CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2017-00030-00-2017

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se establece el procedimiento para el reporte de la información periódica de la operación que las entidades concedentes y los concesionarios de apuestas permanentes o chance deben remitir al Consejo Nacional De Juegos De Suerte y Azar / CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – Funciones / COMPETENCIA DEL CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – Para expedir la reglamentación de carácter técnico para el reporte de la información requerida a los operadores y entidades concedentes / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada respecto al Acuerdo 294 de 2016 [E]s notoria la potestad del CNJSA de expedir la reglamentación de carácter eminentemente técnico para el reporte de la información requerida a los operadores y entidades concedentes, con el propósito de asegurar la sostenibilidad de los recursos que se destinan a la prestación del servicio público de salud, en consideración a que ese es el propósito esencial de la existencia del monopolio rentístico, según lo expresamente consagrado en la Ley 643 de 2001. […] Se tiene que es huérfana la fundamentación de la parte actora referente a que con el Decreto acusado se vulnera el derecho a la libre competencia establecido en el artículo 333 de la Constitución Política, si se tiene en cuenta que el CNJSA cumple una función de vigilancia respecto de la actividad desarrollada por los operadores del juego de apuestas permanentes y de las entidades concedentes, por manera que resulta absolutamente contrario a la realidad que el organismo

que ejerce la vigilancia tenga al propio tiempo el carácter de competidor dentro del monopolio. SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - Ejerce vigilancia, inspección y control de los dineros producto del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar que van dirigidos al sector salud / OPERACIÓN DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – Control coordinado por el Consejo Nacional De Juegos De Suerte y Azar y la Superintendencia Nacional De Salud –/ COMPETENCIA DEL CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR – Respecto del manejo de Sistema de Información SIVICAL [R]especto del señalamiento de la falta de competencia del CNJSA para regular el sistema de información Sivical en tanto esa función es exclusiva de la Superintendencia Nacional de Salud, es importante poner de presente que esta última entidad, conforme a lo regulado en el artículo 2° de la ley 643 de 2001, ejerce la vigilancia, la inspección y el control del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, pues, como se indicó, los dineros producto de esa operación son dirigidos al sector salud. Sobre este punto, debe reiterarse que el CNJSA tiene como una de sus funciones la de vigilar el cumplimiento de la Ley 643 de 2001 y de los reglamentos de las distintas modalidades de juegos de suerte y azar, cuya explotación corresponda a las entidades territoriales. A partir de esas definiciones, se arriba a la conclusión de que la Superintendencia Nacional de Salud y el CNJSA desarrollan en forma armónica y coordinada las funciones de vigilancia legalmente asignadas, lo que de suyo habilita la utilización de los mecanismos

consagrados en el ordenamiento jurídico y las herramientas técnicas necesarias con miras a lograr un mayor control de la operación de los juegos de suerte y azar. En esa perspectiva, carece de fundamento válido la censura planteada por la parte actora que se contrae a cuestionar la competencia del CNJSA respecto del manejo del sistema de información Sivical, en la medida en que esta herramienta permite una mayor eficiencia en el cumplimiento de la vigilancia que ejerce el CNJSA respecto de las operaciones dentro del monopolio rentístico. MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - La valoración inicial o preliminar que se efectúa al resolverla no constituye prejuzgamiento / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 643 DE 2001 – ARTÍCULO 47 NUMERAL 7 / LEY 643 DE 2001 – ARTÍCULO 47 NUMERAL 8 / LEY 643 DE 2001 – ARTÍCULO 2

NOTA DE RELATORÍA: Ver autos Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; de 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00 (53057), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 11 de marzo de 2014,

Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; ver Sentencia Corte Constitucional, C-379 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-571 de 2013, M.P. Jaime Araújo Rentería NORMA DEMANDADA: ACUERDO 294 DE 2016 (19 de mayo) CONSEJO

NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00030-00

Actor: ANNY KATHERINE HERRERA DURÁN Demandado: CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR Referencia: Medio de control de Nulidad El Despacho decide la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo nro. 294 de 2016, expedido por el

CONSEJO NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR.

I-. ANTECEDENTES La demanda La ciudadana ANNY KATHERINE HERRERA DURÁN, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, presenta demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, del Acuerdo 294 de 2016 “Por el cual se establece la

información periódica de la operación que las entidades concedentes y los concesionarios de apuestas permanentes o chance deben remitir y se definen las condiciones de envío de la misma”, expedido por el CONSEJO

NACIONAL DE JUEGOS DE SUERTE Y AZAR.

II-. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La demandante solicita la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, por los argumentos que se concretan a continuación:

1. Con el acto acusado se vulnera la libre competencia prevista en el artículo 333 de la Constitución Política, en la medida en que se permite que Coljuegos, como explotador del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, tenga acceso a la información de otros explotadores del monopolio que, eventualmente, pueden llegar a ser sus competidores.

La información que se requiere suministrar al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar (CNJSA), estará disponible para Coljuegos por ser miembro del Consejo y, por consiguiente, esta entidad podrá tener información privilegiada sobre aspectos comerciales y operativos que impedirían la libre competencia.

2. El CNJSA carece de competencia para establecer la obligación de entregar información financiera que no está directamente relacionada con las funciones de vigilancia asignadas legalmente, pues, es claro que la misma está dirigida a conocer las utilidades obtenidas por las empresas concesionarias.

La concesión para la operación de los juegos de suerte y azar se celebra por cuenta y riesgo del concesionario, según lo normado en el artículo 32 numeral 4° de la Ley 80 de 1993, de modo que la utilidad que se obtenga es un aspecto ajeno

a las funciones de regulación y vigilancia del Estado.

3. Así mismo, para el envío de la información se exige que se aporten documentos que reposan en otras entidades administrativas, requisito este que quebranta lo previsto en el artículo 9° del Decreto 019 de 20121, que persigue una actuación coordinada entre las distintas entidades públicas y la observancia de los principios de economía y eficacia que deben primar en las actuaciones administrativas.

4. El CNJSA no tiene competencia para regular lo referente al sistema de información Sivical, a través del cual los concesionarios que realicen el juego de apuestas permanentes en línea y tiempo real deben estar en conexión con la Superintendencia Nacional de Salud, toda vez que es esta entidad la que ostenta la facultad de establecer y operar el sistema, de conformidad con lo previsto en el Decreto 4867 de 20082.

III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR 1 “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”. 2 “Por el cual se modifica el Decreto 4643 de 2005, que reglamenta la Ley 643 de 2001 en lo relacionado con el juego de Apuestas Permanentes o Chance y se dictan otras disposiciones”. El traslado de la solicitud de medida cautelar se surtió al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a Coljuegos3, según lo consagrado en el artículo 233 del CPCA, las cuales se opusieron a la prosperidad de la medida, por las siguientes razones:

MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

El apoderado de esa cartera ministerial se limitó a señalar que la solicitud de medida cautelar no cumple con los requisitos para el decreto de la misma, fijados en el artículo 231 del CPACA, por cuanto la fundamentación de las normas que se consideran vulneradas con la expedición del acto demandado, es abstracta e imprecisa.

COLJUEGOS

1. A través de los artículos 46 y 47 de la Ley 643 de 20014 fue creado el CNJSA como un organismo adscrito al Ministerio de Salud. Una de sus funciones corresponde a la de expedir los reglamentos y sus modificaciones de las distintas modalidades de juegos de suerte y azar.

Con el Decreto Ley 4144 de 20115 se reasignaron las funciones del CNJSA, se modificó su integración y quedó adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Está conformado por el Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado, quien lo presidirá, el Ministro de Salud y de Protección Social, el Presidente de Coljuegos, 3 Decreto ley 4144 de 2011 “Por el cual se determina la adscripción del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar y se reasignan funciones” […] ARTÍCULO 2. INTEGRACIÓN. El Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, quedará integrado así:

1. El Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado, quien lo presidirá.

2. El Ministro de Salud y Protección Social o su delegado.

3. El Presidente de COLJUEGOS.

4. Un (1) representante de la Federación Nacional de Gobernadores.

5. Un (1) representante de la Federación Colombiana de los Municipios.

6. Dos (2) miembros independientes nombrados por el Gobierno Nacional.

La Secretaría Técnica del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar será ejercida por el Vicepresidente de Desarrollo Organizacional de la Empresa Industrial y Comercial del Estado denominada COLJUEGOS. 4 “Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar”. 5 “Por el cual se determina la adscripción del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar y se reasignan funciones”. un representante de la Federación Nacional de Gobernadores, un representante de la Federación Nacional de Municipios, dos miembros independientes nombrados por el Gobierno Nacional. La Secretaría Técnica del CNJSA será ejercida por el Vicepresidente de Desarrollo Organizacional de Coljuegos. En ese orden, la conformación del CNJSA tiene carácter legal, por lo que no es dable afirmar que su organización es amañada y con la finalidad de causar perjuicios a terceros. Debe tenerse en cuenta que el CNJSA es un organismo técnico que tiene como objeto adoptar las determinaciones que correspondan en ejercicio de sus funciones como órgano colegiado asesor de la política de explotación, organización, fiscalización y vigilancia de la operación de los juegos de suerte y azar. Por su parte, Coljuegos, según lo normado en el Decreto 4142 de 20116, es una Empresa Industrial y Comercial del Estado descentralizada del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y que tiene como objeto la explotación, administración, operación y expedición de los reglamentos de los juegos

que hagan parte del monopolio rentístico. Por consiguiente, la función de Coljuegos es la de administrar los juegos de suerte y azar y, en tal medida, es imposible que exista una competencia entre Coljuegos y las empresas que operan los juegos de apuestas permanentes o chance, porque no produce ni genera servicios; por el contrario, cumple una finalidad pública tendiente a la generación de recursos para la financiación del sistema de salud.

2. En cuanto al argumento referente a la falta de competencia para la reglamentación de la operación de los juegos de suerte y azar, la Corte Constitucional ha señalado que la reserva de ley en esa materia, no es total. Por lo 6 “Por el cual se crea la Empresa Industrial y Comercial del Estado Administradora del Monopolio Rentístico de los Juegos de Suerte y Azar, COLJUEGOS”. tanto, el CNJSA tiene la potestad de expedir actos administrativos de contenido técnico para el correcto manejo del monopolio.

El acto demandado no amplía ni modifica o restringe el alcance de la Ley 643 de 2001, toda vez que este permite la eficacia de la función de vigilancia asignada al CNJSA mediante el Decreto 4144 de 2011, que modificó el artículo 47 de la Ley 643 de 2001. De otra parte, no es cierto que el CNJSA solicite el envío de información que no está directamente relacionada con sus funciones, sino tendiente a establecer las utilidades que generan las empresas, ya que como organismo técnico tiene la facultad de vigilar que los operadores del juego de apuestas permanentes o chance mantengan el patrimonio técnico al que se hace referencia en el artículo 2.7.2.4.8 del Decreto 1068 de 20157, y verificar que se mantenga el margen de solvencia para

garantizar la operación del juego y la transferencia de derechos de explotación y gastos de administración.

3. Respecto del argumento acerca de que el CNJSA solicita información que reposa en otras entidades administrativas, lo que quebranta lo dispuesto sobre el particular en el Decreto 019 de 2012, se tiene que según el fallo proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil8 el 25 de abril de 2013, las competencias administrativas del CNJSA y de la Superintendencia Nacional de Salud, son concurrentes frente a la vigilancia de los operadores de juegos de suerte y azar.

Por consiguiente, el CNJSA solicita la información adicional que no es reportada a la Superintendencia de Salud, como las copias digitales de las declaraciones, soportes 7 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público”. 8 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Exp. 11001-03-06-000-2013-00184-00 del 25 de abril de 2013. o comprobantes de pago y archivos en PDF, con miras a cumplir una vigilancia eficiente de la operación del juego de apuestas permanentes o chance.

4. Finalmente, el Sistema de Vigilancia y Control de Apuestas en Línea (Sivical) no es de creación legal, como lo afirma la demandante. Fue desarrollado por la Superintendencia Nacional de Salud de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.7.2.6.4 del Decreto 1068 de 2015, según el cual: “La Superintendencia Nacional de Salud deberá establecer un marco tecnológico que contenga la definición de las

condiciones para el establecimiento de un sistema universal que permita la conexión de los concesionarios con dicha entidad”. De esta manera, con fundamento en las funciones asignadas al CNJSA en el Decreto 4144 de 2011 y en razón a que el sistema Sivical es útil para la vigilancia de las apuestas permanentes, la Superintendencia Nacional de Salud otorgó el uso y goce del sistema a Coljuegos, teniendo en cuenta que a la Vicepresidencia de Desarrollo Organizacional le corresponde ejercer la Secretaría Técnica de aquel. En ese orden, se suscribió el contrato interadministrativo nro. 407 de 2013 entre la Superintendencia Nacional de Salud y Coljuegos, por el que se autorizó a este último a utilizar el sistema ya referido, para el ejercicio exclusivo de las funciones atribuidas al CNJSA en el Decreto 4144 de 2011. IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso9. El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.10 De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas,

cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.11 En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas «que considere necesarias […]». No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, 9 Ver ampliación de esta definición en la sentencia C379 de 2004, de la Corte Constitucional. 10 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente nro. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “…se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” 11 Artículo 230 del CPACA. previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea

procedente debe el demandante presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla» (Resaltado fuera del texto). Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 201403799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»12 (Negrillas fuera del texto). También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente nro. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a

la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y 12 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente nro. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad». 13(Negrillas no son del texto). Así pues, conforme a la Jurisprudencia de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos 13 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte

en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231

del C.P.A.C.A. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA14 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».15 Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 2 de enero de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 consiste en referirse

expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas16. 14 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). 15 Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 16 Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asunto explicado en la Acerca de la manera en la que el Juez aborda este análisis inicial, la Sala Plena

de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]» (Resaltado fuera del texto). Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto».17

providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto). 17 Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente nro. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las

reserva