CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2017-00202-00-2018

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto expedido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas que definió el concepto de desviaciones significativas de aumentos o reducciones en los consumos del servicio público domiciliario de energía eléctrica / COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – Para ejecutar acciones encaminadas a administrar y controlar la eficiente prestación del servicio público de energía eléctrica y gas combustible / COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – Para permitir que las empresas prestadoras del servicio público fijen las tarifas mientras se restablece cuando hay fallas / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se resolvió otra igual en otro proceso / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - No procede al no verificarse la existencia de hechos sobrevinientes que puedan varias lo ya decidido / REITERACION DE JURISPRUDENCIA Encontrándose el expediente de la referencia para decidir sobre la solicitud de suspensión provisional el Despacho advierte que en esta misma Sección cursa el proceso de nulidad identificado con número de radicación 11001-03-24-000-201600589-01, el cual tiene identidad de sujetos procesales, objeto y causa petendi. […] [E]l Despacho encuentra que en la providencia referida cuyos apartes más destacados se transcribieron, esta Sección en Sala Unitaria con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González ya resolvió la misma medida cautelar

de suspensión provisional en contra del parágrafo 1º del artículo 37 de la Resolución No. 108 de 1997, y que al no observarse la existencia de algún hecho sobreviniente que pudiera variar lo decidido en aquella oportunidad, este Despacho se acoge a lo resuelto en el auto del 25 de mayo de 2018 al existir identidad de objeto y causa petendi.

NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sección Primera, de 25 de mayo de 2018, Radicación 11001-03-24-000-2016-00589-00, C.P. María Elizabeth

García González. DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – Uso responsable / DEMANDA DE NULIDAD – Presentación de dos demandas iguales por la misma persona esta Sala Unitaria advierte al demandante sobre el uso responsable del derecho de acceso a la administración de justicia, toda vez que, se pudo constatar que el señor Melkis Kammerer Kammerer presentó dos demandas de nulidad con solicitud de suspensión provisional en contra del parágrafo 1º del artículo 37 de la Resolución nro. 108 de 1997 con fundamento en los mismos hechos y fundamentos de derecho, situación que como acontece en este caso, congestiona el aparato judicial al formular la misma solicitud que ya le fue resuelta sin que se evidencien hechos sobrevinientes que ameriten un nuevo estudio de la cuestión.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 95 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 78 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO

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NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN NÚMERO 108 DE 2017 (3 de julio)

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – ARTÍCULO 37

PARÁGRAFO 1 (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00202-00

Actor: MELKIS KAMMERER KAMMERER

Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS.

Corresponde al Despacho decidir la solicitud de suspensión provisional presentada por el señor Melkis Kammerer Kammerer en contra del parágrafo 1º del artículo 37 de la Resolución número 108 del 8 de julio de 1997 expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

I. La solicitud de suspensión provisional 1.1. El señor Melkis Kammerer Kammerer solicitó la suspensión provisional del parágrafo 1º del artículo 37 de la Resolución nro. 108 del 8 de julio de 1997, el cual dispuso lo siguiente1: “Parágrafo 1º. Se entenderá por desviaciones significativas, en el periodo de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos que, comparados con los promedios de los últimos tres periodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis periodos si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato”.

1.2. Afirmó que la CREG reformó el artículo 149 de la Ley 142 del 11 de julio de 19942, en el sentido de haber asignado a las empresas prestadoras del servicio de energía eléctrica la facultad para determinar el porcentaje de aumento de la 1 Resolución número 108 del 8 de julio de 1997 expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas “Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones”. 2 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. “Artículo 149. De la revisión previa. Al preparar las facturas, es obligación de las empresas investigar las desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Mientras se establece la causa, la factura se hará con base en la de períodos anteriores o en la de suscriptores o usuarios en circunstancias semejantes o mediante aforo individual; y al aclarar la causa de las desviaciones, las diferencias frente a los valores que se cobraron se abonarán o cargarán al suscriptor o usuario, según sea el caso”. desviación significativa en los contratos de condiciones uniformes, competencia que indicó, era reserva de ley. 1.3. Manifestó que la disposición demandada vulneró los artículos 1, 2, 6, 13, 20, 23, 29, 40, 83, 84, 85, 90, 93, 94, 95, 150 (numerales 1, 21 y 23), 189, 210, 223,

224, 229, 230, 365 al 370 de la Constitución. Así como los artículos 1, 68, 69, 73, 73.1, 73.2, 73.7, 73.8, 73.9, 73.17 y 74.2 de la Ley 142 de 1994. Igualmente, indicó que desconoció lo dispuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-1162 de 2000, T-263 de 2003, T-720 de 2005, T-292 de 2006, T-558 de 2006, SU-1010 de 2008 y C-263 de 2013, y en la sentencia nro. 26520 del 30 de julio de 2008 proferida por el Consejo de Estado. II.- Traslado de la solicitud a la autoridad demandada 2.1. Por medio de auto calendado el día 8 de noviembre de 2017, este Despacho corrió traslado a la entidad demandada de la solicitud de suspensión provisional formulada por el señor Melkis Kammerer Kammerer. 2.2. El Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas se opuso a la prosperidad de la medida cautelar con fundamento en que: i) No se infiere violación de la Constitución o de la ley; ii) El demandante no aportó ninguna prueba que soporte la falta de competencia de la CREG para haber expedido el acto demandado; iii) La solicitud no fue razonablemente fundada en derecho; iv) No se determinó la existencia de un perjuicio irremediable; v) La fijación del porcentaje del aumento de la desviación significativa por parte de la empresa prestadora del servicio público de energía y gas, está determinada por la

