CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2017-00307-00-2017

CONFLICTO ARMADO – Amnistías, indultos y tratamientos penales especiales / AMNISTÍAS, INDULTOS Y TRATAMIENTOS PENALES ESPECIALES – Ámbito de aplicación personal / AMNISTÍAS, INDULTOS Y TRATAMIENTOS PENALES ESPECIALES – Criterios de conexidad / AMNISTÍA DE IURE – Efectos / GRUPO ARMADO ORGANIZADO AL MARGEN DE LA LEY – Pertenencia / MIEMBRO DE GRUPO ARMADO ORGANIZADO AL MARGEN DE LA LEY – Prueba. Acreditación / GARANTÍA DE NO EXTRADICIÓN – Alcance / JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ – Ámbito de aplicación [L]a calidad de miembro del grupo armado organizado al margen de la ley, se acreditará mediante una lista suscrita por los voceros o miembros representantes designados por dicho grupo, en la que se reconozca expresamente tal calidad. Así mismo, el Acto Legislativo 01 de 4 de abril de 2017, previó que la pertenencia al grupo rebelde será determinada, previa entrega de listados por dicho grupo tras la llegada a las Zonas Veredales Transitorias de Normalización (ZVNT) y a los Puntos Transitorios de Normalización (PTN), a través de un delegado expresamente designado para ello. […] El demandante allega al expediente una carta dirigida al comisionado de paz, radicada el 22 mayo de 2017, en donde manifiesta su pertenencia al grupo de las FARC-EP, esto es, con posterioridad al concepto favorable de extradición emitido por la Corte Suprema de Justicia. […] Si

bien allega constancias suscritas por personas que aducen pertenecer al grupo de las FARC-EP y que afirman que el señor GIL MEJÍA era miliciano de tal organización, para la Sala Unitaria ello no es suficiente para poder establecer que, efectivamente, el actor es integrante de las FARC-EP, ya que las normas que regulan la Jurisdicción Especial para la Paz, determinan específicamente su ámbito de aplicación, como lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1820 de 2016, y la situación del demandante no se encuentra enmarcada en alguna de las causales que contempla la norma. Por lo tanto, conforme a lo anterior, las pruebas que en este momento obran en el expediente, no permiten establecer que el demandante sea integrante de las FARC-EP o que sea una persona acusada de formar parte de dicha organización, o que se le investiga o fue condenado por un delito relacionado por pertenecer a dicho grupo. Además, en el trámite de la solicitud de extradición no se determinó que el actor perteneciera a dicha organización o a un grupo rebelde que haya participado en el conflicto armado, sino que, por el contrario, se le acusa de hacer parte de una organización criminal y de haber cometido los delitos de concierto para distribuir cinco kilogramos o más de cocaína, con el conocimiento e intención de que la cocaína sería importada ilegalmente a los Estados Unidos y por ayuda y facilitación de dicho delito.

FUENTE FORMAL: LEY 1820 DE 2016 – ARTÍCULO 17 / LEY 1820 DE 2016 – ARTÍCULO 22 / LEY 1820 DE 2016 – ARTÍCULO 23 / DECRETO 1753 DE 2016 –

ARTÍCULO 1 / DECRETO 1753 DE 2016 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 277 DE 2017 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 277 DE 2017 – ARTÍCULO 6 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2017 – CAPÍTULO III – ARTÍCULO 5 EXTRADICIÓN – Etapas / CORTE SUPREMA DE JUSTICIA – Procedimiento para emitir concepto sobre solicitud de extradición / JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ – Ámbito de aplicación / MIEMBRO DE GRUPO ARMADO ORGANIZADO AL MARGEN DE LA LEY – Prueba / GARANTÍA DE NO EXTRADICIÓN – Improcedencia al no haber demostrado ser integrante de las FARC EP o de un grupo rebelde / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada frente al acto que concede la extradición [E]n el trámite de la solicitud de extradición no se determinó que el actor perteneciera a dicha organización o a un grupo rebelde que haya participado en el conflicto armado, sino que, por el contrario, se le acusa de hacer parte de una organización criminal y de haber cometido los delitos de concierto para distribuir cinco kilogramos o más de cocaína, con el conocimiento e intención de que la cocaína sería importada ilegalmente a los Estados Unidos y por ayuda y facilitación de dicho delito. Así pues, para darle aplicación a los supuestos consagrados en las normas jurídicas que integran lo concerniente a la jurisdicción de Justicia y Paz, y establecer que el actor es beneficiario de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 04 de abril de 2017, es necesario que se establezca con

