CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2017-00195-00-2019

Radicado: 11001 0324 000 2017 00195 00

Demandante: Comunicación Celular S.A. COMCEL

S.A. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se establece un mercado relevante de servicios móviles y se señalan obligaciones y esquemas de remuneración para permitir el acceso a los operadores móviles virtuales a la infraestructura de los operadores móviles de red / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Improcedente al no advertirse sustentación que permita la comparación normativa para deducir la presunta violación [E]l estudio de la solicitud no procede respecto del artículo 4 de la Ley 1341 de 2009, dado que en relación con él, el demandante no desarrolló concepto de violación que respalde la medida solicitada, y en ese orden, no están presentes los requisitos señalados en los artículos 229 y 231 del C.P.A.C.A. para que sea procedente el decreto de la suspensión provisional, toda vez que no se sustentó en la forma en que lo ordena la citada disposición, omisión ésta que hace imposible efectuar la comparación normativa para deducir de ella la medida cautelar que nos ocupa. La exigencia de sustentar en forma expresa y concreta la referida solicitud se explica por su propia naturaleza, dado que constituye una excepción al principio de legalidad de los actos administrativos y al carácter ejecutorio de los mismos. […] Tampoco hay lugar a pronunciarse sobre la procedencia de suspensión provisional de las disposiciones acusadas a la luz de lo dispuesto en los artículos 333 y 334 Superiores y el Decreto 1078 de 2015 a

que alude la CRC en el traslado, pues tales normas no fueron invocadas en el escrito de solicitud de la medida cautelar. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES – Para definir las condiciones en las cuales podrán ser utilizadas infraestructuras y redes en la prestación de servicios de telecomunicaciones / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no advertirse contradicción con el ordenamiento superior / UTILIZACIÓN DE INFRAESTRUCTURAS Y REDES DE OTROS SERVICIOS EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE COMUNICACIÓNES – Uso y costos eficientes: su determinación requiere un análisis de fondo Sea lo primero señalar que un requisito de prosperidad de la medida cautelar de suspensión provisional consiste en que de la confrontación del acto demandado con la norma invocada como vulnerada y las pruebas que se pretendan hacer valer se derive la violación de las disposiciones superiores. En el presente caso, no se advierte tal situación, pues, en lo que refiere a la alegada violación del numeral 3 del artículo 2 de la Ley 1341 de 2009, en este estado del proceso y con los elementos con los que se cuenta hasta el momento, no es posible afirmar que las medidas contenidas en el acto demandado vayan en contravía del uso eficiente de la infraestructura y los recursos escasos. En efecto, lo que da cuenta el acto acusado es que a juicio de la CRC las medidas adoptadas permitían cumplir con el mandato allí contenido, comoquiera que los OMV no cuentan con infraestructura propia, y por ello podían hacer uso de la infraestructura de los OMR

o incluso de RAN, a cambio de una remuneración. De otra parte, no obra en el cuaderno de medida cautelar prueba alguna que soporte el dicho del actor respecto de la presunta afectación de la calidad del servicio ni la prestación del mismo, por lo que se hace necesario agotar el proceso completo, en especial la etapa probatoria, con el fin de dilucidar si en efecto se presenta la situación que es alegada por la parte demandante. Tampoco es posible establecer, en este estado del proceso, que el término de cuatro (4) meses otorgado en la resolución demandada sea insuficiente o inadecuado para realizar las respectivas adecuaciones en los eventos en que resulte necesario, toda vez que no se cuenta Radicado: 11001 0324 000 2017 00195 00

Demandante: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. con la certeza de que en efecto sean requeridas dichas adecuaciones, ni el alcance o magnitud de las mismas. El actor en su escrito tan sólo hace una manifestación en el sentido de sostener que no es posible cumplirlo, sin indicar ni demostrar en qué sustenta su afirmación. […] [T]ampoco se advierte que las disposiciones relativas a la remuneración por el acceso de los OMV a la red de los OMR estén en contravía de los costos eficientes de que tratan los numerales antes mencionados, como quiera que el acto enjuiciado señala expresamente que los precios serán negociados libremente entre las partes y que en ausencia de dicho acuerdo se deberá aplicar el esquema de remuneración allí contenido.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencia Consejo de Estado, Sección Primera, de

