CE-SECCIÓN PRIMERA-11001-03-24-000-2017-00303-00

RECURSO DE REPOSICIÓN - Frente a decisión que niega la solicitud de decretar la suspensión provisional de un acto administrativo, la medida preventiva de suspensión de un trámite administrativo y la de no solictar el registro de una marca / DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES - Es improcedente en el evento de que se requiera la interpretación prejudicial del Tribunal de la Comunidad Andina / ORDENAMIENTO JURÍDICO DE LA COMUNIDAD ANDINA - Su aplicación se encuentra sujeta a la interpretación prejudicial que haga el Tribunal de Justicia de la Comunidad / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINAPara fijar el alcance de las normas invocadas mediante la interpretación prejudicial / INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL DEL TRIBUNAL DE LA COMUNIDAD ANDINA - Su obligatoriedad no se limita solamente a la emisión de la sentencia / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONALRequisitos para su procedencia / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Su procedencia surge del análisis que se hace del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - No es posible hacer la confrontación directa de normas de la Comunidad Andina con el acto administrativo demandado / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada por cuanto su análisis implicaría fijar el alcance de las normas enjuiciadas, lo cual compete al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

En el asunto sub examine, el apoderado judicial de la sociedad Pelikan Vertriebsgesellschaft MBH & CO. KG interpuso recurso de reposición en contra del auto de 30 de julio de 2019, luego de considerar que la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina no es un requisito exigido por el ordenamiento jurídico para que el juez administrativo resuelva de fondo una solicitud cautelar. También afirmó que la existencia de esa interpretación solo es obligatoria al momento de dictar la sentencia y que, en consecuencia, el auto de 30 de julio de 2019 desconoce el «derecho de defensa y al acceso a la justicia», dado que el juez debe aplicar la jurisprudencia andina proferida en asuntos similares en la medida en que prevalece el derecho sustancial sobre el procesal. […] Ahora bien, esta autoridad judicial, en la providencia de 30 de julio de 2019, reiteró el criterio jurisprudencial que esta Sección pacíficamente ha sostenido sobre la necesidad de obtener la interpretación del Tribunal Andino antes de resolver de fondo una solicitud cautelar […] Tal y como lo explica la providencia [de 30 de julio de 2019], la Interpretación Prejudicial es un mecanismo de cooperación entre jurisdicciones (nacional y regional) instituido con el propósito de unificar las reglas sobre la correcta aplicación de las normas comunitarias. Eso quiere decir que en todos los eventos en que el juez nacional estudie el derecho andino, debe considerar el concepto que emite esa instancia supranacional. Sobre el particular el artículo 32 de la Decisión 472 establece que: «Corresponderá al Tribunal interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento

jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los países miembros». Igualmente, el tratado en su artículo 34 aclara que: «en su interpretación, el Tribunal deberá limitarse a precisar el contenido y alcance de las normas de ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena. El Tribunal no podrá interpretar el contenido y alcances del derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso». Esta obligación, a la luz del procedimiento contención administrativo, se extiende al estudio normativo que efectúa el operador judicial al momento de resolver la solicitud cautelar tal y como lo señala el artículo 231 del CPACA […] Como puede observarse, cuando el legislador enunció los requisitos de obligatorio acatamiento en este tipo de órdenes judiciales, indicó que la medida de suspensión provisional procede «por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas». Además, las demás medidas cautelares requieren «que la demanda esté razonablemente fundada en derecho». Esto significa que el juez tendrá que aplicar las normas comunitarias al adoptar una decisión cautelar. […] Es más, luego de revisar el contenido del artículo 34 de la Decisión de la Decisión 472, del artículo 123 de la Decisión 500 y del literal a) del artículo 136 de la Decisión 486, el Despacho no encuentra que el texto de dichas disposiciones prescriba que la interpretación prejudicial solo es obligatoria al momento de emitir sentencia de fondo. Es así como el artículo 34 define los alcances de la interpretación

prejudicial y no se refiere a la sentencia que dirime la controversia. El artículo 123 se ocupa de la consulta obligatoria que tiene que surtirse de oficio o a petición de parte, cuando el juez nacional conoce de un proceso en el que la sentencia es de única o última instancia, y debe aplicarse una norma del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina. Y, finalmente, el literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones trata los eventos en los que no podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afecta indebidamente el derecho de un tercero. Es decir, que los artículos citados no limitan la obligatoriedad de la interpretación prejudicial a la emisión de la sentencia. OBLIGATORIEDAD DE LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL DEL TRIBUNAL DE LA COMUNIDAD ANDINA – Aplicación en procesos de única instancia regidos por la Ley 1437 de 2011 / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No puede resolverse mientras no se cuente con la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina De otra parte, indicó que los precedentes judiciales citados en el acto recurrido se profirieron en vigencia del Código Contencioso Administrativo y que, por lo tanto, no son aplicables a la nueva codificación contenida en el CPACA. […] En este punto también es importante aclarar que el criterio jurisprudencial de la referencia no solo fue acogido por esta jurisdicción de forma exclusiva en los procedimientos regidos por el Código Contencioso Administrativo, sino que la postura se fortaleció por lo dispuesto en el CPACA, tal y como se puede observar en las providencias

de 25 de noviembre de 2020, 13 de marzo de 2020, 2 de diciembre de 2019, 12 y 22 de noviembre de 2019, 15, 25 y 28 de octubre de 2019, 10 de septiembre de 2019, 30 de septiembre de 2019, 21 de junio de 2019, 5 de febrero de 2019, 11 y 19 de diciembre de 2018, entre otras, en los siguientes términos: “[…] Con fundamento en las anteriores consideraciones, en los procesos judiciales de única instancia en los que alguna de las normas invocadas como violadas formen parte del ordenamiento jurídico comunitario, como en el sub lite, no puede emitirse pronunciamiento en relación con la suspensión provisional del acto acusado mientras no se cuente con la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, pues sin ella no es factible decidir sobre el alcance de tales disposiciones. En este contexto, en el caso concreto no es posible hacer la confrontación directa del acto acusado con el artículo 39 de la Decisión Andina 351 de 1993 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, por cuanto ello implicaría necesariamente fijar el alcance de la misma, labor que, como ya se advirtió, corresponde al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina al realizar la interpretación prejudicial que se le solicitará. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE TRÁMITE ADMINISTRATIVO – Improcedente por no relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR - Negada por cuanto no cumple con los requisitos para su procedencia: no existe una

relación con las pretensiones del proceso de nulidad Finalmente, adujo que las medidas preventivas solicitadas no involucran la aplicación de derecho comunitario y que tampoco exceden el objeto de la litis por cuanto el proceso administrativo SD2018/0073862 guarda relación con esta controversia. […] [E]l Despacho insiste en que el objeto de la presente controversia está relacionado exclusivamente con la legalidad de la Resolución No. 65822 de 23 de septiembre de 2015. […] Como se observa, el juez encargado de resolver la controversia carece de facultades para adoptar cautelas que no tengan como propósito “proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. Por eso, en los términos del artículo 230 de la norma ibidem, esta decisión previa debe “tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda”. No se puede olvidar que los asuntos sometidos a conocimiento de esta jurisdicción, conforme al principio dispositivo , son rogados y, por lo tanto, el actor dentro del proceso debe cumplir con la carga de orientar el ámbito de acción dentro del cual considera que el juez debe pronunciarse, respetando los limites judiciales del presente medio de control. Dicha carga en el caso concreto está dirigida a controvertir un acto administrativo específico que es susceptible de control jurisdiccional a través de la acción de nulidad especial ejercida, esto es, la Resolución No. 65822. Sin embargo, la segunda solicitud de los accionantes no se relaciona directamente con sus pretensiones, pues el segundo procedimiento administrativo culminara con un acto

independiente. Por lo anteriormente expuesto, el Despacho no repondrá auto de 30 de julio de 2019, por medio del cual negó las solicitudes cautelares de la referencia. RECURSO DE REPOSICIÓN - Es el que procede contra autos que no sean susceptibles de apelación o súplica / RECURSO DE REPOSICIÓN – Es el que procede contra decisión que niega una medida cautelar El artículo 233 de la Ley 1437 determina el procedimiento para decretar las medidas cautelares. Dicha norma es aplicable cuando la parte actora solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230 ibídem. En cuanto a la posibilidad de controvertir tal decisión preliminar, el artículo 236 del mismo estatuto regula los recursos procedentes frente al auto que concede la medida cautelar. Sin embargo, guarda silencio respecto de la decisión que niega la cautela. Por ello, en este tipo de eventos, es necesario acudir a lo dispuesto en el artículo 242 del CPACA […] Como puede observarse [en la norma mencionada], el recurso de reposición procede cuando: i) no existe una norma legal en contrario que lo prohíba y si ii) esa decisión no es susceptible de los recursos de apelación o de súplica; presupuestos que concurren en relación con la providencia que niega una medida cautelar. Además, el artículo 242 señala que las normas del Código de Procedimiento Civil, entiéndase el artículo 318 del Código General del Proceso , guiaran lo relacionado con su oportunidad y trámite. En esa medida, el auto de 30 de julio de 2019, que negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 34 de la Resolución 3256 de 2018, es susceptible de

reposición.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Secciones Primera y Tercera de 25 de noviembre de 2020, Radicación 11001-03-26-000-2014-0007700; 13 de marzo de 2020, Radicación 11001-03-24-000-2019-00158-00; 28 de octubre de 2019, Radicación 11001-03-24-000-2013-00037-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 2 de diciembre de 2019, Radicación 11001-03-24-0002019-00142-00; 11 de diciembre de 2018, Radicación 11001-03-24-000-201500536-00, C.P. Oswaldo Giraldo López; 12 de noviembre de 2019, Radicación 11001-03-24-000-2017-00256-00; 30 de septiembre de 2019, Radicación 1100103-24-000-2017-00303-00; 21 de junio de 2019, Radicación 11001-03-24-0002017-00023-00; 19 de diciembre de 2018, Radicación 11001-03-24-000-201300387-00; 5 de febrero de 2019, Radicación 11001-03-24-000-2012-00255-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 22 de noviembre de 2019, Radicación 11001-03-24-000-2014-00163-00; 15 de octubre de 2019, Radicación 11001-0324-000-2016-00523-00; 10 de septiembre de 2019, Radicación 11001-03-24-0002018-00091-00, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón; y 12 de febrero de 2016, Radicación 11001-03-26-000-2014-00101-00 (51754)A, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; 7 de octubre de 2009, Radicación 11001-03-24-000-200006198-01(18509), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

FUENTE FORMAL: DECISIÓN 472 DE DE LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA – ARTÍCULO 34 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 233 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 236 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 242 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 318

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00303-00

Actor: PELIKAN VERTRIEBSGESELLSCHAFT MBH & CO. KG

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC

Referencia: Medio de control nulidad Tema: Recurso de reposición en contra de auto que niega medida cautelar – confirma - Improcedente por imposibilidad de análisis de legalidad del acto pendiente de interpretación prejudicial Auto que resuelve recurso de reposición El Despacho procede a resolver el recurso de reposición interpuesto por el apoderado judicial de la parte actora en contra del auto de 30 de julio de 20191, por medio del cual esta autoridad judicial negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 65822 de 23 de septiembre de 2015, así como las medidas cautelares preventivas consistentes en la suspensión del trámite administrativo con radicado No. 1 Folios 19 a 31 del cuaderno de medidas cautelares.

SD2018/0073862, y en la obligación de no solicitar el registro de la marca PELICAN por parte de la sociedad Pelican Products Inc.

I. ANTECEDENTES

1. La sociedad Pelikan Vertriebsgesellschaft MBH & CO. KG, en ejercicio del medio de control de nulidad de nulidad especial de que trata el artículo 172 de la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones, presentó demanda ante esta Corporación, con el objeto de obtener la declaratoria parcial de nulidad de la Resolución No. 65822 de 23 de septiembre de 20152 y la cancelación del registro marcario No. 525.919 que ampara productos en la clase 18 internacional.

2. En el escrito de demanda la parte actora solicitó, además, que «se decrete la suspensión provisional parcial de los efectos de la Resolución número sesenta y

cinco mil ochocientos veintidós (65822) del 23 de septiembre de 2015, proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante la cual el Superintendente de Industria y Comercio otorgó el registro de la marca PELICAN nominativa a nombre de PELICAN PRODUCTS, INC. en la clase 18 de la clasificación internacional de bienes y servicios de Niza, por ser ella violatoria de literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones»3.

3. Asimismo, en cuaderno separado, y por segunda ocasión, solicitó dentro del proceso de la referencia, el decreto de las siguientes medidas cautelares de naturaleza preventiva: […] 1. Que se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio suspender el trámite del expediente No. SD2018/0073862, en el que se tramita la solicitud de marca PELICAN nominativa para identificar productos de la clase 18 internacional, a nombre de la sociedad Pelican

Products Inc.

2. Que se le ordene a la sociedad Pelican Products Inc., abstenerse de solicitar la marca PELICAN nominativa para identificar productos de la clase 18, hasta tanto el presente proceso no termine [...]4. 2 “Por la cual se resuelve un recurso de apelación” 3 Folio 29 del cuaderno 1 de la medida cautelar. 4 Folio 1 del cuaderno 1 de la medida cautelar.

II. PROVIDENCIA IMPUGNADA

4. Mediante auto de 30 de julio de 20195, este Despacho negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 65822 del 23 de septiembre de 20156, así como la solicitud de suspensión del trámite

administrativo con radicado No. SD2018/0073862 y la orden de abstención dirigida a la sociedad Pelican Products Inc.

5. Para arribar a esa determinación, el auto acusado explicó que la Sección Primera del Consejo de Estado pacíficamente en su jurisprudencia ha reiterado que, en materia de cotejos marcarios, no es posible decretar medidas cautelares sin obtener previamente la interpretación prejudicial del Tribunal de la Comunidad Andina, en tanto dicho pronunciamiento fija el alcance y aplicación de las normas comunitarias invocadas como violadas7.

6. En ese contexto, y como en el caso concreto resulta «obligatoria la consulta sobre la aplicación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina», la solicitud no se resolvió de fondo, de conformidad con lo ordenado en la Decisión 472 de 16 de septiembre de 19998 de la Comisión de la Comunidad Andina, en el artículo 123 de la Decisión 500 de 22 de junio de 20019 del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, y en los Acuerdos 08 de 24 de noviembre de 201710 y 04 de 11 de abril de 201811 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 5 Folios 73 a 81 del cuaderno de medidas cautelares 6 “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”. 7 Consejo de Estado, Sección Primera. Auto de 18 de octubre de 2007. Rad.: 11001-03-24-0002007-00191-00; actora: RADA AESTHETIC SPA LTDA.; M.P. Camilo Arciniegas Andrade; Consejo

de Estado, Sección Primera. Auto de 30 de abril de 2008. Rad.: 11001-03-24-000-2007-00404-00; actora: LABORATORIOS NICOLE S.A.; M.P. Marco Antonio Velilla Moreno; Consejo de Estado, Sección Primera. Auto de 24 de julio de 2008. Rad.: 11001-03-24-000-2008-00235-00; actora: Paños Atlas S.A.; M.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 8 Por medio del cual se aprobó la codificación del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 9 El artículo 123 de la Decisión 500 de 2001, Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, prevé que: “De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal”. En estos casos, según el artículo 124 ibídem, el proceso interno quedará suspendido hasta tanto se reciba la interpretación prejudicial solicitada.

7. Adicionalmente, la providencia señaló que «tampoco resulta procedente el decreto de las cautelas preventivas solicitadas por la parte actora, no solo por el hecho consistente en que debe agotarse la mencionada consulta obligatoria antes de efectuar la confrontación de legalidad, sino porque el proceso administrativo cuya suspensión se solicita, así como la orden de abstención, exceden el objeto

de la presente Litis».

8. En este sentido, se precisó que «el control de legalidad que aquí se ejerce versa sobre la Resolución No. 65822 de 23 de septiembre de 2015, acto administrativo que puso fin a un procedimiento administrativo independiente de aquel frente al cual se solicita la medida preventiva».

III. RECURSO DE REPOSICIÓN

9. El 6 de agosto de 2019, el apoderado judicial de la sociedad Pelikan Vertriebsgesellschaft MBH & CO. KG recurrió el citado proveído, luego de afirmar que no es necesario agotar el requisito de interpretación prejudicial de las normas que rigen el derecho comunitario para efectos de resolver de fondo una solicitud cautelar. 9.1. En su sentir, la interpretación prejudicial de las normas comunitarias invocadas en la demanda solo debe incorporarse hasta la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 de la Decisión 472 y en el artículo 123 de la Decisión 500 de 2001. 9.1. Por lo anterior, el acto cuestionado «en materia de asuntos de propiedad industrial, creó un criterio adicional cual es la interpretación prejudicial, cuando en verdad, basta mirar es la apariencia de buen derecho y la necesidad o urgencia de decretar la cautela»12. 10 por medio del cual se expide el reglamento que regula aspectos vinculados con la solicitud y emisión de interpretaciones prejudiciales 11 modificatorio de los artículos 6.º y 9.º del mencionado Reglamento 12 Folio 88 del cuaderno de medida cautelar. 9.2. En la misma línea de argumentación señaló que la citada providencia desconoce los fines del régimen cautelar contenido en la Ley 1437 del 2011

(CPACA) cuyo objeto es garantizar de forma efectiva y material el acceso a la administración de justicia, evitando que la duración del proceso genere una sentencia nugatoria. 9.3. Según lo dispuesto en el literal a) del artículo 136 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones, para decretar una medida cautelar no es necesario determinar el alcance de la norma comunitaria, pues basta el análisis de los fundamentos de hecho y derecho y de las pruebas anexas a la solicitud. 9.4. Para complementar su argumentación, señaló que el Consejo de Estado cuenta con más de 19 años de jurisprudencia andina sobre las normas de Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones, la cual le dará luces sobre el alcance de las normas comunitarias y, en esa medida, el caso concreto no requiere de un nuevo pronunciamiento por parte del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 9.5. De otra parte, indicó que «[…] se produce una violación al derecho de defensa y al acceso a la justicia, pues si la tesis es que para decretar la medida cautelar se requiere la interpretación prejudicial, el juez nacional no debería negar el decreto de las cautelas sino posponer su decisión a que dicha interpretación se surtiera, y lo que es más importante, el Consejero en el auto admisorio de la demanda debería solicitar tal interpretación advirtiendo al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la urgencia de que la misma se produjera a la mayor brevedad a efecto de resolver la solicitud de medida cautelar. En el presente caso la interpretación prejudicial ni siquiera ha sido solicitada […] circunstancia que hace

nugatoria cualquier posibilidad de obtener un decreto de medidas cautelares […]». 9.6. Por último, agregó que la jurisprudencia reseñada en el auto aquí recurrido aplica el Código Contencioso Administrativo, el cual contenía pautas muy rigurosas para el decreto de cautelas y, por ello, considera que no resulta aplicable a la luz del nuevo código. 9.7. En cuanto a la medida cautelar preventiva consistente en la suspensión del trámite administrativo con radicado No. SD2018/0073862 que cursa ante la SIC, la parte actora desestimó el criterio expresado en el auto objeto de recurso, por las siguientes razones: […] a. La interpretación prejudicial de las normas que rigen el derecho comunitario no son necesarias para decretar o no las medidas cautelares. b. La medida cautelar solicitada no involucra la aplicación de derecho comunitario de manera tal que para su decreto no se hace necesario obtener la interpretación prejudicial. c. En cuanto a que a juicio del Despacho “excede el objeto de esta Litis”, el actor precisa que “[…] en el trámite del expediente SD2018/0073862 se tramita por PELICAN PRODUCTS, INC una nueva solicitud de registro para la marca idéntica PELICAN nominativa para identificar productos de la clase 18 internacional […] pretende con esa nueva solicitud, […] que las resultas que fueran favorables a mi poderdante en este proceso terminarán siendo nugatorias e ineficaces pues de existir otro acto administrativo de concesión de un registro idéntico en la misma clase mi poderdante se vería obligado a emprender un nuevo proceso de nulidad igual al aquí presentado, con los perjuicios para el prolongados en el

tiempo, y con el desgaste para la Administración de Justicia […]». En este sentido, reitera que “guarda relación con el presente proceso […]».

IV. TRASLADO DEL RECURSO

10. Del recurso de reposición se corrió traslado a las partes y demás intervinientes conforme lo dispone la ley13, para que manifestaran lo que consideraran pertinente.

11. La Sociedad Pelican Products Inc., a través de apoderado judicial, y en su calidad de tercero interesado en las resultas del proceso, descorrió el traslado del recurso14 y solicitó confirmar el auto de 30 de julio de 2019, con fundamento en que: «[…] esa Honorable Corporación en reiterada jurisprudencia ha establecido la improcedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de actos administrativos en asuntos relacionados con la Propiedad Intelectual con fundamento en la imposibilidad de realizar un análisis y fijación del alcance de la normatividad andina, sin violar el ordenamiento jurídico comunitario […]» 15.

12. Para sustentar su planteamiento, transcribió algunos apartes del Auto de 15 de marzo de 201316. De igual forma, precisó que la decisión impugnada encuentra su fundamento en los artículos 32 a 36 de la Decisión 472.

13. Respecto de la medida cautelar de suspensión del acto demandado, señaló que «tal como lo concluyó el Despacho en el acto recurrido, cuando se involucren normas del ordenamiento jurídico comunitario, como la Decisión Andina 486 de 13 Folio 86 a 93 del Cuaderno de medidas cautelares

14 Folios 95 a 100 del Cuaderno de medidas cautelares 15 Folio 96 del Cuaderno de medidas cautelares 16 Consejo de Estado. Radicado 11001 0324 000 2011 00428 00. C.P. Guillermo Vargas Ayala.

Actor: PC SMART S.A. Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio. 2000, se deberá solicitar previamente por el juez la correspondiente Interpretación Prejudicial, la cual deberá aplicar en el fallo».

14. En lo que concierne a la medida cautelar consistente en la suspensión del trámite del expediente No. SD2018/0073862, y en la orden de abstención dirigida a la sociedad Pelican Products Inc., agregó lo siguiente: «[…] la solicitud del recurrente es improcedente en la medida en que desconoce la presunción de legalidad de la Resolución No. 65822 de 23 de septiembre de 2015, consagrada en el Artículo 88 CPACA, pretendiendo coartar el derecho de mi representada a solicitar el registro de signos derivados de la marca PELICAN de su propiedad […]».

15. Argumentó, además, que la sociedad demandante pretende que «la Superintendencia de Industria y Comercio vulnere los derechos de mi representada, suspendiendo un trámite administrativo que no tiene relación procesal alguna con la presente demanda».

16. De otro lado, la Superintendencia de Industria y Comercio, la Procuraduría Delegada y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en esta etapa procesal.

V. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO V.1. La procedencia del recurso de reposición en contra del auto que niega una medida cautelar

17. El artículo 23317 de la Ley 1437 determina el procedimiento para decretar las medidas cautelares. Dicha norma es aplicable cuando la parte actora solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230 ibidem.

18. En cuanto a la posibilidad de controvertir tal decisión preliminar, el artículo 23618 del mismo estatuto regula los recursos procedentes frente al auto que concede la medida cautelar. Sin embargo, guarda silencio respecto de la decisión que niega la cautela. Por ello, en este tipo de eventos, es necesario acudir a lo dispuesto en el artículo 242 del CPACA que señala: «[…] Artículo 242. Reposición. Salvo norma legal en contrario, el recurso de reposición procede contra los autos que no sean susceptibles de apelación o de súplica.

En cuanto a su oportunidad y trámite se aplicará lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil […]».

19. Como puede observarse, el recurso de reposición procede cuando: i) no existe una norma legal en contrario que lo prohíba y si ii) esa decisión no es susceptible de los recursos de apelación o de súplica19; presupuestos que concurren en relación con la providencia que niega una medida cautelar. 17 Artículo 233. Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso.

El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la

contestación de la demanda. Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella. En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada. Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia. Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto. Contra el auto que resu