certeza su pertenencia como miliciano de la organización Farc-EP, lo cual, como ya se dijo, no se colige del material probatorio que obra en el expediente, por cuanto es totalmente insuficiente para comprobar tal situación. En este orden de ideas, la Sala Unitaria considera que no está llamada a prosperar la solicitud de medida cautelar, por cuanto la presunción de legalidad que ampara la resolución acusada no ha sido desvirtuada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la decisión de las medidas cautelares y el prejuzgamiento, ver providencias, Consejo de Estado, de 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; sobre las medidas cautelares en el procedimiento contencioso administrativo, Sección Tercera, de 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; sobre la definición de medidas cautelares, ver sentencia, Corte Constitucional, C-379 de 2004, M.P. Alfredo

Beltrán Sierra.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 490 / LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 491 / LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 493 / LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 499 / LEY 906

DE 2004 – ARTÍCULO 500 / LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 501 / LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 502 / LEY 906 DE 2004 – ARTÍCULO 503 / LEY 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00307-00

Actor: HAROLD HUMBERTO GIL MEJÍA Demandado: MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO Referencia: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del derecho El Despacho procede a resolver la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 280 de 24 de julio de 2017, mediante la cual se decide el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución Ejecutiva 156 de 17 de abril de 2017, por la cual se concedió la extradición del ciudadano HAROLD HUMBERTO GIL MEJÍA, expedida por el

Gobierno Nacional. I.- ANTECEDENTES I.1. La demanda El ciudadano HAROLD HUMBERTO GIL MEJÍA, por conducto de apoderado, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa solicitud de suspensión provisional de la Resolución 280 de 24 de julio de

2017, expedida por el Gobierno Nacional. I.2. Solicitud de suspensión provisional Como fundamento de la solicitud, expone los siguientes cargos de violación: Manifestó que la Resolución Ejecutiva 280 de 24 de julio de 2017, expedida por el Gobierno Nacional, por la cual confirmó la Resolución Ejecutiva 156 de 17 de abril de 2017, mediante la cual se concedió la extradición del señor HAROLD HUMBERTO GIL MEJÍA, con la finalidad de que comparezca a juicio ante las autoridades de los Estados Unidos de América por el cargo de concierto para distribuir cocaína, de acuerdo con la resolución de fecha 21 de abril de 2016 emitida por la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito Este de Nueva York, se encuentra viciada de nulidad ya que infringe las normas en que debería fundarse. Así mismo, adujo que el acto administrativo acusado no observó la competencia prevalente dada por el artículo 5° del capítulo III del Acto Legislativo 01 de 4 de abril de 2017 y del artículo 29 de la Constitución Política, toda vez que se desconocieron las pruebas solicitadas en ese momento y el derecho de defensa. Indicó que, el acto administrativo justifica la no pertenencia del demandante a las FARC-EP, en el hecho de que no se encuentra en un listado allegado por dicha organización, y desconoce el trámite de acogimiento del actor a la Justicia Especial para la Paz y que su situación jurídica sea conocida por el Tribunal de la Jurisdicción Especial para la Paz. Por otra parte, señaló que la OACP1 indicó en su misiva de 19 de julio de 2017