21 de octubre de 2013, Radicación 11001-03-24-000-2012-00317-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 231

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 5108 DE 2017 COMISIÓN DE

REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC – ARTÍCULO 1 ANEXO 3.1

NUMERAL 2.5 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 5108 DE 2017 COMISIÓN DE

REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC – ARTÍCULO 2 ANEXO 3.2

PARCIAL (No suspendido) / RESOLUCIÓN 5108 DE 2017 COMISIÓN DE

REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC – ARTÍCULO 8 SECCIÓN 1

ARTÍCULO 4.16.1.1, 4.16.1.2 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 5108 DE 2017

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC – ARTÍCULO 8

SECCIÓN 1 ARTÍCULO 4.16.1.3 (No suspendido) / RESOLUCIÓN 5108 DE 2017

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC – ARTÍCULO 8

SECCIÓN 2 ARTÍCULO 4.16.2.1 (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00195-00

Actor: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES –CRC Referencia: No es procedente decretar la medida cautelar de suspensión provisional de los apartes de un acto administrativo que establece un mercado relevante de servicios móviles y señala una serie de obligaciones y esquemas de remuneración para permitir el acceso de los Operadores Móviles Virtuales a la infraestructura de los Operadores Móviles de Red.

Radicado: 11001 0324 000 2017 00195 00

Demandante: Comunicación Celular S.A. COMCEL

S.A. Corresponde a la Sala resolver la solicitud de suspensión provisional del numeral 2.5 “Servicios Móviles” del numeral 2 “Mercados Minoristas definidos con alcance nacional”, del anexo 3.1 “Lista de Mercados Relevantes” del artículo 1 de la Resolución 5108 de 2017, por medio de la cual se modifica el Anexo 3.1 del Título de Anexos de la Resolución CRC 5050 de 2016, expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones (en adelante CRC). De igual forma, se solicita la suspensión provisional de la expresión “Servicios Móviles (2.5 del ANEXO 3.1)” del Anexo 3.2 “Lista de Mercados Relevantes Susceptibles de Regulación ex ante” del Artículo 2 de la Resolución 5108 de 2017, por medio de la cual se modifica el Anexo 3.1 del Título de Anexos de la Resolución CRC 5050 de 2016, expedida por la CRC.

Por último, se solicita la suspensión provisional de los artículos 4.16.1.1, 4.16.1.2 y 4.16.1.3 de la Sección 1 “Obligaciones” y el artículo 4.16.2.1 de la Sección 2 “Remuneración del acceso a las Redes Móviles” del artículo 8 de la Resolución 5108 de 2017, por medio de la cual se adiciona el Capítulo 16 “Operación Móvil Virtual” al Título 4 de la Resolución CRC 5050 de 2016, expedida por la CRC.

I. La solicitud de suspensión provisional 1.1. En un escrito aparte de la demanda, la parte actora solicitó la suspensión provisional de los apartes mencionados de la norma acusada los cuales son del siguiente tenor: “RESOLUCIÓN No. 5108 de 2017

Por la cual se modifica la Resolución CRC 5050 de 2016 y se dictan otras disposiciones LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES En ejercicio de sus facultades legales, y especialmente las que le confiere el numeral 3 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009

CONSIDERANDO

(…) RESUELVE ARTÍCULO 1. Modificar el Anexo 3.1 del TÍTULO DE ANEXOS “ANEXOS TÍTULO III” al que hace referencia el artículo 3.1.2.4. de la Resolución CRC 5050 de 2016, el cual quedará así: Radicado: 11001 0324 000 2017 00195 00

Demandante: Comunicación Celular S.A. COMCEL

S.A.

“ANEXO 3.1. LISTA DE MERCADOS RELEVANTES

(…)

2. Mercados minoristas definidos con alcance nacional (…) 2.5. Servicios móviles.

(…)” ARTÍCULO 2. Modificar el Anexo 3.2. del TÍTULO DE ANEXOS “ANEXOS TÍTULO III” al que hace referencia el artículo 3.1.2.5. de la Resolución CRC 5050 de 2016, el cual quedará así:

“ANEXO 3.2. LISTA DE MERCADOS RELEVANTES SUSCEPTIBLES

DE REGULACIÓN EX ANTE (…) Servicios móviles (2.5. del ANEXO 3.1) (…)” ARTÍCULO 8. Adicionar al CAPÍTULO 16 al TÍTULO IV de la Resolución CRC 5050 de 2016, el cual quedará así:

