CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2017-00212-00-2019

AUDIENCIA INICIAL / SANEAMIENTO DEL PROCESO / DECISIÓN DE EXCEPCIONES PREVIAS / EXCEPCIÓN PREVIA DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR FALTA DE REQUISITOS FORMALES / DEMANDARequisitos: Normas violadas y el concepto de su violación / DEMANDA EN FORMA / CONCEPTO DE VIOLACIÓN - Debe ser expresado con precisión y claridad / EXCEPCIÓN PREVIA DE AUSENCIA DE ARGUMENTOS QUE SUSTENTAN EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN - No probada porque el demandante sí desarrolló el concepto de violación [E]l Despacho recuerda que la “demanda en forma” se encuentra regulada en los numerales 2º, 3º y 4º del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, CPACA, normas que dispone que toda demanda deberá expresar “lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad”, los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones, e indicarse las normas violadas y explicar el concepto de su violación. En el caso de autos y una vez revisado el plenario, el Despacho advierte que la demanda cumple con los referidos requisitos por cuanto la parte actora individualizó con toda precisión los actos administrativos cuya nulidad pretende y señaló con claridad y certeza el concepto de violación que pretende hacer valer. […] En este contexto, para el Despacho la demanda sí está formulada en forma clara y precisa y se dirige a desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo demandado. Aunado a lo anterior, se tiene que el cargo

ilegalidad recae sobre una proposición jurídica real y existente y no simplemente deducida por el actor, o implícita en el cuerpo de la demanda. Ahora bien, en lo atinente al argumento de que la demanda no cumple con los requisitos del artículo 162 del CPACA en tanto que no se puede alegar la presunta violación del artículo 134 de la Decisión 486 de 2000, el Despacho advierte que esa disposición define la marca, y establece los requisitos que deben contener todo signo, entre los cuales se encuentra el de distintividad, precisamente frente al cual la parte actora alegó que fue desconocido por parte de la SIC, esto es, al ordenar el registro de la marca en comento. En este sentido, para el Despacho cumple a plenitud lo establecido en el precitado artículo 162, por cuanto el cargo de violación del artículo 134 es claro, preciso y coherente. Debe advertirse que mal podría impedirse la invocación del artículo 134, cuando precisamente el actor cuestionada que el signo solicitado presuntamente no los cumple. FIJACIÓN DEL LITIGIO / DECRETO DE PRUEBAS / AUDIENCIA DE PRUEBAS – No se realiza por innecesaria FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 162 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 246

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00212-00

Actor: MARÍA DEL PILAR MONTALVO ZARAMA Página 1 de 12

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC

Medio de control: NULIDAD RELATIVA

Referencia: AUDIENCIA INICIAL

DR. SERRATO: Buenas tardes. En la ciudad de Bogotá, D.C., siendo las 4:00 p.m. del día 17 de mayo de 2019 como Magistrado Ponente declaro abierta y debidamente instalada la AUDIENCIA INICIAL de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en el proceso radicado bajo el número 11001032400020170021200, promovido por la señora MARÍA DEL PILAR MONTALVO ZARAMA en ejercicio del medio de control de nulidad relativa consagrado en el artículo 172 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, a través del cual se pretende obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 78562 de 30 de septiembre de 2015 y 24009 de 29 de abril de 2016, por medio de las cuales se concedió el registro de la marca SOL DESDE 1899 CERVEZA ORIGINAL DE MÉXICO ESPÍRITU LIBRE (mixta), para distinguir productos comprendidos en la clase 32 del nomenclátor de la Clasificación Internacional de Niza, a nombre de la sociedad CERVEZAS

CUAUHTEMOC MOCTEZUMA S.A. DE C.V.

INSTRUCCIONES Y ADVERTENCIAS PREVIAS DR. SERRATO: Les solicito a los presentes se sirvan apagar sus teléfonos celulares o mantenerlos en modo de silencio durante todo el transcurso de la audiencia.

La audiencia está siendo grabada en audio y video y los registros correspondientes serán consignados en el acta. Finalmente, se informa a las partes e intervinientes que las decisiones que se adopten en el curso de esta audiencia se entienden notificadas en estrados. En caso de no estar de acuerdo con ellas, podrán recurrirlas de manera inmediata.

I.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES E INTERVINIENTES: Página 2 de 12

DR. SERRATO: Sírvase señor secretario informar sobre la presencia de quiénes se encuentran en la audiencia.

SECRETARIO: Señor Consejero, en la audiencia, se encuentran presentes las

siguientes personas: 1.1 POR LA PARTE ACTORA: MARÍA DEL PILAR MONTALVO ZARAMA APODERADO(A): YESID ALEJANDRO GÓMEZ SOLER, identificado con cédula de ciudadanía número 80.205.084 y portador de la Tarjeta Profesional número 174138 del C.S.J., notificaciones: en la Calle 70 No. 11 - 43 de Bogotá, tel. 2555208, celular 3006117525 y correo electrónico vera@veraabogados.com (SE LE RECONOCE PERSONERÍA). 1.2 POR LA PARTE DEMANDADA: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO APODERADO(A) DANIEL FELIPE CASTRO ESCOBAR, identificado(a) con cédula de ciudadanía núm. 1.128.479.660 de Medellín y tarjeta profesional de abogado(a) núm. 285682 del C.S.J., notificaciones: Carrera 13 No. 27-00 piso 10 de Bogotá, teléfono: 5870000, Celular: 3005258197 y correo electrónico:

c.dfcastro@sic.gov.co, notificacionesjud@sic.gov.co (SE LE RECONOCE

PERSONERÍA

1.3 INTERVINIENTES:

1.3.1 TERCERO INTERESADO: Sociedad CERVEZAS CUAUHTEMOC MOCTEZUMA S.A. DE C.V.

APODERADO(A): NICOLAS SUAREZ ARDILA, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.020.766.534 y portador de la Tarjeta Profesional número 288953 del C.S.J., notificaciones: en la Calle 72 No. 5 – 83 piso 5 de Bogotá, tel. 3264270, correo electrónico: notificacionesmarcas@lloredacamacho.com (SE LE RECONOCE PERSONERÍA). 1.3.2 MINISTERIO PÚBLICO: SONIA PATRICIA TELLEZ, Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado, designada mediante Resolución No. 426 del 09 de abril de 2019. Notificaciones: Calle 16 No. 4 – 75 piso 4 de Bogotá. NO

ASISTE. PRESENTÓ EXCUSA.

Página 3 de 12 1.3.3 AGENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA JURICA DEL ESTADO : NO ASISTE.

NO PRESENTÓ EXCUSA.

Se deja constancia que el la Agencia Nacional de Defensa Jurídica Del Estado, fue notificada en debida forma, no obstante los mismos no se hacen presentes, no presentaron excusa. II.- RECUENTO DE LAS ACTUACIONES PROCESALES SURTIDAS: DR. SERRATO: Señor Secretario, sírvase realizar un recuento de las actuaciones procesales adelantadas hasta este momento.

SECRETARIO: La demanda incoada en ejercicio del medio de control de nulidad relativa consagrada en el artículo 172 de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina fue radicada en la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado el 17 de mayo de 2017, conforme consta a folio 12 del expediente, y remitida al Despacho, previo reparto, el 17 de julio de la misma anualidad. Mediante auto de 6 de diciembre de 2017 se admitió la demanda. En dicha providencia se ordenó notificar personalmente a la parte demandada, al tercero con interés directo en las resultas del proceso, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Dentro del término para contestar la sociedad CERVEZAS CUAUHTEMOC MOCTEZUMA S.A. DE C.V., tercero con interés en las resultas del proceso, y la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO presentaron escritos de contestación a la misma.

Mediante autos de 31 de julio de 2018 y 15 de marzo y 3 de abril de 2019, el Magistrado ponente fijó fecha y hora para la realización de la presente audiencia inicial. Este es mi informe señor Magistrado.

III.- SANEAMIENTO DEL PROCESO: DR. SERRATO: De conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, se procede enseguida a realizar el saneamiento del proceso.

Página 4 de 12 Pregunto a las partes e intervinientes si observan algún vicio o irregularidad que

puedan acarrear una nulidad procesal que deba ser objeto de saneamiento.

DEMANDANTE: Ninguna

DEMANDADO(A): Ninguna TERCERO INTERESADO: Ninguna DR. SERRATO: Como quiera que no se ha incurrido en ninguna irregularidad procesal que pudiere invalidar las actuaciones surtidas hasta este momento, el Despacho declara debidamente saneados los vicios de nulidad relativa que pudiere adolecer el proceso. IV . - COSA JUZGADA O ACUMULACIÓN DE PROCESOS Y EXCEPCIONES PREVIAS O MIXTAS DR. SERRATO: Señor Secretario, antes de continuar con el desarrollo de la Audiencia y para descartar la ocurrencia del fenómeno de la cosa juzgada, o de una eventual acumulación de procesos, sírvase informar si las Resoluciones 78562 de 30 de septiembre de 2015 y 24009 de 29 de abril de 2016, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio ha sido demandadas con anterioridad. En caso afirmativo, indique el número de referencia del proceso o procesos respectivos, precisando el estado en que se encuentran y el nombre del Consejero Ponente que conoce o conoció de ellos.

SECRETARIO: Señor Consejero, verificada la base de datos que se lleva en la Secretaría de la Sección Primera, se advierte que los actos acusados no han sido demandados.

DR. SERRATO: Gracias señor Secretario.

El apoderado de la sociedad CERVEZAS CUAUHTEMOC MOCTEZUMA S.A. DE C.V., tercero con interés en las resultas del proceso, formuló la excepción previa Página 5 de 12

que denominó “ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales”, en tanto que la demanda debía precisar con claridad lo que se pretende. Además, que no se puede alegar la presunta violación del artículo 134 de la Decisión 486 de 2000, y que la pretensión cuarta no resulta coherente con los fundamentos de la demanda. Al respecto y para resolver, el Despacho recuerda que la “demanda en forma” se encuentra regulada en los numerales 2º, 3º y 4º del artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, CPACA, normas que dispone que toda demanda deberá expresar “lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad”, los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones, e indicarse las normas violadas y explicar el concepto de su violación. En el caso de autos y una vez revisado el plenario, el Despacho advierte que la demanda cumple con los referidos requisitos por cuanto la parte actora individualizó con toda precisión los actos administrativos cuya nulidad pretende y señaló con claridad y certeza el concepto de violación que pretende hacer valer. En efecto y, en primer lugar, el Despacho observa que la parte actora dirige su demanda en contra de las Resoluciones 78562 de 30 de septiembre de 2015 y 24009 de 29 de abril de 2016, por medio de las cuales se concedió el registro de la marca SOL DESDE 1899 CERVEZA ORIGINAL DE MÉXICO ESPÍRITU LIBRE (mixta), por lo que sí dio a conocer, con claridad, contra qué manifestación de la voluntad eleva su reproche.

En segundo lugar y en lo atinente al concepto de violación, el Despacho encuentra que el actor formuló como cargos de violación los que denominó “[…] violación del artículo 134 de la Decisión 486 de 2000 […]”, “[…] violación del literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 […]”, y “[…] violación del artículo 29 de la Constitución Política. Además, como concepto de violación sostuvo que la marca SOL DESDE 1899 CERVEZA ORIGINAL DE MÉXICO ESPÍRITU LIBRE (mixta): (i) no es distintiva; (ii) es similarmente confundible y genera riesgo de asociación con las marcas KOLA SOL; SODA SOL; LIMONADA SOL; KOLA SOL LIGHT; y SOL; y que (iii) con los actos acusados se violó el debido proceso, en tanto que no se encuentran debidamente motivados. Página 6 de 12 En este contexto, para el Despacho la demanda sí está formulada en forma clara y precisa y se dirige a desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo demandado. Aunado a lo anterior, se tiene que el cargo ilegalidad recae sobre una proposición jurídica real y existente y no simplemente deducida por el actor, o implícita en el cuerpo de la demanda. Ahora bien, en lo atinente al argumento de que la demanda no cumple con los requisitos del artículo 162 del CPACA en tanto que no se puede alegar la presunta violación del artículo 134 de la Decisión 486 de 2000, el Despacho advierte que esa disposición define la marca, y establece los requisitos que deben contener todo signo, entre los cuales se encuentra el de distintividad, precisamente frente al

cual la parte actora alegó que fue desconocido por parte de la SIC, esto es, al ordenar el registro de la marca en comento. En este sentido, para el Despacho cumple a plenitud lo establecido en el precitado artículo 162, por cuanto el cargo de violación del artículo 134 es claro, preciso y coherente. Debe advertirse que mal podría impedirse la invocación del artículo 134, cuando precisamente el actor cuestionada que el signo solicitado presuntamente no los cumple. Cabe resaltar que si bien la falta de distintividad se encuentra establecida como causal de nulidad absoluta en el literal a) del artículo 135 de la Decisión 486, también es cierto que se trata de una causal genérica de irregistrabilidad de conformidad con el precitado artículo 134, razón suficiente para que pueda ser invocada, contrario a lo señalado por la parte actora. Finalmente, el Despacho considera que la pretensión cuarta relativa a que se ordene el archivo de la actuación administrativa surtida, en nada contradice el concepto de violación, por el contrario, resulta ser la consecuencia natural y obvia de la eventual declaratoria de nulidad de los actos acusados. En este contexto, no le asiste razón a la apoderada del tercero, razón por la cual no se declara como probada la excepción formulada, decisión que se notifica en Página 7 de 12 estrados y frente a la misma le procede el recurso de súplica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 246 del CPACA. La decisión se notifica en estrados – los sujetos procesales e intervinientes guardan silencio. 5.- FIJACIÓN DEL LITIGIO: DR. SERRATO: El objeto del presente litigio, de acuerdo con la demanda y la

contestación de la misma, especialmente con el concepto de violación y la respuesta que del mismo se hace, consiste en determinar si la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO con ocasión de la expedición las Resoluciones 78562 de 30 de septiembre de 2015 y 24009 de 29 de abril de 2016, por medio de las cuales se concedió el registro de la marca SOL DESDE 1899 CERVEZA ORIGINAL DE MÉXICO ESPÍRITU LIBRE (mixta), para distinguir productos comprendidos en la clase 32 del nomenclátor de la Clasificación Internacional de Niza, a nombre de la sociedad CERVEZAS CUAUHTEMOC MOCTEZUMA S.A. DE C.V., llegó a quebrantar los artículos 29 de la Constitución Política, 134 y 136 literal a) de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, al haber realizado presuntamente, en forma errónea, el examen de registrabilidad de la marca antes señalada, toda vez que la misma es similarmente confundible y genera riesgo de asociación con las marcas KOLA SOL, clase 32, certificado 291.617; SODA SOL, clase 32, certificado 291.596; LIMONADA SOL, clase 32, certificado 291.595; KOLA SOL LIGHT, clase 32, certificado 291.464; y SOL, clase 32, certificado 338.569, cuyo titular es la

señora MARÍA DEL PILAR MONTALVO ZARAMA.

Concretamente, la parte actora formuló los cargos atinentes a la violación de las normas en que debían fundarse los actos acusados y la falta y falsa motivación de los mismos, para lo cual señaló:

1. Falta de aplicación del artículo 134 de la Decisión 486, en tanto la SIC desconoció que la marca registrada no cumple con los requisitos para ser registrada, dado que no resulta distintiva por cuanto “su parte gráfica y nominativa es idéntica a las marcas mixtas previamente registradas”.

Página 8 de 12

2. Violación del artículo 136, literal a) de la Decisión 486, en tanto la SIC desconoció la similitud ortográfica, fonética, ideológica y visual de la marca

SOL DESDE 1899 CERVEZA ORIGINAL DE MÉXICO ESPÍRITU LIBRE

(mixta) con las marcas previamente registradas KOLA SOL; SODA SOL; LIMONADA SOL; KOLA SOL LIGHT; y SOL y el riesgo de confusión que se genera entre los consumidores, además de la existencia de conexidad competitiva entre los productos que amparan los signos en conflicto.

3. Violación del artículo 29 de la Constitución Política por falta y falsa motivación de los actos acusados, en tanto la SIC “no hace un estudio de fondo del conflicto” y, además, erró al considerar que “con agregar uno o dos elementos nominativos a una marca ya registrada, para hacer distintiva la segunda”.

Pregunto a las partes e intervinientes si tienen alguna objeción a la fijación del litigio en los términos expuestos por el Despacho.

DEMANDANTE: Conforme.

DEMANDADO(A): Conforme.

TERCERO INTERESADO: Conforme.

DR. SERRATO: En consecuencia queda delimitado el litigio en los términos antes señalados.

VI.- DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBAS:

DR. SERRATO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 180, numeral 10, del C.P.A.C.A., procede el Despacho a referirse a las pruebas, así: Téngase como pruebas, en cuanto fueren conducentes y por el valor que les corresponda en derecho, los documentos aportados por las PARTES E

INTERVINIENTES.

En cuanto a los oficios solicitados por la parte actora (fl. 46). - Solicita certificación sobre la titularidad, alcance y vigencia de los registros de propiedad industrial visibles a folios 46 y 47 del expediente. El Despacho Página 9 de 12 accede al decreto de la prueba solicitada. En este sentido, se ordena que por Secretaría de la Sección Primera se oficie a la Secretaría General de la Superintendencia de Industria y Comercio, para que, con destino a este proceso, a costa de la peticionaria, la remita en el término de diez (10) días. En cuanto a los oficios solicitados por el tercero con interés en las resultas del proceso (fl. 87). - Solicita certificación sobre la titularidad, alcance, vigencia y cobertura de productos de los registros de propiedad industrial visibles a folios 87 y 88 del expediente. El Despacho accede al decreto de la prueba solicitada. En este sentido, se ordena que por Secretaría de la Sección Primera se oficie a la Secretaría General de la Superintendencia de Industria y Comercio, para que, con destino a este proceso, a costa de la peticionaria, la remita en el término de diez (10) días. - Solicita certificación sobre el listado oficial de todas las marcas tramitadas ante la SIC que contengan la palabra SOL en su denominación, descripción y

aparte figurativo. El Despacho accede al decreto de la prueba solicitada. En este sentido, se ordena que por Secretaría de la Sección Primera se oficie a la Secretaría General de la Superintendencia de Industria y Comercio, para que, con destino a este proceso, a costa de la peticionaria, remita listado de las marcas tramitadas ante la SIC que contengan la palabra SOL en su denominación, descripción y aparte figurativo, pero para la clase 32, lo anterior en el término de diez (10) días. La decisión se notifica en estrados. – Los sujetos procesales e intervinientes guardan silencio. DE LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL: La parte actora en la demanda citó como disposiciones comunitarias vulneradas los artículos 134 y 136, literal a), de la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina. Página 10 de 12 Finalizada la audiencia se suspende el proceso para efectos de elaborar y remitir vía electrónica, por la Secretaría de la Sección, la documentación requerida para efectos de la interpretación prejudicial de que trata los artículos 32 y 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, 123 y 124 de la Decisión 500 de 22 de junio de 2001 “Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina”. Cumplida la actuación anterior, se continuará con el trámite pertinente.

VII. CONTROL DE LEGALIDAD Y TERMINACIÓN DE LA AUDIENCIA DR. SERRATO : De conformidad con lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Despacho pregunta a las partes e intervinientes si consideran que

en esta audiencia se ha incurrido en alguna irregularidad que pudiere viciar de nulidad las actuaciones surtidas.

DEMANDANTE: Ninguna

DEMANDADO(A): Ninguna TERCERO INTERESADO: Ninguna Teniendo en cuenta lo manifestado por las partes e intervinientes, el Despacho declara saneado el proceso hasta el momento.

FINALIZACIÓN DE LA AUDIENCIA: Como quiera que la prueba decretada es de carácter documental, el Despacho considera innecesaria la realización de la audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011.

Por lo anterior y en aras de garantizar el derecho de contradicción, se ordena que una vez sea allegada la información solicitada, por la Secretaría se corra traslado a las partes para que manifiesten lo que consideren pertinente. Página 11 de 12 Las decisiones se notifican en estrados. – Los sujetos procesales e intervinientes guardan silencio. Cumplido el objeto de la audiencia se da por terminada siendo las 04:18 de la tarde, previa lectura y suscripción del acta respectiva y de la revisión de la grabación audiovisual.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero Ponente

YESID ALEJANDRO GÓMEZ SOLER

Apoderado Parte Demandante

DANIEL FELIPE CASTRO ESCOBAR

Apoderado Parte Demandada

NICOLAS SUAREZ ARDILA

Apoderado Tercero Interesado PEDRO PABLO MUNÉVAR ALBARRACÍN Secretario Página 12 de 12 MBC Página 13 de 12