“verificados los listados parciales entregados por los miembros de las FARC-EP al Gobierno Nacional No se encuentra relacionado el señor HAROLD HUMBERTO GIL MEJÍA”. Al respecto, afirmó que su poderdante no se encuentra en dichos listados, ya que es tan solo un miliciano y no es un guerrillero raso o un comandante de la organización, lo que no significa que no sea miembro en calidad de miliciano de las FARC-EP. Indicó que, el oficio de la OACP, no es definitivo, es tan solo parcial, por lo tanto no se puede considerar que al no estar en dicho listado parcial es una prueba de la no pertenencia del actor al grupo FARC-EP. Sustentó que, conforme a las directrices dadas por la Ley 1820 de 2016, las actas que firman los miembros de las FARC-EP, solo las suscriben aquellos que de acuerdo con dicha Ley y el Decreto 277 de 2017, son beneficiados con la libertad condicional o aquellos a quienes se les hayan concedido las amnistías iure y por sus demás delitos deben ser enviados a las zonas veredales transitorias. Por lo 1 Oficina del Alto comisionado por la Paz. tanto, el actor no puede tener acta formal firmada, toda vez que ningún Juez de la República le ha otorgado libertad condicional o lo ha enviado a alguna zona veredal transitoria. Adujo que, con el acto administrativo 280 de julio de 2017, la parte demandada desconoce el artículo 29 de la Constitución, ya que el actor tiene como beneficio que le apliquen la Ley 1820 de 2016, el Decreto 277 de 2017, el Acto Legislativo

01 de 4 de abril de 2017, toda vez que la Ley 1820 de 2016, plantea que se debe garantizar la aplicación del principio de favorabilidad para sus destinatarios, que en el caso del actor, en su categoría de miliciano, se le debe dar credibilidad en su afirmaciones, lo cual debe ser decidido por la Justicia Especial para la Paz, conforme al acto legislativo 01 de 4 de abril de 2017. Agregó que, el acto administrativo 280 de 24 de julio de 2017, vulneró el artículo transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 4 de abril de 2017, sobre la competencia prevalente, el cual afirma que “El componente de justicia del SIVJRNR, conforme a lo establecido en el Acuerdo Final, prevalecerá sobre las actuaciones penales, disciplinarias o administrativas por conductas cometidas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado , al absorber la competencia exclusiva sobre dichas conductas”, lo que permite inferir que al interior de nuestro ordenamiento jurídico existe una clara posición de ponderación entre lo explicitado en el acuerdo final y el derecho positivo interno, por lo que el actor al ser miembro de las FARC-EP y aunque haya realizado una conducta fuera del territorio nacional, debe predominar lo estipulado en el acuerdo final, por encima de las normas y Tratados asumidos por el Estado Colombiano. I.3.- Traslado de la solicitud de medida cautelar El Ministerio de Justicia y del Derecho (folios 15-21) se opuso a la prosperidad de la medida cautelar, por carecer de los requisitos legales y de sustentación para su procedencia.

Señaló que, el Gobierno de los Estados Unidos de América, mediante nota verbal nro. 1317 de 28 de julio de 2016, solicitó la detención provisional con fines de extradición del ciudadano colombiano Harold Humberto Gil Mejía, requerido para comparecer a juicio por delitos federales de narcóticos. En atención a dicha solicitud, el Fiscal General de la Nación mediante Resolución de 29 de julio de 2016, decretó captura con fines de extradición, del ciudadano colombiano HAROLD HUMBERTO GIL MEJÍA, la cual se hizo efectiva el 3 de octubre de 2016. Indicó que, el Ministerio de Justicia y del Derecho, mediante oficio nro. OF1160033308-OAI-1100 de 6 de diciembre de 2016, lo remitió a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para que emitiera el concepto correspondiente. Adujo que, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante providencia de 22 de marzo de 2017, habiendo encontrado cumplidos los requisitos de las normas aplicables al caso, conceptuó favorablemente a la extradición del actor. Refirió que, con conforme al concepto favorable emitido por la Corte Suprema de Justicia, el Gobierno Nacional mediante Resolución Ejecutiva nro. 156 de 17 de abril de 2017, concedió la extradición del demandante, para que comparezca a juicio ante las autoridades de los Estados Unidos de América. Señaló que, la decisión fue objeto de recurso de reposición, en el que se argumentó la vulneración al debido proceso durante la etapa judicial del trámite de