“CAPÍTULO 16. OPERACIÓN MÓVIL VIRTUAL

SECCIÓN 1. OBLIGACIONES

ARTÍCULO 4.16.1.1. OBLIGACIÓN DE PROVEER ACCESO A OPERADORES MÓVILES VIRTUALES. Los OMR (Operadores Móviles de Red) deberán poner a disposición de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones móviles catalogados como Operadores Móviles Virtuales –OMV-, el acceso a sus redes bajo la figura de Operación Móvil Virtual para la prestación de servicios a los usuarios, incluidos voz, SMS y datos, y los servicios complementarios inherentes a la red de que disponga, de acuerdo con las condiciones establecidas en el CAPÍTULO 16 TÍTULO IV. Para el cumplimiento de la presente obligación podrá usarse la infraestructura propia del OMR y la infraestructura de terceros.

ARTÍCULO 4.16.1.2. OBLIGACIONES DEL OMR. Para la provisión de servicios bajo la figura de Operación Móvil Virtual, el OMR tendrá las siguientes obligaciones con el fin de garantizar el acceso a sus redes móviles: 4.16.1.2.1 Suministrar el acceso a la red al OMV, en un término que no puede superar los cuatro (4) meses, contados a partir de la fecha en que el OMV presente su solicitud al OMR. Las actividades requeridas para materializar la relación de acceso no pueden implicar dilaciones que retrasen de manera injustificada la implementación.

Radicado: 11001 0324 000 2017 00195 00

Demandante: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. 4.16.1.2.2. Realizar las adecuaciones requeridas al interior de su red dentro del término previsto en el numeral 4.16.1.2.1., conforme el crecimiento de tráfico del OMV, a efectos de soportar los requerimientos de los servicios de tráfico proveniente de usuarios a ser atendidos mediante la figura de Operación Móvil Virtual. 4.16.1.2.3. Asegurar la interoperabilidad de los servicios de voz, SMS y datos, y de aquellos servicios complementarios, así como el nivel de calidad de cada uno de estos servicios para los usuarios del OMV, en las mismas condiciones ofrecidas a sus propios usuarios y dando cumplimiento a los niveles de calidad definidos en la regulación. 4.16.1.2.4. Implementar en un término máximo de un mes los recursos de identificación que sean asignados por la CRC al OMV; dicho plazo en todo caso estará comprendido dentro del término de cuatro meses

dispuesto en el numeral 4.16.1.2.1. 4.16.1.2.5. Proveer al OMV toda la información que este último requiera para atender las PQR de sus usuarios y poder dar cumplimiento a la regulación que le aplique. En caso que el operador de red pruebe que el suministro de la información requiere inversiones adicionales, el OMV deberá asumir la proporción que le corresponda bajo criterios de costos eficientes. 4.16.1.2.6. Entregar al OMV la información necesaria para la conciliación del pago de las sumas asociadas al acceso a la red, así como la que requiera el OMV para efectuar la facturación a sus usuarios. 4.16.1.2.7. Abstenerse de establecer restricciones para el uso de terminales, distinta a que estos se encuentren homologados por la CRC. El OMR debe asegurar que los terminales que sean homologados por la CRC operen adecuadamente en sus redes. 4.16.1.2.8. Abstenerse de establecer restricción que impida a los OMV contratar la prestación de servicios bajo la figura de Operación Móvil Virtual con otros OMR, ya sea de forma separada o conjunta, alterna o simultánea. La presente obligación no implica la activación simultánea de un mismo usuario en múltiples OMR. 4.16.1.2.9. Prestar al OMV todos los servicios que sean provistos por el mismo OMR a otros proveedores o sus usuarios, sin que los mismos puedan ser establecidos en su oferta como “servicios excluidos”. 4.16.1.2.10. Abstenerse de imponer cualquier tipo de restricciones a

cualquier servicio de telecomunicaciones, aplicación o contenido de otros proveedores, salvo en aquellos casos que, por disposición legal, reglamentaria o regulatoria, estén prohibidos o restringidos. 4.16.1.2.11. Dar cumplimiento a las obligaciones relativas a la portabilidad numérica móvil y a las medidas para contrarrestar el hurto de equipos terminales móviles, de conformidad con las disposiciones expedidas por la CRC sobre la materia.

