CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2017-00067-00-2018

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se dictan disposiciones en relación con el margen de distribución mayorista para la gasolina motor corriente y el ACPM / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada al no advertirse contradicción entre el acto acusado y el ordenamiento superior Del contenido del acto demandado, no se advierte de entrada por el despacho que éste vulnere las normas constitucionales y legales citadas por el actor. En efecto, la resolución acusada modifica el valor correspondiente al margen máximo reconocido a favor del distribuidor mayorista por la venta de gasolina motor corriente, pero ni en su parte considerativa ni resolutiva hace alusión expresa al concepto de sobretasa a la gasolina y el ACPM. Igualmente, el despacho no encuentra del acto acusado que éste traslade los recursos económicos de las entidades territoriales provenientes de la sobretasa por la venta de gasolina motor corriente al gobierno central, y tampoco se observa de manera clara de la argumentación del actor que modificar el valor correspondiente al margen máximo reconocido a favor del distribuidor mayorista por la venta de gasolina motor corriente equivale a una distribución desequilibrada de los ingresos por concepto de sobretasa a la gasolina motor corriente y ACPM entre las entidades territoriales y el gobierno nacional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 41278 DE 2016 (30 de diciembre)

MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00067-00

Actor: MANUEL JOSÉ GREGORIO MURILLO RODRÍGUEZ Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Referencia: Medida cautelar – niega El Despacho decide la solicitud de suspensión provisional presentada, en nombre propio, por el señor Manuel José Gregorio Murillo Rodríguez, en contra de la Resolución No. 41278 del 30 de diciembre de 2016, “Por la cual se dictan disposiciones en relación con el margen de distribución mayorista para la gasolina motor corriente y el ACPM”, expedida por el Ministerio de Minas y Energía.

El acto acusado establece lo siguiente: “Resolución No. 41278 de 30 DIC 2016 “Por la cual se dictan disposiciones en relación con el margen de distribución mayorista para la gasolina motor corriente y el ACPM” EL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA En ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por los decretos 381 de 2012, 1617 de 2013, y CONSIDERANDO Que de conformidad con lo establecido en el numeral 18 del artículo 2 del Decreto 381 de 2012, modificado por el numeral 1º del artículo 1º del Decreto 1617 de 2013, le corresponde al Ministerio de Minas y Energía:

“Establecer los parámetros y la metodología para definir el precio de referencia de la gasolina motor y del ACPM, teniendo en cuenta los parámetros que expida la CREG para determinar el precio de paridad; así como establecer los parámetros y la metodología para definir el precio de los biocombustibles y de las mezclas de los anteriores”. Que mediante estudio del Ministerio de Minas y Energía, denominado “marco conceptual y metodológico para valorar económicamente los márgenes de cadena de distribución de combustibles”, se estimaron los parámetros y se realizó el cálculo de los costos medios de prestación de servicio o márgenes de distribución para los distribuidores mayoristas. Que el margen máximo reconocido al distribuidor mayorista, aplicable para la gasolina motor corriente, para el ACPM y para las mezclas de las anteriores con alcohol carburante y biocombustible para uso en motores diésel, fue ajustado mediante la Resolución 91657 del 30 de octubre de 2012. Que mediante Resolución 90675 del 26 de junio de 2014 se dictaron disposiciones en relación con el margen de distribución mayorista para la gasolina motor corriente y el ACPM. Que mediante la Ley 1819 de 2016 se escindió el Impuesto Nacional vigente en Impuesto al Valor Agregado y en nuevo Impuesto Nacional, según lo establecido en los artículos 167, 168 y 173 de la Ley 1607 de 2012, modificados por los artículos 218, 218 y 220 de la Ley 1819 del 29 de diciembre de 2016, respectivamente. Que con la creación del IVA en los combustibles no es necesario incluir

en la remuneración del margen mayorista los costos asociados a la no devolución de IVA pagado por parte del agente mayorista. Que como consecuencia de las mencionadas modificaciones, es necesario ajustar el margen máximo al distribuidor mayorista de gasolina motor corriente y de ACPM.

RESUELVE: Artículo 1. Modificase el rubro “MD” del artículo 4 de la Resolución 8 2438 de 1998, modificado por el artículo 1 de la Resolución 90675 de 2014, el cual quedará así: “MD: Este valor corresponde al margen máximo reconocido a favor del distribuidor mayorista por la venta de gasolina motor corriente, que se fija a partir del 1 de enero de 2017 en trescientos cincuenta y ocho pesos con sesenta y tres centavos ($358.63) por galón, teniendo en cuenta las inversiones en infraestructura, los costos de operación y mantenimiento, así como los gastos de administración y ventas y las pérdidas por evaporación.