extradición, por la inactividad de los defensores del demandante, y la pertenencia del actor a las FARC-EP, en calidad de miliciano desde el año 1992. Luego, señaló que el Gobierno Nacional mediante Resolución Ejecutiva No. 280 de 24 de julio de 2017, confirmó la decisión de extradición. Sostuvo que, el demandante tuvo la oportunidad de designar abogados de confianza y tanto a la defensora reconocida como al actor se les brindó la oportunidad de solicitar pruebas, alegar de conclusión, impugnar los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, es decir, ejercer plenamente el derecho de contradicción. Manifestó que, previo a los requerimientos realizados por el Ministerio de Justicia y del Derecho, la Secretaría Ejecutiva de la Jurisdicción Especial para la Paz, mediante oficio de 6 de julio de 2017, informó que el señor Gil Mejía, identificado con la cédula de ciudadanía nro. 14.891.477, “a la fecha no ha suscrito acta formal de compromiso ante el Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz”. Así mismo, indicó que, la Oficina del Alto Comisionado para la Paz, mediante oficio de 19 de julio de 2017, informó que “verificados los listados parciales entregados por los miembros de las FARC-EP al Gobierno Nacional, NO se encuentra relacionado el señor Harold Humberto Gil Mejía identificado con la C.C. nro. 14891477, por consiguiente no existe acto administrativo mediante el cual se haya acreditado como miembro de las Farc-Ep”.

Concluyó que, al no obrar en el expediente prueba alguna de las afirmaciones de la defensa del señor Gil Mejía, resultó improcedente la aplicación de lo estipulado en la numeral 72 del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera alcanzado entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP, suscrito el 24 de noviembre de 2016, como tampoco el Acto Legislativo No. 01 de 4 de abril de 2017, normas que establecen la garantía de la no extradición que alcanza a “todos los integrantes de las FARC-EP y a personas acusadas de formar parte de dicha organización, por cualquier conducta realizada con anterioridad a la firma del acuerdo final, para aquellas que se sometan al SIVJRNR”. II.- CONSIDERACIONES DEL DESPACHO II.1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso2. Con la expedición de la Ley 1437 de 18 de enero de 20113 se instituyó un amplio y novedoso sistema de medidas cautelares, aplicables en aquellos casos en que se consideren «necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia» (artículo 229). Los artículos 229 y siguientes del nuevo Estatuto presentan el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca

evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.4 2 Ver ampliación de esta definición en la sentencia C379 de 2004, de la Corte Constitucional. 3 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 4 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “… se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño Vale la pena resaltar la clasificación de las medidas cautelares contenida en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA, la cual se orienta a considerarlas preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.5 En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de

la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma «podrá decretar las que considere necesarias»6. No obstante, a voces del artículo 229 del CPACA., su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla» (Resaltado fuera del texto). Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: […]« para quien tiene la razón.” 5 Artículo 230 del C.P.A.C.A. 6 Artículo 229 del C.P.A.C.A. La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante

el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho.7 […]» (Negrillas fuera del texto). Y en providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. […]» 8(Negrillas fuera del texto). 7 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte

en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231

del C.P.A.C.A. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o Así pues, conforme a la Jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. II.2.- La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del acto acusado En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo procedimiento contencioso administrativo9 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada por los artículos 231 y siguientes del CPACA. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».10

b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” 9 El artículo 230 del C.P.A.C.A. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). 10 Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por

ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 consiste en referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas11. Acerca de la manera en la que el Juez aborda este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), sostuvo: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final. […]» (Resaltado fuera del texto). 11 Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con

el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto). Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada

por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto»12. II.2.1.- Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respect