Radicado: 11001 0324 000 2017 00195 00

Demandante: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. 4.16.1.2.12. Establecer conjuntamente con el OMV, la forma en que este último asumirá los costos de las medidas establecidas o que se establezcan en la regulación vigente que impliquen gestión, operación e inversiones de manera centralizada y/o conjunta por parte del OMR. En caso de desacuerdo, se asignarán los costos en función de la participación de mercado a nivel de ingresos de servicios móviles de cada cual. 4.16.1.2.13. Actualizar, al menos con periodicidad trimestral, el mapa de cobertura dispuesto en su página web, incluyendo la cobertura con infraestructura propia y de terceros a efectos de su consulta por parte del OMV en los términos del ARTÍCULO 5.1.3.9 del CAPÍTULO 1

TÍTULO V.

ARTÍCULO 4.16.1.3. OBLIGACIONES DEL OMV. Para la provisión de servicios bajo la figura de Operación Móvil Virtual, el OMV tendrá las siguientes obligaciones con el fin de garantizar la implementación efectiva del acceso a la red móvil del OMER:

4.16.1.3.1. Solicitar el acceso a la red móvil directamente al proveedor de redes y servicios de telecomunicaciones móviles que lo suministrará, informando al OMR el tipo de Operación Móvil Virtual, los recursos físicos y/o lógicos con los que cuenta, y las facilidades que requiere de éste. 4.16.1.3.2. Informar las proyecciones de crecimiento de usuarios y tráfico mensual para los primeros doce (12) meses, discriminadas de acuerdo con el servicio de ser soportado. Tales proyecciones constituyen un referente para que el OMR identifique las adecuaciones requeridas de su red. Dichas proyecciones serán revisadas por los proveedores como mínimo cada tres (3) meses, en virtud de la participación real del OMV en el mercado, y que le permita al OMR efectuar las adecuaciones en su red, conforme el crecimiento de tráfico del OMV. 4.16.1.3.3. Gestionar adecuadamente los diferentes recursos de identificación, como numeración, señalización, direcciones IP, entre otros, requeridos para la provisión de servicios a sus usuarios bajo la figura de OMV, salvo que exista un acuerdo diferente con el OMR. 4.16.1.3.4. Dar cumplimiento a las obligaciones regulatorias orientadas a atender situaciones de emergencia, así como también las relativas a la portabilidad numérica móvil y medidas para contrarrestar el hurto de equipos terminales móviles, de conformidad con las disposiciones expedidas por la CRC sobre la materia. 4.16.1.3.5. Pagar de manera oportuna los valores correspondientes al acceso a la red móvil para la Operación Móvil Virtual, de acuerdo con los servicios prestados.

4.16.1.3.6. Constituir garantías en favor del OMR, atendiendo criterios asociados a la proyección de tráfico del OMV, y según las condiciones que para el efecto sean aprobadas en la OBI del OMR.

Radicado: 11001 0324 000 2017 00195 00

Demandante: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. 4.16.1.3.7. Garantizar que los terminales móviles a ser comercializados por el OMV estén homologados en Colombia según las reglas que para el efecto se encuentren definidas por parte de la CRC, y que sean compatibles con la red del OMR. 4.16.1.3.8. Informar a sus usuarios el tipo de terminales móviles aptos para acceder a los servicios móviles, las zonas de cobertura para los diferentes servicios ofrecidos, las funcionalidades y/o servicios que no se encuentran incluidos en la oferta comercial, tarifas aplicables, y todas aquellas condiciones necesarias de conformidad con el régimen de protección a usuarios contenido en la Resolución CRC 5050 de 2016 o aquella norma que la adicione, modifique o sustituya.

SECCIÓN 2. REMUNERACIÓN DEL ACCESO A LAS REDES

MÓVILES

ARTÍCULO 4.16.2.1. REMUNERACIÓN POR EL ACCESO A LAS REDES MÓVILES PARA LA PROVISIÓN DE SERVICIOS BAJO LA FIGURA DE OPERACIÓN MÓVIL VIRTUAL. A partir del 24 de febrero de 2017, los precios que el OMV reconocerá por el acceso a las redes móviles para la provisión de servicios a sus usuarios, serán negociados

libremente con el OMR. Ante ausencia de dicho acuerdo, el OMR deberá aplicar el siguiente esquema de remuneración para los diferentes servicios: 4.16.2.1.1. Para obtener el valor máximo que remunera la provisión del acceso a sus redes para la provisión de voz, bajo la figura de Operación Móvil Virtual, se aplicará la siguiente fórmula. Tabla 1. Topes de tráfico mensual para servicios de voz, a partir de los cuales se obtiene el Porcentaje de descuento sobre el precio promedio por minuto real de voz Minutos de voz %voz descuento De 0 a 30.000.000 23% De 30.000.001 a 25% 60.000.000 De 60.000.001 a 27% 90.000.000 De 90.000.001 a 29% 120.000.000 En adelante 30% Radicado: 11001 0324 000 2017 00195 00

Demandante: Comunicación Celular S.A. COMCEL

S.A.

Nota: El tráfico entrante no generará ni ingresos ni costos para el OMV comprador de la oferta mayorista de minutos reales de voz. La aplicación de los descuentos se realizará sobre el total del tráfico de voz cursado en el rango correspondiente.

Se podrán fijar valores superiores por tipo de tráfico (entre usuarios del OMV –on net-, entre usuarios del OMV y usuarios de la red que aloja el OMV –super-net-, entre usuarios del OMV y usuarios de otras redes móviles –off-net móvil-, entre usuarios del OMV y usuarios de redes fijas –off-neto fijo-), siempre y cuando el precio promedio ponderado por

tipo de tráfico cursado no supere el precio mayorista máximo. Para la definición de la variable , se tomará el mínimo valor del ingreso promedio de cada Proveedor estimado trimestre a trimestre a partir del segundo trimestre de 2016 en pesos corrientes. 4.16.2.1.2. Para servicios de mensajería SMS, se aplicará el siguiente valor: Valor SMS para OMV 24-feb-17 (pesos/SMS) 2,00

Nota: Valor expresado en pesos constantes de enero de 2017. Valor definido por unidad de mensaje corto de texto (SMS). Este valor incluye todos los cargos y queda entendido que no se podrán aplicar cargos adicionales (tales como cargos de acceso para SMS Off-net, entre otros). El tráfico entrante no generará ni ingresos ni costos para el OMV comprador de la oferta mayorista de SMS. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará a partir del 1° de enero de 2018, conforme al literal e) del numeral 1 del ANEXO 4.2 del TÍTULO DE ANEXOS. 4.16.2.1.3. Para obtener el valor máximo que remunera la provisión del acceso a sus redes para la provisión de datos, bajo la figura de Operación Móvil Virtual, se aplicará la siguiente fórmula: Tabla 2. Topes de tráfico mensual para servicios de datos, a partir de los cuales se obtiene el Porcentaje de descuento sobre el precio promedio por unidad de consumo Datos (MB) %Datos descuento De 0 a 50.000.000 23% Radicado: 11001 0324 000 2017 00195 00

Demandante: Comunicación Celular S.A. COMCEL

S.A.

De 50.000.001 a 25% 100.000.000 De 100.000.001 a 27% 150.000.000 De 150.000.001 a 29% 200.000.000 En adelante 30% Nota: Este cargo incluye todos los costos, incluidos aquellos que garantizan la conectividad y acceso a Internet a los usuarios del OMV. La aplicación de los descuentos se realizará sobre el total del tráfico de datos cursado en el rango correspondiente. Para la definición de la variable se tomará el mínimo valor del ingreso promedio de cada Proveedor estimado trimestre a trimestre a partir del segundo trimestre de 2016 en pesos corrientes”. 1.2. El demandante sostuvo que el acto administrativo demandado contradice los artículos 2 (numeral 3), 4 y 22 (numerales 5 y 11) de la Ley 1341 de 2009 y los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de la Resolución CRC 2058 de 2009, compilada en la Resolución CRC 5050 de 2016. 1.3. Fundamentó la solicitud de suspensión provisional como se pasa a exponer: 1.3.1. Aseveró que se vulnera el numeral 3 del artículo 2° y los numerales 5 y 11 del artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, habida consideración de que la Resolución enjuiciada ignora que las medidas implementadas por ella no tuvieron en cuenta la factibilidad técnica y promueven la degradación del servicio. A su juicio, los artículos 4.16.1.1, 4.16.1.2 y 4.16.1.3 solo toman en

cuenta lo concerniente a infraestructura y pasan por alto, sin realizar ningún análisis, lo relativo a la capacidad técnica requerida para permitir el acceso a los Operadores Móviles Virtuales (en adelante OMV) y la gestión eficiente del espectro a la hora de soportar el tráfico adicional que los OMV coloquen sobre las redes de los Operadores Móviles de Red (en adelante OMR). Argumentó que los artículos cuya suspensión se solicita no tienen en cuenta la restricción de topes de espectro que impide adecuaciones adicionales para mejorar la calidad del servicio o satisfacer las necesidades de tráfico de los usuarios del OMR, lo que deriva en que las solicitudes de acceso que realicen los OMV sean improbables.

Radicado: 11001 0324 000 2017 00195 00

Demandante: Comunicación Celular S.A. COMCEL

S.A. Manifestó que un mayor tráfico en el mismo medio conlleva a la congestión y disminución en la calidad del servicio que se presta, obligando a los OMR a operar bajo un esquema en el que se degradará la calidad de los servicios de telecomunicaciones prestados por estos. De otra parte, sostuvo que las disposiciones objeto de la medida cautelar vulneran la mencionada Ley 1341 de 2009 en cuanto que desincentivan el despliegue de infraestructura y no dan lugar a una remuneración adecuada, pues ponen en cabeza de los OMR la obligación de dar acceso a los OMV a su infraestructura, para lo cual requieren realizar las adecuaciones pertinentes a su red que dependerán de la información que sobre el tráfico realicen los OMV, siendo éstos

quienes queden con la facultad de comandar el desarrollo de la infraestructura adicional, sin que exista mecanismo alguno para que los OMR se puedan oponer. Para concluir este punto, afirmó que las disposiciones demandadas obligan a adecuar la red de los OMR con base en meras proyecciones que pueden acarrear el despliegue de infraestructura subutilizada e inoficiosa, lo que es a todas luces ineficiente. De igual forma, indicó que los OMV no tienen “prácticamente” ningún incentivo para invertir en infraestructura de telecomunicaciones y no se ven favorecidos por el despliegue de infraestructura, vulnerando así la disposición de la Ley 1341 de 2009 que propende por el fomento del despliegue de infraestructura y su remuneración a costos eficientes. 1.3.2. En cuanto al artículo 22 de la Ley 1341 de 2009, destacó que las disposiciones atacadas remuneran la infraestructura involucrada por debajo de los costos eficientes, lo que va en contravía de dicho artículo y desincentiva la inversión en infraestructura. Asimismo, aseveró que el término de cuatro (4) meses previsto para realizar las obligaciones exigidas por la sección 1 del artículo 8 de la Resolución 5108 de 2017 es de imposible cumplimiento debido a la factibilidad técnica propia de este tipo de servicios. Otro aspecto que destacó fue el de asegurar que el acto demandado permite que un OMR utilice la infraestructura ajena bajo la figura de RAN (Roaming Automático Nacional), para proveer acceso a los OMV, lo que deviene en que sea remunerado por utilizar una red ajena. Lo anterior implica que los OMR sin infraestructura

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Demandante: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. puedan aprovecharse de los OMR que sí han invertido en el despliegue de ésta, creando un régimen injusto. 1.3.3. Por último, alegó que los artículos demandados también vulneran la Resolución 2058 de 2009, compilada en la Resolución 5050 de 2016, por la cual se establecen los criterios y las condiciones para determinar mercados relevantes y para la existencia de posición dominante en dichos mercados, al desconocerla y crear un mercado sin tener en cuenta las condiciones allí impuestas.

II. Traslado de la solicitud a las autoridades demandadas Por medio de auto calendado el 14 de agosto de 2018 se corrió traslado a la parte demandada para que se pronunciara sobre la solicitud de suspensión provisional.

En escrito del 30 de agosto del mismo año, la CRC se pronunció con base en lo siguiente: 2.1. Explicó que de la solicitud de medida cautelar se puede extraer que las siguientes son las medidas de regulación que el demandante solicita sean suspendidas:  La inclusión de un nuevo mercado relevante denominado “Servicios Móviles”.  La inclusión del mercado “Servicios Móviles” como nuevo mercado relevante susceptible de regulación ex ante.  La adopción de la obligación regulatoria, a cargo de los OMR, de proveer acceso a la red de OMV.  La adopción de obligaciones a cargo de los OMR en el marco de la provisión de acceso a la red en favor de los OMV.  La adopción de obligaciones a cargo de los OMV en el marco de la

provisión de acceso a la red en su favor.  La adopción de reglas de remuneración por el acceso a las redes móviles en favor de los OMV. 2.2. Aseveró que la solicitud no cumple con los requisitos de fondo para su decreto, toda vez que se requiere que exista una necesidad acreditada de proteger provisionalmente el objeto del proceso, demostrando la violación cierta de Radicado: 11001 0324 000 2017 00195 00

Demandante: Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A. las normas que se invocan como vulneradas, lo que en el caso concreto no ocurrió. 2.3. Argumentó que no era cierto que las reglas de remuneración del acceso a la red para OMV fijadas en el acto acusado infrinjan los principios de costos eficientes y de oportunidad desarrollados en la Ley 1341 de 2009. Contrario a lo afirmado por la parte actora, la CRC afirmó que sí realizó un análisis detallado de la situación económica, procurando que una empresa cualquiera pudiera cubrir los costos de operación y aplicando los descuentos para garantizar una adecuada remuneración de la red del OMR en virtud del acceso a los OMV, incluido el costo de oportunidad y demás costos eficientes.

Alegó que no es cierto que las adecuaciones que se deban realizar a la red del OMR sean de aplicación inmediata, sino que deben ser efectuadas conforme el crecimiento del tráfico del OMV. Asimismo, destacó que el plazo de cuatro (4) meses se estableció con el fin de evitar dilaciones injustificadas en la implementación de las medidas, teniendo en cuenta que la solicitud del OMV no

debería implicar nuevos despliegues de cobertura por parte del OMR. Sostuvo que el documento técnico que acompañó la expedición de la resolución demandada fue claro en señalar la necesidad de establecer el plazo, el cual es igual al definido para el acceso a la instalación esencial de RAN y se adoptó el mismo criterio teniendo en cuenta que el acceso a OMV generalmente representa una envergadura menor al acceso a la instalación esencial de RAN. Destacó que en materia de información para atención de peticiones, quejas y reclamos, la disposición demandada indica que en caso de que se pruebe que el suministro de dicha información requiere inversiones adicionales, el OMV deberá asumir la proporción que le corresponda bajo criterios de costos eficientes. 2.3. Manifestó que tampoco es cierto que los OMR estén supeditados únicamente a las proyecciones de los OMV, pues el acto acusado también incluye una serie de obligaciones para evitar situaciones de desigualdad e inequidad como las referenciadas por el actor. En esta línea, definió una obligación en cabeza de los OMV relativa a la constitución de una garantía para asegurar el pago de sus obligaciones en virtud de la proyección del tráfico que sea presentada, de forma que se puedan cubrir las posibles afectaciones que pueda llegar a sufrir el OMR con base en las adecuaciones que deba hacer.

Radicado: 11001 0324 000 2017 00195 00

Demandante: Comunicación Celular S.A. COMCEL

S.A. Indicó que no es cierto que las medidas adoptadas estén modificando artificialmente el mercado, pues lo que se busca es la dinamización del mismo

para beneficio de los usuarios. 2.4. Alegó que la manifestación de un particular de encontrarse en imposibilidad de cumplir una obligación no constituye causal de nulidad de los actos administrativos, sino que se trata de una actuación que deberá adelantarse en sede administrativa, en este caso ante la CRC. 2.5. En cuanto a la violación de la Resolución 2058 de 2009, afirmó que, contrario a lo afirmado por el accionante, el acto demandado se ciñó a los postulados allí contenidos, en especial en lo que se refiere a mercado relevante y mercado relevante susceptible de regulación ex ante. Para ello, informó que partió de un análisis “conjoint”, que es una técnica estadística que permite evaluar en qué medida los consumidores valoran las características que componen un producto o servicio. De las respuestas se construyeron unas curvas de demanda, que mostraron el porcentaje de personas que definitivamente, o probablemente, comprarían los paquetes de servicios a un rango determinado de precios, lo que llevó a la conclusión de que existía un mercado relevante para cada uno de los s