CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2017-00044-00-2019

ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL – Reglamentos / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se prohíbe a las Cámaras de Comercio afiliar sucursales de sociedades extranjeras / AFILIACIÓN A CÁMARAS DE COMERCIO – Requisito: debe ser una persona natural o jurídica / COMITÉ DE AFILIACIÓN – Funciones / SUCURSALES – Naturaleza jurídica / SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA – Tiene la calidad de establecimiento de comercio / SUCURSAL DE SOCIEDAD EXTRANJERA – No tiene personería jurídica independiente / AFILIACIÓN A CÁMARAS DE COMERCIO – Prohibición: a sucursales de sociedad nacional o extranjera y establecimientos de comercio / PRINCIPIO DE IGUALDAD – No se vislumbra su transgresión / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONALProcedencia / PRINCIPIO DE JUSTICIA ROGADA - Aplicación respecto de las medidas cautelares / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONALRequisito de sustentación de la solicitud / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada al no vislumbrarse vulneración de las normas superiores invocadas como violadas El problema jurídico que se debe resolver en esta etapa del proceso es el consistente en determinar si es procedente o no la suspensión provisional de la expresión: “ni sucursales de sociedades extranjeras” contenida en el inciso 2 del numeral 7.3 del capítulo séptimo de la Circular Externa No. 002 de 2016 de la

Superintendencia de Industria y Comercio. [...] Para ser afiliados a las Cámaras de Comercio es requisito sine qua non que se trate de persona natural o jurídica, como lo pregonan los artículos 12 y 13 de la Ley 1727 de 2014, por la cual se reformó el Código de Comercio y, [...] Las facultades y funciones para resolver las solicitudes y trámites de afiliación del comité de afiliaciones, se ejercen a la luz de lo previsto en las disposiciones legales vigentes. [...] [P]ara el Despacho es dable concluir en esta etapa inicial de la controversia no se vislumbra transgresión al principio de igualdad atendiendo al análisis de la naturaleza jurídica de las sucursales extranjeras que hizo tanto esta Corporación como la Superintendencia de Sociedades, toda vez que no pueden afiliarse a las Cámaras de Comercio las sucursales de la sociedad bien sea nacional o extranjera así como tampoco los establecimientos de comercio. Lo anterior, en tanto no cumplen con el requisito sine qua non para ello, como lo es, ostentar la calidad de personal natural o jurídica. En cuanto a las facultades y funciones del comité de afiliaciones, no se encuentra a priori, en esta etapa del proceso, transgresiones o vulneraciones a la normativa legal superior. [...] [S]e resalta que los asuntos sometidos a conocimiento de esta jurisdicción deben regirse por la “rogatio” o rogación y que existe una estrecha e ineludible relación entre ésta y el principio dispositivo, de manera que el actor dentro del proceso contencioso administrativo debe cumplir con la carga de orientar el ámbito de acción dentro del cual considera que el juez

deba pronunciarse, aludiendo a los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan, en este caso, la solicitud de suspensión provisional. En síntesis, del análisis preliminar realizado entre el aparte del acto administrativo demandado y las disposiciones legales invocadas como violadas, ab initio no está probada la violación de normas superiores, ni la transgresión o contradicción del ordenamiento jurídico superior por parte del acto acusado y, en consecuencia, se concluye que la medida cautelar solicitada, no tienen vocación de prosperidad, por lo que será negada. MEDIDAS CAUTELARES - Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES - Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES - Criterios de aplicación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONALAnálisis inicial no implica prejuzgamiento / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-0002015-00194-00, 12 de junio de 2014, Radicación 25000-23-24-000-2005-0043401, C.P. María Elizabeth García González; 21 de junio de 2018, Radicación

05001-23-31-000-2006-93419-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 19 de junio de 2019, Radicación 13001-23-31-000-200400876-01, C.P. Alberto Montaña Plata; 7 de octubre de 2009, Radicación 1100103-24-000-2000-06198-01, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; y 12 de febrero de 2016, Radicación11001-03-26-000-2014-00101-00, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; de la Corte Constitucional, C834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO – 238 / LEY 1437

DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1727 DE 2014 – ARTÍCULO 12 / LEY 1727 DE 2014 – ARTÍCULO 13

NORMA DEMANDADA: CIRCULAR EXTERNA 002 DE 2016 (23 de noviembre)