Este margen se actualizará el 1º de junio de cada año, con base en la variación del índice de precios al consumidor de los últimos doce meses certificada por el DANE.” Artículo 2º. Modificase el rubro “MD” del artículo 4 de la Resolución 8 2439 de 1998, modificado por el artículo 1 de la Resolución 9 0675 de 2014, el cual quedará así: “MD: Este valor corresponde al margen máximo reconocido a favor del distribuidor mayorista por la venta de ACPM, que se fija a partir del 1 de enero de 2017 en trescientos cincuenta y ocho pesos con sesenta y tres centavos ($358.63) por galón, teniendo en cuenta

las inversiones en infraestructura, los costos de operación y mantenimiento, así como los gastos de administración y ventas, y las pérdidas por evaporación. Este margen se actualizará el 1 de junio de cada año, con base en la variación del índice de precios al consumidor de los últimos doce meses certificada por el DANE.” Artículo 3º. La presente Resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial la Resolución 90675 del 26 de junio de 2014.” 1.- Fundamentos de la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 41278 de 30 de diciembre de 2016 La parte actora plantea los siguientes argumentos con el fin de lograr la suspensión provisional de la mentada resolución: Considera que del simple análisis de confrontación entre la resolución demandada y los artículos 2, 6, 209 y 334 de la Constitución Política y 126 de la Ley 488 de 1998, se deduce una violación, en tanto que el acto acusado trata de imponer arbitrariamente y sin el concurso y concertación de los ciudadanos, entidades y organismos involucrados, una distribución desequilibrada de la sobretasa a la gasolina motor corriente y ACPM, con el objeto de desviar fondos económicos de las regiones hacia el gobierno nacional. Esgrime que mantener vigente el acto acusado, implica un perjuicio grave e inminente para las entidades territoriales y para todos los ciudadanos, porque se verían despojados no solo de los recursos públicos asignados por ley a las regiones (cuyo sostenimiento pagan diariamente al fisco a través de ña sobretasa a

la gasolina), sino porque a futuro quedarían afectados en su patrimonio por la creación de nuevos impuestos locales para mantener las obras, planes y programas de desarrollo regionales. Asegura que con el acto acusado no se persigue el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, tal como lo establece el artículo 334 constitucional, sino que cercena de manera absurda los planes de desarrollo regionales, al dejar a las regiones sin recursos económicos para financiar sus planes, obras y programas de desarrollo, pues las priva de percibir ingresos por concepto de la sobretasa a la gasolina. Afirma que con el acto acusado se están trasladando ilegal e inconstitucionalmente los recursos económicos de ley de las regiones hacia el gobierno central, provenientes de la sobretasa a la gasolina motor corriente y el ACPM, para que sean malgastados en toda clase de corruptelas, padrinazgos y componendas políticas con las bancadas gubernamentales. Asegura que la autoridad demandada primero debe concertar con la ciudadanía, con los gremios, los departamentos, los distritos, los municipios y demás estamentos que integran la república, sobre tal medida que afecta en forma total y absoluta la vida económica de Colombia y que no puede ser tomada en forma unilateral y perjudicial para todos los ciudadanos. Indica que el acto acusado desconoce el artículo 126 de la Ley 488 de 1998, porque los únicos autorizados para cobrar la sobretasa a la gasolina son los municipios, distritos y departamentos, y dichos recursos jamás pueden ser ingresos del gobierno central. Aduce que la esencia misma del tributo de la sobretasa a la gasolina es el sostenimiento de las regiones.

En conclusión, estima que el acto acusado genera una distribución desequilibrada de la sobretasa a la gasolina motor corriente y ACPM, con el objetivo de desviar fondos económicos de las regiones hacia el gobierno nacional. 2.- La réplica del Ministerio de Minas y Energía Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, el Ministerio de Minas y Energía solicitó negar la medida cautelar pedida, con fundamento en que el acto demandado corresponde a unas disposiciones en relación con el margen de distribución mayorista para la gasolina motor corriente y el ACPM, que en nada tiene relación con el tema de la sobretasa a los combustibles. En ese orden, a su juicio, la demanda es inepta. Aclaró que el acto administrativo controvertido corresponde en su finalidad y contenido a la valoración económica de reconocimiento a los márgenes de la cadena de distribución de combustibles, en la cual se estiman los parámetros y se realiza el cálculo de los costos medios de prestación de servicios o márgenes de distribución para los agentes mayoristas de combustibles. El margen de distribución corresponde al margen máximo de reconocimiento a favor del distribuidor mayorista por la venta de gasolina motor corriente, que se fija a partir del día 1º de enero de 2017 en trescientos cincuenta y ocho pesos con sesenta y tres centavos ($358.63) por galón, teniendo en cuenta las inversiones en infraestructura, los costos de operación y mantenimiento, así como los gastos de administración, ventas y las pérdidas por evaporación. Asegura que el acto administrativo demandado nada dice sobre la sobretasa a la

gasolina como tampoco de su distribución. Por último, indica que la actividad de los combustibles es declarada de utilidad pública e interés social y que las posibles consecuencias de una suspensión como la solicitada conllevaría ipso facto una crisis y un caos para los agentes distribuidores mayoristas de los combustibles que a diario distribuyen para abastecer el mercado en todo el territorio nacional. II.CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1. Requisitos para decretar la suspensión provisional Conforme con lo dispuesto por el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial por los motivos y con los requisitos que establezca la ley. Así mismo, la Ley 1437 de 2011 definió los requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional, tanto en acciones de nulidad simple como de nulidad y restablecimiento del derecho. En efecto en el inciso primero del artículo 231, dispuso que: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”. II.2. Caso concreto

Pretende el actor que se suspendan los efectos jurídicos de la resolución objeto de la demanda, por lo cual el despacho examinará si: ¿se advierte una vulneración del ordenamiento jurídico superior a través del acto administrativo que modifica el valor correspondiente al margen máximo reconocido a favor del distribuidor mayorista por la venta de gasolina motor corriente? Para sustentar su cargo, el solicitante esgrime que se vulneran los artículos 2, 6, 2091 y 334 de la Constitución Política y 126 de la Ley 488 de 1999, pues, a su juicio, el acto administrativo demandado genera una distribución desequilibrada de la sobretasa a la gasolina motor corriente y ACPM, con el objetivo de desviar fondos económicos de las entidades territoriales hacia el gobierno nacional. 1 La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley. Las normas constitucionales que invoca como violadas se refieren a los fines sociales del Estado (artículo 2), al alcance de la responsabilidad de los particulares y de los servidores públicos por infringir la Constitución y la ley (artículo 6), a los principios que rigen el ejercicio de la función administrativa (artículo 209), y a que la

dirección general de la economía está a cargo del Estado (artículo 334). Por otro lado, el artículo 126 de la Ley 488 de 19982, hace relación a las características de la sobretasa a la gasolina y el ACPM, en los siguientes términos: “Artículo 126. Características de la sobretasa. Los recursos provenientes de las sobretasas a la gasolina y al ACPM podrán titularizarse y tener en cuenta como ingreso para efecto de la capacidad de pago de los municipios, distritos y departamentos. Sólo podrán realizarse en moneda nacional, dentro del respectivo período de gobierno y hasta por un ochenta por ciento (80%) del cálculo de los ingresos que se generarán por la sobretasa en dicho período, y sólo podrá ser destinada a los fines establecidos en las leyes que regulan la materia. Las asambleas departamentales al aprobar los planes de inversión deberán dar prioridad a las inversiones en infraestructura vial en municipios que no tengan estaciones de gasolina. Parágrafo. Los departamentos podrán destinar hasta un cuarenta por ciento (40%) de los ingresos por concepto de las sobretasas a la gasolina y al ACPM, para pre pagar deuda interna, contraída antes de la vigencia de la presente Ley y cuyos recursos se hubieren destinado a financiar proyectos o programas de inversión.” Del contenido del acto demandado, no se advierte de entrada por el despacho que éste vulnere las normas constitucionales y legales citadas por el actor. En efecto, la resolución acusada modifica el valor correspondiente al margen máximo reconocido a favor del distribuidor mayorista por la venta de gasolina motor

corriente, pero ni en su parte considerativa ni resolutiva hace alusión expresa al concepto de sobretasa a la gasolina y el ACPM. Igualmente, el despacho no encuentra del acto acusado que éste traslade los recursos económicos de las entidades territoriales provenientes de la sobretasa por la venta de gasolina motor corriente al gobierno central, y tampoco se observa de manera clara de la argumentación del actor que modificar el valor correspondiente al margen máximo reconocido a favor del distribuidor mayorista por la venta de gasolina motor corriente equivale a una distribución desequilibrada de los ingresos 2 Por la cual se expiden normas en materia Tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades Territoriales. por concepto de sobretasa a la gasolina motor corriente y ACPM entre las entidades territoriales y el gobierno nacional. A lo anterior, debe agregarse que en la misma fecha de expedición del acto administrativo acusado, el Gobierno Nacional profirió la Resolución 41279 de 20163, por la cual se certifican los valores de referencia de la gasolina motor corriente, extra y del ACPM, para el cálculo de la sobretasa a los combustibles a partir del 1º de enero de 2017. En este orden de ideas, para poder determinar si el acto administrativo acusado efectivamente vulnera las normas superiores invocadas en la demanda, bajo el concepto de violación que expresa el actor, es necesario realizar un análisis ponderado de los antecedentes administrativos de la resolución censurada, así como de las pruebas que se practiquen en el proceso y de las alegaciones que presenten las partes en el curso del proceso. En este orden de ideas, el Despacho negará la solicitud de suspensión provisional

pedida por el accionante. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: NEGAR la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 41278 del 30 de diciembre de 2016 “Por la cual se dictan disposiciones en relación con el margen de distribución mayorista para la gasolina motor corriente y el ACPM” expedida por el Ministerio de Minas y Energía. En firme esta decisión vuelva al Despacho para proveer lo pertinente. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, 3 Disponible en: https://www.minminas.gov.co/documents/10180//23517//37330-Resolucion-4127930Dic2016.pdf

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado