CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2017-00271-00-2019

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se resuelve un proceso administrativo sancionatorio y se impone como sanción la cancelación de la licencia de funcionamiento a un hogar de niños / LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Se determina por las circunstancias de hecho y de derecho existentes al momento de su expedición / DERECHOS DE LOS NIÑOS – No se vulneran con la cancelación de la licencia de funcionamiento del hogar donde estaban porque el programa de protección puede ser ejecutado por otro operador del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Su procedencia surge del análisis que se hace del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas y las pruebas / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada por cuanto la solicitud no cumple con los requisitos para su procedencia [L]os argumentos plasmados en el escrito de la medida cautelar evidencian el descontento de la parte actora respecto de los efectos de los actos acusados y no frente a la legalidad de las Resoluciones 8922 y 13347 de 2016. [...] [L]a jurisprudencia del Consejo de Estado [...] ha sostenido que el juicio de legalidad del acto administrativo debe realizarse según las circunstancias vigentes al momento de su expedición. [...] Adicionalmente y ante la gravedad de la afirmación sostenida por la Asociación, es menester anotar que el Instituto Colombiano del Bienestar Familiar, en su escrito de contestación, puso de presente que la voluntad de la entidad contenida en los actos acusados “[…]

estaba encaminada a la protección de los menores […]” debido al “[…] incumplimiento de las obligaciones contractuales del operador hoy demandante que ponía en riesgo a los menores objeto de atención de los programas misionales del ICBF, al no contar con la habilitación en salud para el servicio de nutrición y fonoaudiología; la falta de atención del área de psicología e intervención y acompañamiento permanente con la familia o con la red social próxima de algunos niños, niñas y adolescentes; la inexistencia de individualidad en la elaboración de los planes de atención integral y en los informes de evolución; la carencia de registro de trabajo que se desarrolla con las familias que permita su fortalecimiento; la permanencia de una niña con síndrome de down de 10 años de edad sin vínculo con el sistema educativo o institución de educación especial, el no suministro de los alimentos los niños, niñas y adolescentes de acuerdo a los previsto en la minuta patrón y ciclos de menús aprobados por la Regional ICBF Cundinamarca […]”, “[…] la no atención en nutrición y alimentación de acuerdo a las situaciones particulares de los niños, niñas y adolescente; que en el registro de las valoraciones iniciales no se garantizan los criterios de calidad establecidos por el ICBF; las deficientes condiciones locativas y de higiene de algunas paredes, lechos, conexiones eléctricas, duchas e inodoros; el manejo inadecuado de canecas para la disposición de residuos y kid de primeros auxilios incompleto […]”. Así mismo, contrario a lo manifestado por la parte demandante, el Despacho no advierte que con la adopción de la medida sancionatoria se hayan desconocido los

derechos fundamentales de los menores beneficiarios del programa de protección, puesto que dicho programa puede ser ejecutando a través de otro operador del ICBF. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se resuelve un proceso administrativo sancionatorio y se impone como sanción la cancelación de la licencia de funcionamiento a un hogar de niños / CANCELACIÓN DE LA LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO A HOGAR DE NIÑOS – Actuación administrativa / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – No vulneración / PRINCIPIO DE JUSTICIA ROGADA - Aplicación respecto de las medidas cautelares / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Requisito de sustentación de la solicitud / POTESTAD SANCIONATORIA – La autoridad determina las pruebas que sean conducentes para adoptar la decisión / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada por ser necesario realizar un estudio de fondo que no es propio de esta etapa procesal [E]l Despacho pone de relieve que la actuación administrativa atendió al procedimiento previsto en los artículos 36 al 62 de la Resolución 13347 de 23 de diciembre de 2016, pues siguió las formas previstas en el artículo 37 ibídem, a través de la práctica de una visita administrativa de inspección, vigilancia y control; y culminó con la imposición de una sanción que era proporcional a la infracción cometida según lo contemplado en el pliego de cargos. Nótese que el auto de cargos también cumplió con las exigencias a las que se refiere el artículo 42

ejusdem señalando, con precisión y claridad, los hechos que lo originaron, la persona jurídica objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que resultarían precedentes [...]. [D]ebe resaltarse el cumplimiento del término para rendir descargos, para practicar de pruebas y para presentar alegatos de conclusión; así como el acatamiento por parte del auto sancionatorio de las determinaciones contenidas en el artículo 46 de la Resolución 3899 de 2010. Por lo anterior, se advierte que la actuación administrativa que se cuestiona en el sub lite, prima facie, cumple con los requisitos legales exigidos para el ejercicio de la actividad sancionadora de la administración. Más aun teniendo en cuenta que durante el trámite administrativo se demostró el juicio de culpabilidad atribuible a la parte actora por “falta de diligencia en la prestación del servicio”. Por otra parte y en lo que se refiere al reproche por presuntos vicios en la actividad probatoria, el Despacho considera que la parte actora no cumplió con la carga argumentativa requerida para concluir en la necesidad y procedencia de decretar la medida cautelar de suspensión provisional de la resolución acusada [...]. Nótese que los asuntos sometidos a conocimiento de esta jurisdicción deben regirse por la “rogatio” o rogación y que existe una estrecha e ineludible relación entre ésta y el principio dispositivo, de manera que el actor dentro del proceso contencioso administrativo debe cumplir con la carga de orientar el ámbito de acción dentro del cual considera que el juez deba pronunciarse, aludiendo a los fundamentos de hecho y de derecho que

sustentan, en este caso, la solicitud de suspensión provisional. Adicionalmente, también es cierto que el artículo 55 ibídem prevé que la autoridad sancionatoria determinará las pruebas que sean conducentes para la adopción de la respectiva decisión, lo cual se efectuó a través del auto No 020 del 5 de mayo de 2016, y, en consecuencia, sobre este aspecto es necesario realizar un análisis de fondo sobre la legalidad del acto acusado, análisis que, de hecho, implica agotar las etapas del proceso y el estudio respectivo en la sentencia, no en una etapa preliminar como la que ocupa a la Sala, y sin que esta decisión implique un prejuzgamiento, conforme lo señala el artículo 229 de la ley 1437. MEDIDAS CAUTELARES - Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES - Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES - Criterios de aplicación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONALAnálisis inicial no implica prejuzgamiento / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 12 de junio de 2014, Radicación 25000-23-24-000-200500434-01, C.P. María Elizabeth García González; 21 de junio de 2018, Radicación 05001-23-31-000-2006-93419-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 27 de mayo de 2010, Radicación 25000-23-27-000-2005-01869-01, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-201500022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 7 de octubre de 2009, Radicación 11001-03-24-000-2000-06198-01, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; y 12 de febrero de 2016, Radicación11001-03-26-000-2014-00101-00, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; de la Corte Constitucional, C834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO – 238 / LEY 1437

DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / RESOLUCIÓN 1098 DE 2006 – ARTÍCULO 16 / RESOLUCIÓN 3899 DE 2010 – ARTÍCULO 37 / RESOLUCIÓN 3899 – ARTÍCULO 42 / RESOLUCIÓN 3899 DE 2010 – ARTÍCULO 46 / RESOLUCIÓN 3899 DE 2010 – ARTÍCULO 43 / RESOLUCIÓN 3899 DE 2010 – ARTÍCULO 46 /

RESOLUCIÓN 3899 DE 2010 – ARTÍCULO 44 / RESOLUCIÓN 3899 DE 2010 – ARTÍCULO 46 / RESOLUCIÓN 3899 DE 2010 – ARTÍCULO 45 / RESOLUCIÓN 3899 DE 2010 – ARTÍCULO 46 / RESOLUCIÓN 3899 DE 2010 – ARTÍCULO 58

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00271-00

Actor: ASOCIACIÓN HOGAR NIÑOS POR UN NUEVO PLANETA

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Tema: NIEGA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN

PROVISIONAL DE LOS EFECTOS JURÍDICOS DE LAS RESOLUCIONES 8922

DE 2012 Y 13347 DE 2016

AUTO QUE RESUELVE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de las Resoluciones 8922 de 2 de septiembre de 20161 y 1 “Por medio de la cual se resuelve el proceso administrativo sancionatorio seguido contra la asociación hogar niños por un nuevo planeta, identificada con Nit 830.093.533-3”

13347 de 23 de diciembre de 20162, expedidas por el Instituto Colombiano del Bienestar Familiar.

I. ANTECEDENTES I.1. La demanda I.1.1. La Asociación Hogar Niños por un Nuevo Planeta, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de que trata el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso AdministrativoCPACA, presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener las siguientes declaratorias y condenas: “[…] PRIMERA: Que se anule la Resolución 8922 expedida el 2 de septiembre de 2016 por la Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por medio de la cual se le impuso a mi representada una sanción administrativa que consiste en (sic) la cancelación de la licencia de funcionamiento que le había sido reconocida mediante Resolución 4256 del 16 de septiembre 2014.

SEGUNDA: Que se anule la Resolución 13347 expedida el 23 de diciembre de 2016 por la Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por la cual resolvió negativamente la reposición interpuesta por mi representada contra la Resolución 8922 de 2016, y confirmó lo resuelto en ella.

TERCERA: Que en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se le restituya a mi representada la licencia de funcionamiento que le había sido concedido mediante Resolución No. 4256 del 16 de septiembre de 2014.

CUARTA (sic): Que se condene al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar a pagar las costas del proceso. Pretensiones subsidiarias 2 “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición dentro del proceso administrativo

sancionatorio seguido contra la asociación hogar niños por un nuevo planeta, identificada con Nit 830.093.533-3”.

PRIMERA: Que se modifique la Resolución 8922 expedida el 2 de septiembre de 2016 por la Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por medio de la cual se le impuso a mi representada una sanción administrativa que consiste en (sic) la cancelación de la licencia de funcionamiento que le había sido reconocida mediante Resolución 4256 del 16 de septiembre 2014, en el sentido de imponer, si a ello hubiere lugar, la sanción que proporcionalmente corresponda a la conducta desplegada por mi representada y que la sanción que en ella se imponga no sea la más grave que contempla el artículo 59 de la Resolución 3899 de 2010 […]”.

I.2. Solicitud de medida cautelar I.2.1. La parte demandante, en cuaderno separado, presentó solicitud de suspensión provisional, por cuanto considera que los referidos actos administrativos desconocen los artículos 29 y 44 de la Constitución Política; 1°, 3° (numeral 1°), 47 y 48 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y 60 de la Resolución 3899 de 20103, expedida por la Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 1.2.1.1. En lo que se refiere al presunto desconocimiento del artículo 44 de la Constitución Política, consideró que la decisión adoptada por el Instituto demandado afecta de manera desproporcional a los menores beneficiarios del

programa que en su momento fue operado por la parte demandante. 1.2.1.2. En lo ateniente a la transgresión del artículo 29 de la Constitución Política y de los artículos 1º, 3º (numeral 1°), 47, 48 y 49 del CPACA, advirtió que los actos acusados trasgreden el principio de congruencia en tanto“[…] la ruta que fijó el pliego de cargos que se le formuló a mi representada varió su curso y desembocó en una sanción impuesta sobre deducciones muy propias del ICBF, respecto de las cuales la ASOCIACIÓN HOGAR NIÑOS POR UN NUEVO PLANETA que represento, no tuvo la oportunidad de defenderse debidamente […]”. 3 “Por la cual se establece el régimen especial para otorgar, reconocer, suspender, renovar y cancelar las personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las instituciones del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, que prestan servicios de protección integral, y para autorizar a los organismos acreditadospara desarrollar el programa de adopción internacional”. Argumentó que la entidad demandada conculcó el derecho fundamental al debido proceso y el principio de legalidad “[…] por cuanto (…) otorgó consecuencias jurídicas directas a inferencias subjetivas de hechos que por sí mismos no devengaban en una sanción como la impuesta […]” teniendo en cuenta que “[…] los presuntos hechos por los cuales fue sancionada la ASOCIACIÓN HOGAR NIÑOS POR UN NUEVO PLANETA, no estaban contemplados dentro de las normas invocadas por la entidad, contrariando totalmente el principio de legalidad […]”. Concluyó el demandante que el ICBF “[…] practicó una serie de pruebas de

manera arbitraria y violatoria de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes que estaban bajo el cuidado del Hogar lo que necesariamente conlleva a que sobre esos informes debió haber aplicado la regla de exclusión de la prueba del artículo 29 de la Constitución Política […]”. 1.2.1.3. Por ello, consideró que se transgrede el artículo 60 de la Resolución 3899 de 2010, por cuanto la entidad no efectuó un análisis de culpabilidad y tampoco “[…] realizó un ejercicio de graduación de la sanción sino que, antes bien, impuso la sanción más gravosa prevista por el ordenamiento […]”, incumpliendo así el deber legal de dosificación, al contrastar la resolución con la norma es claro que existe una violación y deben ser suspendidos sus efectos […]”. Puso de presente que a través de la suspensión provisional de la Resolución 8922 de 2 de septiembre de 2016, se busca “[…] evitar la ocurrencia de unos perjuicios cuyos dolientes (sic) son, ni más ni menos, que los niños, niñas y adolescentes que antes se encontraban bajo la protección responsable del HOGAR […]”. II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR II.1. El Magistrado conductor del proceso ordenó dar traslado a la entidad demanda de la solicitud de medida cautelar, para que, en el término de (5) días, se pronunciara sobre ella4. 4 Lo anterior mediante auto de 14 de junio de 2017 obrante a folio 54 del cuaderno medida cautelar. II.2. Mediante escrito de 30 de junio de 2017, el Instituto Colombiano del

Bienestar Familiar se opuso al decreto de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de las Resoluciones 8922 y 13347 de 2016, por cuanto, del análisis de las normas acusadas y de su confrontación con las normas violadas, no se advierte contradicción alguna. Para tal efecto, aclaró que “[…] los actos administrativos acusados fueron proferidos por autoridad competente, pues el funcionario que lo expidió estaba en ejercicio de sus funciones, bajo el desempeño de su rol funcional, dentro de la oportunidad legal y haciendo uso de la facultad sancionatoria, bajo la premisa de la existencia de situaciones de extremo peligro para los menores objeto de atención por parte del ICBF […]”. Explicó que la voluntad de la entidad contenida en los actos acusados “[…] estaba encaminada a la protección de los menores […]” debido al “[…] incumplimiento de las obligaciones contractuales del operador hoy demandante que ponía en riesgo a los menores objeto de atención de los programas misionales del ICBF, al no contar con la habilitación en salud para el servicio de nutrición y fonoaudiología; la falta de atención del área de psicología e intervención y acompañamiento permanente con la familia o con la red social próxima de algunos niños, niñas y adolescentes; la inexistencia de individualidad en la elaboración de los planes de atención integral y en los informes de evolución; la carencia de registro de trabajo que se desarrolla con las familias que permita su fortalecimiento; la permanencia de una niña con síndrome de down de 10 años de edad sin vínculo con el sistema educativo o institución de educación especial, el no suministro de los alimentos los

niños, niñas y adolescentes de acuerdo a los previsto en la minuta patrón y ciclos de menus aprobados por la Regional ICBF Cundinamarca […]”, “[…] la no atención en nutrición y alimentación de acuerdo a las situaciones particulares de los niños, niñas y adolescente; que en el registro de las valoraciones iniciales no se garantizan los criterios de calidad establecidos por el ICBF; las deficientes condiciones locativas y de higiene de algunas paredes, lechos, conexiones eléctricas, duchas e inodoros; el manejo inadecuado de canecas para la disposición de residuos y kid de primeros auxilios incompleto […]”. Adicionalmente, explicó que “[…] luego de contrastar los actos administrativos a los cuales se le pide la suspensión provisional, frente a las normas constitucionales presuntamente violadas y a las pruebas aportadas por el actor, no es evidente ni grosera en forma alguna la violación a norma superior […]”. Por ende, a su juicio, no se cumple con los requisitos previstos en el artículo 233 del CPACA, más aun cuando no se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1. Normas acusadas Los actos administrativos enjuiciados corresponden a los siguientes: -Resolución 8922 de 2 de septiembre de 2012, “Por medio de la cual se resuelve el proceso administrativo sancionatorio seguido contra la asociación hogar niños por un nuevo planeta, identificada con Nit 830.093.533-3”, expedida por el Instituto colombiano del Bienestar Familiar, en la cual se resolvió lo

siguiente:

“[…] ARTÍCULO PRIMERO: Imponer como sanción a la ASOCIACION HOGAR NIÑOS POR UN NUEVO PLANETA, identificada con el NIT. 830.093.533-3, la cancelación de la licencia de funcionamiento reconocida mediante la Resolución No. 4256 del 16 de septiembre de 2014, por los motivos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar Personalmente la presente Resolución al representante legal de la ASOCIACIÓN HOGAR NIÑOS POR UN NUEVO PLANETA, identificada con el NIT. 830.093.533-3, o al apoderado que designe, en los términos establecidos en el artículo 67, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo previo el envío de citación que para tal efecto se haga a

la Calle 104 B No. 46 - 11 Barrio Pasadena de la ciudad de Bogotá y en el Kilómetro 2.5. Vía Sopó La Calera - Vereda Gratamira - Finca El Redil del Municipio de Sopo, Departamento de Cundinamarca, haciéndole saber que contra ella procede el Recurso de Reposición ante esta Dirección General, el cual debe interponerse por escrito en el momento de la notificación o dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la misma. […]” - Resolución 13347 de 23 de diciembre de 2016, “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición dentro del proceso administrativo sancionatorio seguido contra la asociación hogar niños por un nuevo planeta, identificada con Nit 830.093.533-3”, expedida por el Instituto Colombiano del Bienestar Familiar,

cuya parte resolutiva señala lo siguiente: “[…] ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida mediante Resolución No 8922 del 2 de septiembre de 2016, conforme a lo señalado en la parte considerativa del presente acto administrativo.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar Personalmente la presente Resolución al apoderado del representante legal de la ASOCIACIÓN HOGAR NIÑOS POR UN NUEVO PLANETA, identificada con el NIT, 830.093.533-3, en los términos establecidos en el artículo 67, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo previo el envío de citación que para tal efecto se haga

en la av. Calle 72 No. 6-30 piso o en la Calle 104 B No. 46-11 Barrio Pasadena de la dudad de Bogotá y en el Kilómetro 2.5. Via Sopó La Calera - Vereda Gratamira - Finca El Redil del Municipio de Sopo, Departamento de Cundinamarca, haciéndole saber al recurrente que con lo resuelto queda agotado el procedimiento administrativo.

ARTÍCULO TERCERO: Comisionar al Grupo Jurídico de la Regional jCBF Cundinamarca, para que realice la notificación indicada en el articulo segundo de esta providencia.

ARTÍCULO CUARTO: Publicar el presente acto administrativo en la página web del ICBF y devolver el expediente a la Oficina de Aseguramiento de la Calidad de esta Dirección General, debidamente foliado para lo de su competencia.

ARTÍCULO QUINTO: La presente Resolución rige a partir de su expedición […]”

III.2. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Sobre la finalidad5 de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: “[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]6” En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo “por los motivos y con los requisitos que establezca la ley”7. En este punto cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que

decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. 5 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” 6 Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). 7 Constitución Política, artículo 238. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cabe advertir, que al juez o magistrado ponente solo se le permite decretar

medidas cautelares de oficio, en los procesos de tutela de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en aquellos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos. En este caso, el juez administrativo actúa como juez constitucional. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.8 Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”9. No obstante lo anterior, a voces

del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza 8 Artículo 230 del C.P.A.C.A. 9 Artículo 229 del C.P.A.C.A. con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto). Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: “[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]”10 (Negrillas fuera del texto). Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015

(Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: “[…]Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]” 11(Negrillas no son del texto). 10 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio

de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. III.3