CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2017-00257-00-2018

MEDIDAS CAUTELARES – Ley 1437 de 2011 / MEDIDAS CAUTELARESFinalidad / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Análisis inicial no implica prejuzgamiento / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala y 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-0002015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Corte Constitucional, Radicación C379 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de la expresión “salvo que exista renuncia expresa a los beneficios del acuerdo” del literal c) del artículo 1 del Decreto 2264 de 2013 / CUOTA SINDICAL – Objeto / CUOTA SINDICAL – Extensión a terceros / CUOTA SINDICAL – Los trabajadores no sindicalizados deben pagar al sindicato por el hecho de beneficiarse / CUOTA SINDICAL – El decreto demandado busca comprometer a los empleadores para la respectiva deducción de los salarios de los trabajadores / MEDIDA CAUTELAR DE

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Protección al derecho de constitución de sindicatos y su recolección de cuotas / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada al no advertirse contradicción con el ordenamiento superior Dentro del mencionado [Código Sustantivo del Trabajo] régimen se encuentran las cuotas sindicales que tienen como objeto el financiamiento del sindicato para garantizar su actividad, las cuales, de conformidad con lo establecido en el artículo 400 del Código Sustantivo del Trabajo, deben ser deducidas por los empleadores a los trabajadores sindicalizados de sus salarios y entregadas directamente al sindicato respectivo. No obstante, el artículo 471 del mencionado Código estableció la extensión a terceros, según la cual en los casos en que el número de afiliados al sindicato supera la tercera parte del total de los trabajadores de la respectiva empresa, la convención colectiva se extiende a todos los trabajadores, sean estos sindicalizados o no, por lo cual el artículo 68 de la Ley 50 de 1990 estipuló que los trabajadores no sindicalizados deben pagar al sindicato un valor igual al de la cuota ordinaria por el hecho de beneficiarse de la mencionada convención. Ahora bien, el Decreto 2264 de 2013 fue expedido, según lo prevé el artículo 1º, con el fin de garantizar que las cuotas sindicales sean efectivamente recaudadas de manera oportuna, comprometiendo a los empleadores a la respectiva deducción de los salarios de los trabajadores; es decir que el Decreto que contiene la expresión demandada conserva el mismo objeto que las normas superiores mencionadas, como es proteger el derecho a constituir sindicatos,

garantizando la recolección de las cuotas sindicales. Al comparar la norma acusada con las superiores, para la Sala Unitaria, el acto acusado no vulnera prima facie las disposiciones de carácter superior a que alude el actor, en tanto la expresión demandada no hace referencia a trabajadores no sindicalizados que desean renunciar a los beneficios obtenidos por el sindicato, cuestión de la que no tratan directamente las normas en que debe fundarse, por lo cual, al no reunirse los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA, se denegará la medida cautelar solicitada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 39 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 231 /

CÓDIGO SUSTANTIVO DE TRABAJO – ARTÍCULO 353 / CÓDIGO SUSTANTIVO DE TRABAJO – ARTÍCULO 400 / CÓDIGO SUSTANTIVO DE TRABAJO – ARTÍCULO 471 / LEY 50 DE 1990 – ARTÍCULO 68

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2264 DE 2013 (16 de octubre) MINISTERIO DE TRABAJO – ARTÍCULO 1 LITERAL C (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00257-00

Actor: ÓSCAR SÁNCHEZ PINTO Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DEL TRABAJO Referencia: Auto que resuelve medida cautelar El Despacho procede a resolver la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la expresión “salvo que exista renuncia expresa a los beneficios del acuerdo”, contenida en el literal c) del artículo 1° del Decreto 2264 de 2013, “por el cual se reglamentan los artículos 400 del Código Sustantivo del Trabajo y 68 de la Ley 50 de 1990”.

I-. ANTECEDENTES El ciudadano ÓSCAR SÁNCHEZ PINTO, actuando en nombre propio, presentó demanda de nulidad en contra de la expresión “salvo que exista renuncia expresa a los beneficios del acuerdo” contenida en el literal c) del artículo 1º del Decreto 2264 de 2013, “Por el cual se reglamentan los artículos 400 del Código Sustantivo del Trabajo y 68 de la Ley 50 de 1990”. Por auto del 12 de enero de 2018, el Magistrado conductor del proceso admitió la demanda y corrió traslado de la solicitud de suspensión provisional. II-. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El señor Óscar Sánchez Pinto, en el mismo escrito de la demanda, solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la citada expresión contenida en el literal c) del artículo 1° del Decreto 2264 de 2013, con base en los siguientes

argumentos: Señaló que si bien comparte las disposiciones contenidas en el Decreto 2264 de 2013, así como el fin para el cual se expidió, la disposición demandada no tiene soporte legal ni constitucional válido, contrariando el fin perseguido con la expedición del decreto. Puso de presente que la norma ha sido utilizada por los empleadores para incentivar la renuncia a los beneficios convencionales mediante el ofrecimiento de dádivas, con lo cual se atenta contra el derecho de los sindicatos a las cuotas sindicales y se reduce la capacidad de negociación de éstos, toda vez que al disminuir los sindicatos en una tercera parte se fomenta la existencia de pactos colectivos con trabajadores no sindicalizados, de conformidad con lo establecido en el artículo 480 del Código Sustantivo del Trabajo. Indicó que el artículo 68 de la Ley 50 de 1990 establece: “Los trabajadores no sindicalizados, por el hecho de beneficiarse de la convención colectiva, deberán pagar al sindicato durante su vigencia, una suma igual a la cuota ordinaria con que contribuyen los afiliados al sindicato”, y que en ninguna parte permite la renuncia expresa a los beneficios del acuerdo con el fin de eximirse del pago de la cuota sindical. Argumentó que la renuncia expresa a los beneficios convencionales no es permitida por cuanto son considerados derechos mínimos e irrenunciables, y que la Corte Constitucional en sentencias T-619/13 y T-084/12 consideró que dicha renuncia es ineficaz. Manifestó que la renuncia a los beneficios busca eludir el pago de la cuota sindical que por ley están obligados a pagar los trabajadores no sindicalizados cuando el

sindicato alcanza más de la tercera parte de los trabajadores de la empresa como lo establece el artículo 471 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual en ninguna parte permite la renuncia expresa a los beneficios del acuerdo. Señaló que, aunque el artículo 39 del Decreto 2351 de 1965 permitía la renuncia, éste fue derogado expresamente por el artículo 68 de la Ley 50 de 1990, que protege a las organizaciones sindicales que alcanzan logros convencionales extralegales en favor de los trabajadores, los cuales, al beneficiarse de ellos, deben hacer el aporte de la cuota sindical de manera obligatoria. Agregó que el mismo Ministerio del Trabajo, mediante concepto del 1º de junio de 2007 bajo radicado 0118514, señaló que “la aplicación por extensión de la convención colectiva implica que los beneficios pactados se deben aplicar en su totalidad a los trabajadores no sindicalizados beneficiarios del acuerdo colectivo, sin que exista sustento legal para hacer las aplicaciones parciales y por lo tanto, en criterio de esta oficina no sería viable renunciar a algún beneficio establecido en la convención, para recibir los restantes por parte de los trabajadores no sindicalizados pero sí beneficiarios por extensión.” III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR Mediante proveído de 12 de enero de 2018, se dispuso correr traslado por el término de cinco (5) días de la solicitud de suspensión provisional a las entidades demandadas, término dentro del cual se pronunciaron de la siguiente manera: La Presidencia de la República1, mediante apoderado judicial, indicó que la frase

demandada tiene como fin resolver el conflicto existente entre la libertad de asociación positiva, entendida como el derecho de todo trabajador a organizarse o sindicalizarse en defensa de sus intereses; y la negativa, entendida como el derecho a no ser parte de una organización cualquiera que sea su naturaleza o propósito. Agregó que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, se presentaría una grave infracción si el Gobierno obliga a los empleadores a descontar de los salarios de sus trabajadores cuotas sindicales como resultado de un beneficio al que pueden renunciar, porque de lo contrario la afiliación a un sindicato “pasaría de ser un derecho a una obligación ineludible, concretada por el pago forzoso y unilateral de una cuota sindical de imposible discusión.” Señaló que la razón por la cual el accionante solicita la suspensión de la expresión demandada es que con ésta se podría atentar contra el derecho del sindicato a recaudar sus cuotas, argumento que consideró de “simple conveniencia 1 Folios 16 a 19 del cuaderno de medida cautelar. económica” que no puede ser aceptado al ser de interés particular en tanto desconoce la esencia de la libertad negativa de la asociación. El Ministerio del Trabajo2, mediante apoderada, manifestó su oposición al decreto de la medida cautelar por cuanto la expresión demandada no genera perjuicio alguno al accionante, y en caso de que no sea decretada la medida, no sería nugatoria la sentencia en el caso hipotético en que se declare la nulidad de la expresión. Indicó que el argumento del accionante para solicitar la suspensión de la

expresión demandada inobservó las características principales y requisitos tanto legales como jurisprudenciales que se exige para el decreto de una medida cautelar, pues de la confrontación directa del acto administrativo cuestionado con los textos normativos que se consideran como violados, no se hace evidente ni claro el desconocimiento de dichas disposiciones; por el contrario, se evidencia que la expedición del acto se concretó en cumplimiento de un procedimiento legal establecido. Agregó que los argumentos de la medida cautelar son los mismos del fondo de la demanda, y que si el Consejo de Estado realizara un análisis profundo sobre el tema estaría resolviendo de fondo el asunto y podría incurrir en un prejuzgamiento, siendo éste un error al que pretende inducir el accionante. Concluyó que se evidenció que la medida cautelar no se ve acompañada de un argumento cierto o que demuestre que su contraparte está vulnerando sus derechos como lo exige el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, y el acto demandado cuenta con la presunción de legalidad que no ha sido desvirtuada. IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Acto Acusado En el sub examine, se demanda la expresión contenida en el literal c) del artículo 1° del Decreto 2264 de 20133, que establece: “Artículo 1°. Con el fin de garantizar que las organizaciones sindicales puedan recaudar oportunamente las cuotas fijadas por la ley y los estatutos sindicales para su funcionamiento, el empleador tiene la obligación de: 2 Folios 25 a 30 del cuaderno de medida cautelar. 3 Folios 5 a 7 cuaderno medida cautelar.

(…) c) Retener y entregar a la organización sindical las sumas que los trabajadores no sindicalizados deben pagar a éstas por beneficio de la convención colectiva en los términos del artículo 68 de la Ley 50 de 1990, salvo que exista renuncia expresa a los beneficios del acuerdo (…).” (Negrilla fuera de texto) Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Las medidas cautelares, ha dicho la Corte Constitucional, son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso4. El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA), presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.5 De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.6 En cuanto a los criterios de aplicación, ha dicho la Sala que el Juez para la

adopción de la medida cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas «que considere necesarias […]». No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 4 Ver ampliación de esta definición en la sentencia C379 de 2004, de la Corte Constitucional. 5 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente nro. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “…se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” 6 Artículo 230 del CPACA. ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Se resalta fuera de texto). Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 201403799, consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: « […] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. […]»7 (Negrillas fuera del texto). También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente nro. 2015-00022, consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de

toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. 8(Negrillas no son del texto). 7 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente nro. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión Así pues, conforme a la Jurisprudencia de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio

de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del acto acusado En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA9 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que un acto demandado pueda continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».10 judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un

proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del C.P.A.C.A. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” 9 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un

acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). 10 Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 2 de enero de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 consiste en referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas11. Acerca de la manera en la que el Juez aborda este análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: “[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la

demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final.” (Resaltado fuera del texto). Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún 11 Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el

marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto). modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto».12 Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, “cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”. Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto

del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 12 Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente nro. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del CPACA expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’. De lo que

se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia”.(Negrillas fuera del texto).

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negri