CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2017-00186-00-2019

ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL – Reglamentos / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se establecen los requisitos sanitarios para el funcionamiento de las plantas de beneficio animal de las especies bovina, bufalina y porcina, plantas de desposte y almacenamiento, comercialización, expendio, transporte, importación o exportación de carne y productos cárnicos comestibles / SISTEMA OFICIAL DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL DE LA CARNE Y DE LOS PRODUCTOS CÁRNICOS COMESTIBLES EN COLOMBIA – Marco normativo / LIBERTAD ECONÓMICA E INICIATIVA PRIVADA – Garantías / LIBERTAD ECONÓMICA E INICIATIVA PRIVADA - No son absolutas / LIBERTAD ECONÓMICA E INICIATIVA PRIVADA – Es posible limitarlas para proteger la salubridad y seguridad pública / ACUERDO DE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO – Obligación del Estado de garantizar condiciones fitosanitarias mínimas en la comercialización de carne bovina / PRODUCTOS CÁRNICOS Y SUS PREPARADOS – Son considerados alimentos de alto riesgo / SISTEMA OFICIAL DE INSPECCIÓN,

VIGILANCIA Y CONTROL DE LA CARNE, PRODUCTOS CÁRNICOS

COMESTIBLES Y DERIVADOS CÁRNICOS DESTINADOS PARA EL

CONSUMO HUMANO – Requisitos sanitarios / COMPETENCIA DEL INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS INVIMA – Para ejercer la inspección, vigilancia y control de las plantas de beneficio / CADENA ALIMENTARIA DE LA CARNE – Las personas naturales

y jurídicas deben cumplir con los requisitos sanitarios / PLANTAS DE BENEFICIO – Deben inscribirse ante el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos y solicitar la visita técnica Colombia adquirió el compromiso internacional de garantizar condiciones fitosanitarias mínimas en la comercialización de carne bovina, en su condición de país suscriptor del Acuerdo de la Organización Mundial del Comercio (OMC), ratificado mediante Ley 170 de 15 de diciembre de 1994, que contiene, entre otros, el “Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias” y el “Acuerdo Internacional sobre la Carne de Bovino”. [...] [E]l Estado colombiano debe garantizar la libertad económica y la iniciativa privada, [...] tales prerrogativas no son absolutas, en razón a que es posible limitarlas por virtud de la ley y los reglamentos, en procura de proteger la salubridad y seguridad públicas. [...] [D]escendiendo a las medidas de control y protección requeridas para la comercialización de carne, los productos cárnicos y sus preparados, es de recordar que dicho alimento es considerado de alto riesgo para la salud pública, según lo establecido el Decreto 3075 de 1997. Por ello, al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA), se le encomendó la inspección, vigilancia y control de las Plantas de Beneficio Animal (artículo 34 de la Ley 1112 de 2007), para lo cual, a través del Decreto 1500 del 4 de mayo de 2007, se creó el “Sistema Oficial de Inspección, Vigilancia y Control de la Carne, Productos

Cárnicos Comestibles y Derivados Cárnicos, destinados para el consumo humano” y se fijaron los requisitos sanitarios y de inocuidad que se deben cumplir en la producción primaria, beneficio, desposte, desprese, procesamiento, almacenamiento, transporte, comercialización, expendio, importación o exportación de carne. [...] [T]odas las personas naturales y jurídicas que desarrollan actividades en los eslabones de Ia cadena alimentaria de la carne, productos cárnicos comestibles y Ios derivados cárnicos destinados para el consumo humano, deben cumplir con los requisitos sanitarios contenidos en el referido decreto, en sus actos reglamentarios y en las disposiciones ambientales aplicables. [...] [L]os establecimientos dedicados al beneficio de animales, desposte, desprese y procesamiento de derivados cárnicos, deberán inscribirse ante el INVIMA y solicitar Ia visita de inspección para verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el reglamento técnico. INSPECTOR OFICIAL – Perfil profesional / INSPECTOR OFICIAL – Función / INSPECTOR AUXILIAR – Perfil profesional / INSPECTOR AUXILIAR – Función / INSPECCIÓN ANTE MORTEM – Definición / INSPECCIÓN ORGANOLÉPTICA – Definición / INSPECCIÓN POST MORTEM – Definición / PLANTAS DE BENEFICIO ANIMAL – Están sujetas al cumplimiento del reglamento técnico [S]egún los numerales 2° y 4° del artículo 31 del Decreto 1500, “la inspección ante-mórtem la realizará el inspector oficial y los inspectores auxiliares para verificar las condiciones de todos los animales o lotes de animales según la

especie, que ingresan a la planta de beneficio, respaldando la inspección posmortem mediante la aplicación de una variedad específica de procedimientos y pruebas que tengan en cuenta el comportamiento, el porte y el aspecto, así como los síntomas de enfermedad del animal vivo”; Y, en concordancia, “el inspector oficial y los inspectores auxiliares serán responsables de realizar la inspección post mortem de la canal y otras partes del animal que sea sacrificado en la planta de beneficio (…)”. [...] [L]as plantas de beneficio, al estar sujetas al cumplimiento del reglamento técnico, son responsables por las condiciones de calidad e idoneidad de los productos cárnicos comercializados, para lo cual están sujetas a un procedimiento de inspección especial ante-mórtem y posmortem desarrollado por el Inspector oficial con el apoyo de un Inspector auxiliar oficial. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se establecen los requisitos sanitarios para el funcionamiento de las plantas de beneficio animal de las especies bovina, bufalina y porcina, plantas de desposte y almacenamiento, comercialización, expendio, transporte, importación o exportación de carne y productos cárnicos comestibles / FUNCIÓN PÚBLICA – Concepto / SERVICIO PÚBLICO – Concepto / FUNCIÓN DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL – Está en cabeza exclusivamente del Estado / FUNCIÓN DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL – No puede ser desempeñada por particulares / INSPECTOR AUXILIAR – Apoya la gestión del inspector oficial / INSPECTOR AUXILIAR – Preserva, restaura o mejora las condiciones de

salubridad de las plantas de beneficio de acuerdo con el código de prácticas de higiene para la carne / COMPETENCIA DEL INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS INVIMA – Para ejercer la inspección, vigilancia, control y régimen sancionatorio en la cadena productiva de cárnicos / INSPECTOR AUXILIAR – No se le asignaron funciones de inspección, control y vigilancia / COMPETENCIA DEL INSPECTOR AUXILIAR – Se asemejan a las funciones desempeñadas por el operador del establecimiento según el código de prácticas de higiene para la carne / COMPETENCIA DEL INSPECTOR AUXILIAR – Límites / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada por no encontrarse probado los requisitos de fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y de periculum in mora para decretar la medida [E]l servicio público se presenta esencialmente en prestaciones a los particulares, mientras que la función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado. En tal sentido, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que las funciones de inspección y vigilancia en cabeza del Estado no pueden ser desempeñadas por particulares, por ser asuntos cuya competencia está en cabeza del Presidente de la República. [...] En este orden de ideas, es posible afirmar que la argumentación sostenida por la parte demandante es parcialmente cierta pues aunque es claro que la función de inspección y vigilancia no puede ser desempeñada por el personal de las plantas de beneficio,

lo cierto es que el Despacho encuentra, prima facie, que la labor de auxiliar del inspector no es la de ejercer de manera directa la función de vigilancia y control a cargo del inspector, sino la de “apoyar” la gestión de este último. De manera que el auxiliar de inspector no está llamado a suplir las labores de inspección atribuidas al INVIMA, sino que, por el contrario, está encaminada a preservar, restaurar o mejorar de las condiciones de salubridad de las plantas de beneficio, tal como lo señala el Codex Alimentarius. [...] [D]el contenido del acto acusado no se desprende que se le hayan asignado funciones de inspección, control y vigilancia al personal de control sanitario de las plantas de beneficio, sino que, por el contrario, las atribuciones reconocidas al auxiliar deben entenderse en el sentido obvio y natural del término “auxiliar”, las que, cabe resaltarlo, se asemejan a aquellas que deben ser desempeñadas por el operador del establecimiento, según el Codex Alimentarius - código de prácticas de higiene para la carne, CAC/RCP 58/2005. Tan limitadas son las competencias de los auxiliares de inspección que el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, a través de la Resolución 2016037870 de 2016, en el parágrafo 1° del artículo 6°, dispuso que: “en el caso de que se presenten hallazgos y/o alteraciones que generen riesgo para la inocuidad, el inspector auxiliar no podrá tomar decisiones, ni firmar documentos o registros. Dichas situaciones deben ser informadas de inmediato al Inspector Oficial del Invima quien será el responsable de emitir el

concepto final”. MEDIDAS CAUTELARES - Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES - Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES - Criterios de aplicación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONALAnálisis inicial no implica prejuzgamiento / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00, C.P. María Elizabeth García González; y 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-0326-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de la Corte constitucional, C-834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos; C-037 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis y C-617 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Córdoba Triviño.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 78 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO – 238 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 333 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 9 DE 1979 –

ARTÍCULO 564 / LEY 9 DE 1979 – ARTÍCULO 575 INCISO 1 / LEY 1112 DE 2007 – ARTÍCULO 34 / DECRETO 1500 DE 2007 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1500 DE 2007 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1500 DE 2007 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1500 DE 2007 – ARTÍCULO 4 / DECRETO 1500 DE 2007 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 1500 DE 2007 – ARTÍCULO 20

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 240 DE 2013 (31 de enero) MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – ARTÍCULO 42 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 240 DE 2013 (31 de enero) MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – ARTÍCULO 95 (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00186-00

Actor: SABEL REINERO ARÉVALO ARÉVALO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – MEDIDA CAUTELAR Tema: MEDIDA CAUTELAR - No se advierte la vulneración del ordenamiento jurídico superior/ SISTEMA OFICIAL DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y

CONTROL DE LA CARNE Y DE LOS PRODUCTOS CÁRNICOS COMESTIBLES EN COLOMBIA. Régimen de funciones del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA y responsabilidades de las plantas de beneficio SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los artículos 42 y 95 de la Resolución 240 de 31 de enero de 2013, “Por la cual se establecen los requisitos sanitarios para el funcionamiento de las plantas de beneficio animal de las especies bovina, bufalina y porcina, plantas de desposte y almacenamiento, comercialización, expendio, transporte, importación o exportación de carne y productos cárnicos comestibles”, acto administrativo expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social. I-. ANTECEDENTES I.1. La demanda El ciudadano Sabel Reinerio Arévalo Arévalo, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo – CPACA, presentó demanda en contra de la resolución acusada, tendiente a obtener las siguientes declaraciones y condenas: “[…] declarar la nulidad del siguiente acto administrativo: Resolución 240 de 2013 del Ministerio de la Protección, que aparece publicado en la página web del citado Ministerio y a través de ella se accede al mismo. La nulidad deprecada sólo es frente a los artículos 42 y 95 del citado acto administrativo […]”. I.2. Solicitud de suspensión provisional.

El señor Sabel Reinerio Arévalo Arévalo, en el escrito de la demanda y remitiéndose a las normas superiores cuyo desconocimiento invocó como fundamento de sus pretensiones, solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 42 y 95 de la Resolución 240 de 31 de enero de 2013, por cuanto considera que las referidas disposiciones quebrantaron, en concreto, los artículos 122, 123 y 125 de la Constitución Política, el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, el artículo 70 de la Ley 489 de 1998 y el artículo 1° del Decreto 2078 de 2012. En tal sentido, adujo lo siguiente: “[…] 1. La Planta de beneficio, está representada por una persona jurídica o una persona natural (sic), a la cual la ley no le han asignado funciones púbicas transitorias o permanentes.

2. Las atribuciones de inspección, vigilancia y control de los productos cárnicos comestibles y derivados, que son permanentes, la ley expresamente se las asignó al INVIMA.

3. El INVIMA es la máxima autoridad de control y sanción frente a la actividad inherente a los productos cárnicos comestibles y derivados.

4. Esa actividad asignada en forma exclusiva y excluyente al INVIMA, conforme al acto administrativo demandado se “desarrollará como mínimo por un inspector Oficial - Médico Veterinario del INVIMA y los auxiliares del inspector Oficial proveídos por la planta de beneficio".

5. La resolución 240 de 2013, expedida por el Ministerio de la Salud y de la Protección Social, desnaturaliza el concepto función pública por

cuanto entrega a un particular la potestad de designar funcionarios oficiales, con el cometido de vigilar la actividad que ejecuta el particular.

6. La potestad de control, vigilancia y sanción otorgada al INVIMA es absolutamente indelegable […]”.

Finalmente, sostuvo que “[…] el acto administrativo que se demanda, a hoy está generando un claro y evidente perjuicio, de orden constitucional, por cuanto otorga facultad a un particular para designar de su peculio, un funcionario, que conforme a la estructura del Estado, es parte de la planta de personal del INVIMA […]”. II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR II.1. De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado al Ministerio de Salud y Protección, sin que dicha cartera ministerial se pronunciara en esta oportunidad procesal1. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1. Acto administrativo enjuiciado “[…] RESOLUCIÓN 240 DE 2013 (enero 31) Diario Oficial No. 48.699 de 9 de febrero de 2013 MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Por la cual se establecen los requisitos sanitarios para el funcionamiento de las plantas de beneficio animal de las especies bovina, bufalina y porcina, plantas de desposte y almacenamiento, comercialización, expendio, transporte, importación o exportación de carne y productos cárnicos comestibles. (…) 1 Folios 10. Cuaderno medida cautelar.

TÍTULO II.

LAS PLANTAS DE BENEFICIO ANIMAL DE CATEGORÍA

NACIONAL PARA BOVINOS Y BUFALINOS.

CAPÍTULO III.

INSPECCIÓN ANTE-MORTEM Y POST-MORTEM.

ARTÍCULO 42. INSPECCIÓN EN PLANTAS DE BENEFICIO. La inspección en plantas de beneficio se desarrollará como mínimo por un Inspector Oficial – Médico Veterinario del Invima y los auxiliares del Inspector Oficial serán proveídos por la planta de beneficio, quienes deben garantizar la inocuidad de la carne y productos cárnicos comestibles procesados en estos establecimientos. La asignación de la inspección oficial será establecida por el Invima. Los auxiliares deben contar con autorización por parte del Invima, cumpliendo para ello, con el procedimiento establecido por dicho Instituto. Para el desarrollo de las actividades, los auxiliares deben dar cumplimiento a los procedimientos establecidos en los Manuales oficiales emitidos por el Invima. PARÁGRAFO. Los establecimientos autorizados para exportación, recibirán la asignación de la inspección oficial, mediante la cual, se verificará el cumplimiento de las disposiciones reglamentarias, de manera que se garanticen las condiciones sanitarias y de operación del establecimiento, y los requerimientos del país de destino.

TÍTULO III.

LAS PLANTAS DE BENEFICIO ANIMAL DE CATEGORÍA

NACIONAL PARA PORCINOS.

CAPÍTULO I.

ESTÁNDARES DE EJECUCIÓN SANITARIA.

ARTÍCULO 95. INSPECCIÓN EN PLANTAS DE BENEFICIO. La inspección en plantas de beneficio se desarrollará como mínimo por un Inspector Oficial – Médico Veterinario del Invima y los auxiliares del Inspector Oficial serán proveídos por la planta de beneficio quienes deben garantizar la inocuidad de la carne y productos

cárnicos comestibles procesados en estos establecimientos. La asignación de la inspección oficial será establecida por el Invima. Los auxiliares deben contar con autorización por parte del Invima, cumpliendo para ello, con el procedimiento establecido por dicho Instituto. Para el desarrollo de las actividades, los auxiliares deben dar cumplimiento a los procedimientos establecidos en los Manuales oficiales emitidos por el Invima. PARÁGRAFO. Los establecimientos autorizados para exportación, recibirán la asignación de la inspección oficial, mediante la cual, se verificará el cumplimiento de las disposiciones reglamentarias, de manera que se garanticen las condiciones sanitarias y de operación del establecimiento, y los requerimientos del país de destino […]” III.2. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Sobre la finalidad2 de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: “[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]”3. En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso

administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley4. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y 2 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” 3 Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto

Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). 4 Constitución Política, artículo 238. garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.5 Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción

de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”6. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de 5 Artículo 230 del CPACA 6 Artículo 229 del CPACA ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto). Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: “[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o

perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]”7 (Negrillas fuera del texto). Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: “[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]”8(Negrillas no son del texto). 7 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en

anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. III.3. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo9, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 23110 y siguientes del CPACA. de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En

consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” 9 El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el

estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. 10 “[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios