CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2017-00077-00-2017

DERECHO POR CONECTIVIDAD AEROPUERTO JOSÉ MARÍA CÓRDOVA DE RIONEGRO – Naturaleza / TASA – Características / TASA – Lo es el gravamen que creó la Aerocivil a los pasajeros que viajan desde el Aeropuerto José María Córdova de Rionegro [C]on independencia de la denominación utilizada por la Aerocivil en la resolución cuya suspensión provisional se solicita, lo cierto es que esta creó un gravamen a los pasajeros que salen del Aeropuerto José María Córdova de Rionegro (Antioquia) tanto a destinos nacionales como internacionales. De la lectura integral de la Resolución nro. 02251 de 2016, se arriba a la conclusión de que el valor que se cobrará a los pasajeros salientes del Aeropuerto José María Córdova, cumple con los requisitos definidos por la jurisprudencia constitucional para ser constitutivo de una tasa, puesto que están referidos a una retribución equitativa para el Estado por la utilización del servicio público correspondiente por parte del particular. La tasa es implementada unilateralmente por el Estado y solo es exigible en caso de que el particular decida utilizar el servicio público, con cuyo recaudo se persigue recuperar total o parcialmente los costos que se generan por la prestación de ese específico servicio. COMPETENCIA DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL – Para crear, fijar, establecer y cobrar las tasas en materia de transporte aéreo [L]a creación de una tasa por parte de la autoridad administrativa es un ingreso tributario que tiene como fin la financiación del servicio público prestado por esta.

Por consiguiente, tal como se consagró en el artículo 5°, numerales 16 y 17 del Decreto 260 de 2004, la Aerocivil además de tener como función establecer las tarifas, tasas y derechos en materia de transporte aéreo, tiene la de fijar, recaudar y cobrar las tasas, tarifas y derechos por la prestación de los servicios aeronáuticos y aeroportuarios o los que se generen por las concesiones, autorizaciones, licencias o cualquier otro tipo de ingreso o bien patrimonial, es decir, el gravamen debe tener relación directa con esos específicos servicios. Como se aprecia, la facultad de la Aerocivil de crear y recaudar las tasas, tarifas o derechos, necesariamente, debe estar circunscrita a la prestación de los servicios aeronáuticos y aeroportuarios y con el transporte aéreo, esto es, los destinados a facilitar y hacer posible la navegación aérea. TASA – Finalidad / COMPETENCIA DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL – No la tiene para crear una tasa que no guarda relación con los servicios aeronáuticos o aeroportuarios / DERECHO POR CONECTIVIDAD AEROPUERTO JOSÉ MARÍA CÓRDOVA DE RIONEGRO – Suspensión provisional del acto que la creó [E]l gravamen fijado por el Director de la Aerocivil en la Resolución nro. 02251 de 2016 no guarda relación directa con la prestación de los servicios aeronáuticos o aeroportuarios, en la medida en que su finalidad está encaminada a que los pasajeros salientes del terminal aéreo José María Córdova cofinancien la

terminación del proyecto terrestre denominado Aburrá Oriente – Túnel de Oriente y desarrollo vial complementario, que permitirá mejorar la conectividad entre el Municipio de Medellín y el Aeropuerto José María Córdova y poblaciones cercanas a este. Sobre el particular, es importante advertir que si bien el desarrollo del proyecto vial en referencia beneficiaría a los pasajeros que se desplacen desde Medellín al Aeropuerto José María Córdova, lo cierto es que la implementación del “derecho de conectividad” no tiene una relación intrínseca con el transporte aéreo, máxime si se tiene en cuenta que la vía terrestre no solo será utilizada por los pasajeros que se dirijan desde Medellín a la terminal aérea, sino también por todas las personas que necesiten movilizarse desde el Valle de Aburrá hasta el Valle de San Nicolás, tal como se dejó expresamente consignado en la parte considerativa de la resolución demandada. En esos términos, se infiere que el Director de la Aerocivil impuso a los pasajeros salientes del Aeropuerto José María Córdova una carga económica por la utilización de un servicio público que no es prestado en forma directa e inmediata por esa autoridad administrativa, por cuanto el desarrollo del proyecto vial Aburrá Oriente – Túnel de Oriente no se encuentra enmarcado dentro de las funciones de la Aerocivil.

NOTA DE RELATORÍA: Ver autos Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 2014-03799, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 13 de mayo de

2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00 (53057), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-201300503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala. Sobre las características de las tasas ver sentencia Corte Constitucional C-297 de 2006.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 338 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / DECRETO 260 DE 2004 –

ARTÍCULO 5

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 02251 DE 2016 (3 de agosto) UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONÁUTICA CIVIL (Suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00077-00

Actor: ASOCIACIÓN DEL TRANSPORTE AÉREO EN COLOMBIA - ATAC

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONÁUTICA CIVIL Referencia: Medio de Control de Nulidad El Despacho decide la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de la Resolución nro. 02251 de 3 de agosto de 2016, expedida por la

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONÁUTICA CIVIL.

I-. ANTECEDENTES La demanda La ASOCIACIÓN DEL TRANSPORTE AÉREO EN COLOMBIA - ATAC, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presenta demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de la Resolución número 02251 de 3 de agosto de 2016 “por medio de la cual se crea y se establece el derecho por conectividad y se adiciona la Resolución número 04530 del 21 de septiembre de 2007, por medio de la cual se fijan las tarifas de los derechos y tasas cedidas al concesionario del Aeropuerto José María Córdova de Rionegro, Olaya Herrera de Medellín, Los Garzones de Montería, El Caraño de Quibdó, Antonio Roldán Betancourt de Carepa y Las Brujas de Corozal y se dictan otras disposiciones”. II-. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte actora solicita la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, bajo los argumentos que se sintetizan a continuación:

1. El Departamento de Antioquia celebró el 20 de diciembre de 1997 el contrato de concesión nro. 97-CO-20-1811 con la Sociedad Concesionaria Túnel de Aburrá, cuyo objeto consiste en “La elaboración de los estudios y diseños finales, financiación, construcción, puesta en funcionamiento, operación y mantenimiento por parte del concesionario, por el sistema de concesión, de las obras que hacen

parte del desarrollo vial denominado Conexión Vial Aburrá – Oriente”, con una duración de 298 meses contados desde el 1° de julio de 1998.

2. El contrato de concesión tiene prevista la construcción del sistema vial túnel de Oriente que comunica al Municipio de Medellín con el Aeropuerto José María Córdova de Rionegro, en cuatro fases. Actualmente se encuentra en desarrollo la fase número dos del proyecto y comprende la construcción de 9 kms en túneles y 5.5 kms de vías a cielo abierto.

3. La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, el Aeropuerto Olaya Herrera y la Gobernación de Antioquia suscribieron el convenio interadministrativo número 6000384OH2006 de 27 de octubre de 2006, que tenía como finalidad la participación conjunta en la financiación de la “consultoría para la estructuración financiera, legal y técnica y puesta en marcha del proceso de integración y concesión, de los aeropuertos José María Córdova de Rionegro y Olaya Herrera de Medellín, y el estudio que determine la viabilidad financiera, legal y técnica para incluir en la concesión, los aeropuertos Los Garzones de Montería, El Caraño de

Quibdó y Antonio Roldán de Carepa”.

4. Por lo anterior, la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil suscribió el contrato de consultoría nro. 6000516OH2006 con la Unión Temporal

Aeropuertos de Occidente.

5. Como resultado de la consultoría, se llevó a cabo la licitación pública nro.

7000132 OL de 2007 que tenía como objeto la “concesión para la administración, operación y explotación comercial, adecuación, modernización y mantenimiento de los Aeropuertos Olaya Herrera (Medellín), José María Córdova (Rionegro), El Caraño (Quibdó), Los Garzones (Montería), Antonio Roldán Betancourt (Carepa) y Las Brujas (Corozal).

6. En ese orden, fue celebrado el contrato de concesión nro. 8000011-OK de 13 de marzo de 2011, entre la Aeronáutica Civil, el Aeropuerto Olaya Herrera

(concedente) y el concesionario Sociedad Operadora de Aeropuertos de Centro Norte S.A. (OACN S.A.) – AIRPLAN S.A., cuyo objeto es “(i) el otorgamiento por parte de la Aerocivil y a favor del Concesionario de la concesión para la administración, operación, explotación comercial, adecuación, modernización y mantenimiento del Aeropuerto Antonio Roldán Betancourt, del Aeropuerto El Caraño, del Aeropuerto José María Córdova, del Aeropuerto Las Brujas y del Aeropuerto Los Garzones, y (ii) el otorgamiento por parte del AOH y a favor del Concesionario de la concesión para la administración, operación, explotación comercial, adecuación, modernización y mantenimiento del Aeropuerto Olaya Herrera, a cambio de la remuneración de que trata el Capítulo III”.

7. A través de la Resolución nro. 04530 de 2007, la Aeronáutica Civil fijó las tarifas de las tasas cedidas al concesionario del Aeropuerto José María Córdova

de Rionegro, Olaya Herrera de Medellín, Los Garzones de Montería, El Caraño de Quibdó, Antonio Roldán Betancourt de Carepa y Las Brujas de Corozal.

8. En el entregable 4 del contrato de consultoría nro. 15000304 OK de 2015, suscrito por la Aerocivil y en el informe técnico de la Fase II del proyecto conexión vial Aburrá Oriente – Túnel de Oriente y desarrollo vial complementario, documentos estos que forman parte integral de la Resolución nro. 04530 de 2007, se señala que “las obras van a favorecer a un transporte más seguro y eficiente, reduciendo considerablemente el tiempo (disminución de hasta el 60% del tiempo empleado=26 min; esto repercute sobre el costo de la realización del mismo en unos 14.000 COP por viaje) y costo realizado por los usuarios del aeropuerto en su comunicación con la principal ciudad de la región, la segunda ciudad en importancia del país y ciudad enfocada a la celebración de eventos internacionales. Este proyecto evita el ascenso hasta los 2.200 metros de altura para salvar la cordillera (…)”.

9. Así mismo, en la parte resolutiva de la resolución demandada, se indicó que el cierre financiero de la Fase II del contrato contempla aportes del Departamento de Antioquia por 220 mil millones de pesos, de los cuales se tienen asegurados 150 mil millones entre recursos ordinarios por 60 mil y 90 mil millones de recurso de crédito del IDEA más 120 mil millones para la financiación de las obras incluidas dentro del alcance del contrato de concesión.

Por consiguiente, la Aeronáutica Civil indicó, en el citado acto administrativo, que

para el cierre financiero del proyecto no se cuenta con los recursos suficientes para la terminación del mismo, debido a que faltan recursos para ejecutar las obras correspondientes a la conexión vial Aburrá Oriente – Túnel de Oriente.

10. La Aerocivil advirtió que, en uso de las atribuciones otorgadas en la ley y en los reglamentos, puede participar en el proyecto de construcción mediante la incorporación, de manera transitoria, de un derecho por conectividad en el servicio de transporte aéreo que se presta en el aeropuerto José María Córdova de Rionegro, para aportar a la financiación que permita darle continuidad, en un total de 120 mil millones de pesos y, por esa razón, se estableció que el derecho de conectividad corresponde a 5 mil pesos m/cte para vuelos nacionales, y 1 dólar con 50 centavos para vuelos internacionales, hasta llegar al monto de aportes de la Aerocivil de 120 mil millones de pesos, durante 6 años o hasta que se logre el recaudo total de esa cifra.

11. El mecanismo de financiación propuesto por la Aerocivil no es técnico ni conveniente, ya que la recaudación a través de una sobretasa aeroportuaria es contraria a los lineamientos establecidos por la Organización de Aviación Civil Internacional (OACI) sobre derechos aeroportuarios (Documento 9082), de la cual Colombia es miembro activo.

Este compendio señala que las tasas aeroportuarias deben estar directamente relacionadas con las operaciones de aviación civil; no obstante, la construcción del túnel que comunica al Municipio de Medellín con el Aeropuerto José María

Córdova de Rionegro no forma parte del aeropuerto y la vía no va a ser utilizada únicamente por los pasajeros de este, sino por todas las personas que deban desplazarse por cualquier motivo entre los dos municipios. Además, pretender obligar a los pasajeros a pagar la sobretassa fijada atenta con lo acordado en el Convenio de Chicago de 1994 y en los distintos Acuerdos Bilaterales de servicios aéreos suscritos con otras naciones, en los que se establecen los requisitos para la fijación de tributos sobre los tiquetes aéreos.

12. En respuesta a una petición presentada por diferentes asociaciones de transporte aéreo, la Aerocivil indicó que el cobro temporal establecido en la resolución cuya nulidad se depreca no constituye una tasa ni una sobretasa aeroportuaria, sino un derecho.

En el documento también se indicó que no existe una definición expresa de lo que se entiende por derecho; sin embargo, el único referente existente se encuentra en el artículo 5°, numeral 17, del Decreto 260 de 2004, que faculta a la Aerocivil para cobrar derechos por la prestación de los servicios aeronáuticos y aeroportuarios. La Aerocivil define como derecho el cobro que se hace a quienes usan los servicios aeronáuticos o aeroportuarios con el fin de mejorar la prestación del servicio de transporte aéreo. Así, a diferencia de la tasa aeroportuaria que está destinada a mejorar la infraestructura aeroportuaria, el derecho no tiene previamente establecida una destinación en concreto, por lo que puede ser implementado en aquellos proyectos que, de manera general, redunden en la

mejora del servicio de transporte aéreo.

13. Por otro lado, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, a través del Viceministro de Turismo, emitió una comunicación a la Aerocivil en la que expresó la inconveniencia de la fijación del cobro de derecho de conectividad, por ser violatorio de lo establecido en el artículo 338 de la Constitución Política, referente a que las contribuciones fiscales o parafiscales deben ser creadas por el legislador.

14. El derecho de conectividad no es un derecho como erróneamente lo hace ver la Aerocivil, en tanto el cobro cumple las características de una tasa definidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-040 de 1993 y, por lo tanto, no tiene la competencia para establecer la fijación de aquella, por expreso mandato constitucional.

Al respecto, el numeral 16 del artículo 5° del Decreto 260 de 2004, establece como una de las funciones de la Aerocivil, la creación de tarifas, tasas y derechos en materia de transporte aéreo, pero en dicho fundamento legal no se define el concepto de derecho, por lo que desde un principio no existe certeza acerca del contenido, alcance y cobertura del derecho de conectividad. Desde el punto de vista tributario, los derechos son lo mismo que las tasas, cuya finalidad es el cobro por un servicio público usado por un particular. Con la creación de una tasa, la autoridad administrativa pretende recuperar total o parcialmente los costos que genera la prestación del servicio público.

15. La facultad de la Aerocivil para establecer tasas se circunscribe, únicamente, a la prestación de servicios aeronáuticos y aeroportuarios, es decir, que tienen

relación directa con el transporte aéreo. Para la Asociación Latinoamericana de Derecho Aeronáutico y Espacial (ALADA), “Los servicios aeroportuarios son el conjunto de actividades prestadas en el aeropuerto para la atención de la llegada, salida, espera y tránsito de las personas y mercaderías que ingresen al mismo con motivo u ocasión de un viaje por vía aérea y de toda otra explotación comercial dispuesta por el explotador del aeropuerto dentro del recinto aeroportuario”. Por lo tanto, un servicio aeronáutico es considerado como el conjunto de acciones realizadas y relacionadas directamente con el empleo de aeronaves, de modo que el fundamento de la Resolución nro. 02251 de 2016, referido al interés que tiene la Aerocivil en la construcción del proyecto conexión vial Aburrá Oriente – Túnel de Oriente, se sale de la esfera de competencia legal otorgada a esa entidad y quebranto el principio de legalidad tributaria previsto en el artículo 338 de la Constitución Política. III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR La Aerocivil, en escrito visible a folios 8 y siguientes del cuaderno de la medida cautelar, se opuso al decreto de la medida de la misma, por las razones que se enuncian a continuación:

1. En primer lugar, advirtió que el concepto de derecho no está definido expresamente; no obstante, está relacionado con el cobro que se hace a quienes usan los servicios aeronáuticos o aeroportuarios, con el objeto de mejorar la prestación del servicio de transporte aéreo.

Por el contrario, la tasa aeroportuaria está dirigida a mejorar la infraestructura

aeroportuaria. Se diferencia con el derecho, en que este último no tiene previamente establecida una destinación específica, de modo que puede ser empleada en los proyectos que redunden en la mejora del servicio de transporte aéreo. La tasa aeroportuaria es el precio, remuneración o valor que se cobra al pasajero por el uso de las instalaciones y servicios aeroportuarios y puede ser recaudada en el tiquete aéreo o en el aeropuerto. Así mismo, advirtió que el demandante confunde los conceptos de impuesto y de derecho. El primero, es creado por el Congreso de la República, y cuyo pago resulta obligatorio para todos los contribuyentes, en tanto que el derecho lo pagan solo quienes hagan uso de un servicio y, por contera, no es obligatorio.

2. La Aerocivil tiene dentro de sus funciones desarrollar, interpretar y aplicar las normas sobre aviación civil y transporte aéreo, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 5°, numeral 8 del Decreto 260 de 2004, de manera que la definición de derecho se efectuó con fundamento en esas potestades atribuidas legalmente.

3. La Ley 105 de 1993, establece que el transporte aéreo forma parte del Sistema Nacional de Transporte y, por tal razón, es un servicio público. Así, los organismos que conforman este sistema deben velar porque su operación se funde en criterios de coordinación, planeación, descentralización y participación.

De ese fundamento se desprende la competencia de la Aerocivil para la fijación del derecho de conectividad, dado que no es posible concebir una infraestructura aeronáutica desconectada de otros modos de transporte como el terrestre y el marítimo o el fluvial.

4. La expedición de la Resolución nro. 2251 de 2016 estuvo precedida de estudios técnicos que daban cuenta de la intermodalidad e integralidad existente entre el Aeropuerto José María Córdova y el Túnel de Oriente, y del impacto positivo que traería la fijación del derecho para el primero.

5. Por mandato legal, la Aerocivil puede fijar las tasas para contribuir al adecuado mantenimiento, operación y desarrollo del transporte aéreo, dentro del que se encuentra la infraestructura aeroportuaria.

IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso1. 1 Ver ampliación de esta definición en la sentencia C379 de 2004, de la Corte Constitucional. El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.2 De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del

demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.3 En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas «que considere necesarias […]». No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de 2 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente nro. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “…se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” 3 Artículo 230 del CPACA. ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla» (Resaltado fuera del texto).

Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 201403799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: « […] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. […]»4 (Negrillas fuera del texto). También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente nro. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es

dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad». 5(Negrillas no son del texto). 4 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente nro. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. 5 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Así pues, conforme a la Jurisprudencia de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA6 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política. Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte

en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231

del C.P.A.C.A. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” 6 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su

constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».7 Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 2 de enero de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, a