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – CAPÍTULO 7 INCISO 2

NUMERAL 7.3 PARCIAL (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00044-00

Actor: CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - SIC

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

Tema: IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN

PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO ACUSADO, POR NO HABERSE

DEMOSTRADO LA VULNERACIÓN DE LAS NORMAS SUPERIORES

INVOCADAS SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del aparte: “ni sucursales de sociedades extranjeras” contenida en el inciso 2 del numeral 7.3 del capítulo séptimo de la Circular Externa No. 002 de 2016 de la Superintendencia de Industria y Comercio1. I.- Antecedentes I.1.- La demanda I.1.1. La Cámara de Comercio de Bogotá, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, consagrado en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), presentó demanda con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del citado aparte del inciso 2 del numeral 7.3 del capítulo séptimo de la Circular Externa No. 002 de 2016 de la Superintendencia de

Industria y Comercio, por la cual se modifica el Título VIII de la Circular Única, “en la cual se imparten instrucciones a las Cámaras de Comercio en los aspectos relacionados con sus funciones” y se impide, a dichas Cámaras de Comercio, según el actor, afiliar sucursales de sociedades extranjeras, señala como disposiciones transgredidas los artículos 13 y 100 de la Constitución Política y los artículos 12 y 13 de la Ley 1727 de 2014 “Por medio de la cual se reforma el Código de Comercio, se fijan normas para el fortalecimiento de la gobernabilidad y el funcionamiento de las Cámaras de Comercio y se dictan otras disposiciones”, El Despacho en uso de la facultad otorgada por el artículo 171 del CPACA, consideró en el auto admisorio que el medio de control adecuado para examinar las pretensiones de la demanda es el de nulidad consagrado en el artículo 137 del mismo Código. 1« […] por la cual se modifica el título VIII de la Circular Única, para usuarios de la Superintendencia de Industria y Comercio. […]». I.2.- La solicitud de suspensión provisional del acto administrativo demandado I.2.1 En escrito separado de la demanda2, la parte actora solicitó suspender provisionalmente los efectos jurídicos del citado acápite del acto acusado, con fundamento en los siguientes argumentos: I.2.2 Adujo que el aparte “ni sucursales de sociedades extranjeras” establecido en el inciso 2 del numeral 7.3 del capítulo séptimo de la Circular

Externa No. 002 de 2016 de la Superintendencia de Industria y Comercio “impide que personas jurídicas, específicamente sucursales de sociedades extranjeras puedan afiliarse a una Cámara de Comercio lo cual a todas luces vulnera el principio de igualdad, específicamente la igualdad que debe existir ante extranjeros (…)” I.2.3 Agregó que tal restricción causa un perjuicio económico para las Cámaras de Comercio que encuentran en sus afiliaciones una fuente de ingresos adicional. I.2.4 Señala que las facultades de administración de los comerciantes, así como las funciones del Comité de Afiliación el cual “deberá resolver las solicitudes que presenten los comerciantes, personas naturales o jurídicas, que aspiran a obtener tal calidad”, fueron transgredidas por la citada Circular Externa No. 002 de 2016, numeral 7.3 del capítulo séptimo proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, al imponer tales restricciones para los afiliados. I.3Traslado de la solicitud de medida cautelar I.3.1.- Este Despacho3 ordenó correr traslado de la solicitud de medida cautelar presentada por la parte demandante a la Superintendencia de Industria y Comercio4, para que en el término de cinco (5) días se pronunciara sobre ella, de conformidad con el artículo 233 del CPACA. 2 Folios 1 a 5 Cuaderno de medidas cautelares. 3 Fol. 7, cuaderno de medidas cautelares. 4 Folio 9 del Cuaderno de medidas cautelares. I.3.2.- Cabe advertir que, posteriormente, se dispuso auto de traslado de medidas

cautelares a la Procuraduría Delegada5 y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado6. I.3.3.- La Superintendencia de Industria y Comercio, a través de apoderado judicial, descorrió el traslado de la medida cautelar7 y solicitó no acceder a la misma, toda vez que consideró incumplidos los requisitos esenciales para la procedencia de la suspensión de los actos administrativos, especialmente los siguientes: “a) Inexistencia de un análisis entre el acto demandado y la supuesta norma superior vulnerada […]” y b) “[…] Inexistencia de violación de normas superiores – Derecho a la igualdad”8 Por lo demás, señaló que “[…] existe una ostensible diferencia en los conceptos de persona – natural y/o jurídica – y lo que se entiende por sucursal de sociedad extranjera, diferenciación que libera cualquier posibilidad de vulneración al derecho a (sic) constitucional a la igualdad invocado por el apoderado de la demandante, teniendo en cuenta que ni sucursales nacionales, ni extranjeras, pueden ser afiliadas a las Cámaras de Comercio. […]” I.3.5.- Durante el término previsto en el artículo 233 del CPACA, no hubo manifestación por parte de la Procuraduría Delegada ni la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. II.2. Normas violadas En el escrito de la demanda, al cual se remitió el peticionario en la solicitud de la medida cautelar, la parte actora manifestó que con el aparte “ni sucursales de 5 Fol. 10, Cuaderno de medidas cautelares. 6 Fol. 11, Cuaderno de medidas cautelares.

7 Folios 12 a 35 del Cuaderno de medidas cautelares. 8 Folios 13 y 14 del Cuaderno de medidas cautelares. sociedades extranjeras” del inciso 2º numeral 7.3 del Capítulo Séptimo de la Circular Externa No. 002 del 23 de noviembre de 2016, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se trasgredieron los artículos 13 y 100 de la Constitución Política de Colombia y los artículos 12 y 13 de la Ley 1727 de 2014. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1.- El acto administrativo demandado La expresión “ni sucursales de sociedades extranjeras” contenidas en inciso 2 del numeral 7.3 del capítulo séptimo de la Circular Externa No. 002 de 2016, por la cual se ordenó “Modificar en su integridad el título VIII de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio”, y se “imparten instrucciones a las Cámaras de Comercio en los aspectos relacionados con el desarrollo de sus funciones” y, que se transcribe a continuación: “[…] 7.3. Aspectos del régimen de afiliados - Las Cámaras de Comercio estarán administradas y gobernadas por los comerciantes matriculados en el Registro Mercantil que sean afiliados. - Las personas jurídicas comerciantes pueden afiliarse a la Cámara de Comercio de su domicilio principal y a cualquier Cámara de Comercio que esté por fuera de su jurisdicción en la que tenga matriculada alguna sucursal. Las Cámaras de Comercio no

pueden afiliar sucursales, agencias, establecimientos de comercio, ni sucursales de sociedades extranjeras […]” (Negrilla fuera de texto y es la parte demandada) II.2.- Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo II.2.1.- Sobre la finalidad9 de las medidas cautelares, la Corte Constitucional, se ha pronunciado de la siguiente manera: 9 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” “[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la

destrucción o afectación del derecho controvertido […]”10. II.2.2.- En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley11. II.2.3.- Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “[…] proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]». II.2.4.- En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. II.2.5.- En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas 10 Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de

2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). 11 Constitución Política, artículo 238. (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.12 II.2.6.- Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. II.2.7.- En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que «[…] podrá decretar las que considere necesarias […]»13. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad,

si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar «[…] documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla […]» (Resaltado fuera del texto). II.2.8.- Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: « […] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum 12 Artículo 230 del CPACA. 13 Artículo 229 del CPACA. in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»14 (Negrillas fuera del texto). II.2.9.- Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente:

«[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]»15(Negrillas no son del texto). 14 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. 15 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la

reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con

una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio II.2.10.- Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. II.3.- La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado II.3.1.- En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo16, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 23117 y siguientes del CPACA. irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” 16 El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de

una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. 17 “[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]” (Negrillas fuera del texto).

II.3.2.- Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a “[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho […]»18. II.3.3.- De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la “manifiesta infracción de la norma invocada”, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas19. II.3.4.- Dicho lo anterior, es menester indicar que esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de 201520, citado anteriormente, ha señalado que: 18 Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 19 Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo

lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto). 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C.

Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015.Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión – ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional) «[…] la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio […]».

II.3.5.- Tal visión ha sido compartida por esta Sección en el auto de 27 de agosto de 201521, en el cual subrayó lo siguiente: « […] En esta providencia no se está adoptando decisión de fondo, pues lo que se resuelve es la solicitud de suspensión provisional, la cual se niega mediante auto interlocutorio, entre otras razones, porque no se configuran los requisitos que la Jurisprudencia y la Doctrina denominan Fumus boni iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (necesidad d