evaluación previa realizada por la CREG; vi) De presentarse cualquier conducta irregular por parte de las empresas, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios deberá investigarla, y vii) No es cierto que la CREG haya modificado el artículo 149 de la Ley 142 de 1994. III.- Caso concreto 3.1. Encontrándose el expediente de la referencia para decidir sobre la solicitud de suspensión provisional el Despacho advierte que en esta misma Sección cursa el proceso de nulidad identificado con número de radicación 11001-03-24-000-201600589-01, el cual tiene identidad de sujetos procesales, objeto y causa petendi3. 3.2. Así mismo, se evidencia que en dicho proceso se profirió auto calendado el día 25 de mayo de 2018 mediante el cual se denegó la solicitud de suspensión provisional del parágrafo 1º del artículo 37 de la Resolución nro. 108 del 8 de julio de 1997, luego de haber estudiado similares supuestos de hecho y de derecho invocados por el mismo demandante. Al respecto, la providencia en mención resolvió lo siguiente: “La Sala Unitaria desestimará la afirmación planteada por el actor, ya que la Resolución 108 de 1997 se encuentra fundamentada en lo dispuesto en las leyes 142 y 143 de 1994 y adicionalmente, la misma Constitución atribuye la competencia para que las Comisiones de Regulación administren y realicen un control de los servicios públicos que se presten en la Nación. Es claro que la Ley 142 señala y da libertad a las empresas que prestan los servicios públicos para que fijen sus tarifas de cobro por la

prestación del servicio4 y de igual forma, en la misma norma se prevé que esa fijación debe estar ceñida a un régimen de regulación que la misma ley establece. Por ende, se aclara que las empresas son libres de fijar tarifas, pero, bajo los parámetros de regulación que establezca la normativa aplicable. Respecto a la regulación y libertad para fijar las tarifas en los eventos en que concurra la desviación significativa, el artículo 146 de la Ley 142, destaca una de las garantías que tiene el usuario en el caso de que haya un exceso en el cobro de tarifas del servicio público, así: “[…] ARTÍCULO 146. LA MEDICIÓN DEL CONSUMO, Y EL PRECIO EN EL CONTRATO. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario. Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 25 de mayo de 2018, CP. María Elizabeth García González. Medio de control de nulidad promovido por el señor Melkis Kammerer

Kammerer en contra del parágrafo 1º del artículo 37 de la Resolución 108 del 8 de julio de 1997 expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, número de radicación 11001-03-24-000-2016-00589-01. 4 ARTÍCULO 88. REGULACIÓN Y LIBERTAD DE TARIFAS. Al fijar sus tarifas, las empresas de servicios públicos se someterán al régimen de regulación, el cual podrá incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad, de acuerdo a las siguientes reglas. Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido […]” (negrillas del Despacho) En consideración a lo previsto en la norma señalada con anterioridad, es claro que tanto la Constitución Política, como los ordenamientos legales otorgan competencia a la CREG para que ejecute acciones encaminadas a administrar y controlar la eficiente prestación del servicio público de energía eléctrica y gas combustible, como también dan vía libre para que las empresas prestadoras del servicio público determinen un cobro regulado con una medida

promediada respecto de los últimos periodos de consumo, los cuales sirven como base de promedio para liquidar la tarifa parcial, mientras se restablece el servicio por una posible falla o desviación de algún tipo de servicio público domiciliario. Así pues, concluye la Sala Unitaria que no existe una extralimitación de funciones por parte de la CREG, ya que las funciones ejercidas están sujetas a los parámetros de regulación que la misma Constitución y la Ley 142 le han otorgado para que desarrolle sus atribuciones y deberes con relación al control y administración de la prestación del servicio público de energía eléctrica y gas combustible. Corolario de lo anterior, este Despacho no encuentra la vulneración de normas superiores que se estiman infringidas, razón por la cual no accederá a la solicitud de medida cautelar”. (Negrilla del Despacho). 3.3. Con fundamento en lo anterior, el Despacho encuentra que en la providencia referida cuyos apartes más destacados se transcribieron, esta Sección en Sala Unitaria con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González ya resolvió la misma medida cautelar de suspensión provisional en contra del parágrafo 1º del artículo 37 de la Resolución No. 108 de 1997, y que al no observarse la existencia de algún hecho sobreviniente que pudiera variar lo decidido en aquella oportunidad, este Despacho se acoge a lo resuelto en el auto del 25 de mayo de 2018 al existir identidad de objeto y causa petendi. 3.4. Además de lo expuesto, esta Sala Unitaria advierte al demandante sobre el uso responsable del derecho de acceso a la administración de justicia, toda vez

que, se pudo constatar que el señor Melkis Kammerer Kammerer presentó dos demandas de nulidad con solicitud de suspensión provisional en contra del parágrafo 1º del artículo 37 de la Resolución nro. 108 de 1997 con fundamento en los mismos hechos y fundamentos de derecho, situación que como acontece en este caso, congestiona el aparato judicial al formular la misma solicitud que ya le fue resuelta sin que se evidencien hechos sobrevinientes que ameriten un nuevo estudio de la cuestión. Al respecto, vale la pena traer a colación el artículo 95 de la Constitución en cuyo numeral 7º se incluyó como deber de la persona y del ciudadano “colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia”. Así mismo, el artículo 103 del CPACA dispuso que “quien acuda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código”. Por su parte, el artículo 78 del Código General del Proceso previó como deberes de las partes en el proceso “proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos”. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE ESTARSE A LO RESUELTO en la providencia del 25 de mayo de 2018 proferida por esta Sección en la que se denegó la misma solicitud de suspensión provisional en contra del parágrafo 1º del artículo 37 de la Resolución Nro. 108 del 8 de julio de 1997, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, de acuerdo a

lo enunciado en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese y cúmplase,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado