CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2017-00329-00-2017

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por el cual se dan lineamientos para la apropiación y traslado de saldos de recursos para financiar programas y proyectos que promuevan el desarrollo económico y social en zonas rurales y de postconflicto / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Examen de legalidad recae sobre elementos de validez del acto administrativo / ACTO ADMINISTRATIVO – Es susceptible de control judicial a pesar de que no haya sido publicado o notificado / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedente respecto de acto que no produce efectos / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada frente a la Resolución 1810 de 2017 [E]l actor solicita la suspensión provisional de los efectos de la Resolución nro. 1810 de 3 de mayo de 2017 […] En el caso concreto advierte el Despacho que una vez verificada la página web del diario oficial no se encontró la publicación de la resolución acusada. En consecuencia, en primer lugar, en términos del artículo 65 del CPACA, el acto administrativo demandado, de carácter general, no es obligatorio mientras que no se publique; y en segundo lugar, conforme lo previsto en el artículo 72 ibídem, al no cumplirse la publicación del acto sin el lleno de los requisitos legales, no se tendrá por hecha la misma, por lo que no producirá efectos legales. En consecuencia, si bien la Resolución nro. 1810 de 3 de mayo de 2017 existe y cuenta con presunción de legalidad, no ha sido publicada en el diario oficial, por lo que para la fecha no está llamada a producir efectos, ya que su

eficacia depende de su publicación, como se indicó anteriormente. Ahora bien, es del caso destacar que la característica primordial de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es impedir que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide su legalidad en el proceso. De ahí que al no estar produciendo efectos, la medida se torne improcedente. Lo anterior no es óbice para que esta Jurisdicción efectúe el examen de legalidad del acto acusado, ya que no recae sobre sus elementos de eficacia sino sobre los de validez. Así pues, aunque el acto administrativo no sea eficaz, es susceptible de control judicial a pesar de que no haya sido publicado o notificado por la autoridad correspondiente. NOTIFICACIÓN – Concepto / NOTIFICACIÓN – Finalidad / PUBLICIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Requisito de oponibilidad [L]a notificación se ha definido como el acto material de comunicación, mediante el cual se ponen en conocimiento del interesado las decisiones que profiere la Administración, en cumplimiento del principio de publicidad, para que aquel pueda ejercer su derecho de defensa. […] En virtud del principio de publicidad, consagrado en los artículos 209 de la C.P. y 3º del CPACA, la Administración da a conocer sus decisiones, mediante comunicaciones, notificaciones o publicaciones, con la finalidad de garantizar el derecho al debido proceso, en especial, el derecho a la defensa y a presentar los recursos establecidos por la Ley. Este requisito de publicidad es un presupuesto de eficacia u oponibilidad, frente a terceros, como lo

ha explicado la Jurisprudencia, más no de validez; es decir, el acto nace a la vida jurídica desde su expedición, pero su fuerza vinculante comienza a partir del momento en que se ha producido su notificación o publicación. Así mismo, es de señalar que el Consejo de Estado ha expresado su criterio en reiteradas oportunidades en cuanto a que el acto administrativo existe desde que se expide, y que su eficacia está condicionada a su publicación o notificación. De la misma manera, la Corte Constitucional ha sostenido que los actos administrativos existen desde el momento en que se profieren, y su validez y eficacia están condicionadas a la publicación o notificación, según se trate de un acto de carácter general, impersonal y abstracto, o de un acto de carácter particular, personal y concreto. De tal forma, que la eficacia del acto administrativo se debe entender encaminada a producir efectos jurídicos, lo cual está a su vez condicionado a la publicación del mismo. De lo anterior, se colige que la eficacia del acto comporta elementos de hecho, pues una decisión administrativa adoptada de conformidad con el ordenamiento jurídico superior, cobijada por presunción de constitucionalidad y de legalidad, puede constituir un acto administrativo pero ineficaz.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y Secciones Primera y Tercera, 17 de marzo de 2015, Radicación 2014-03799, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 13 de mayo de 2015,

Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00 (53057), C.P. Jaime Orlando

Santofimio Gamboa; 19 de febrero de 2015, Radicación 25000-23-41-000-201301801-01, C.P. María Elizabeth García González; y 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 29 de abril de 20014, Radicación 11001-03-24-000-2001-00121-01, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero; 28 de enero de 2010, Radicación 23001-23-31-000-200311403-01, C.P. Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 65 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 72 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 209 /LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 231

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 1810 DE 2017 (3 de mayo) MINISTERIO DE TRABAJO (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00329-00

Actor: CHRISTIAN EDWER CASTELLANOS ESPITIA Demandado: MINISTERIO DE TRABAJO Referencia: Medio de control de nulidad El Despacho procede a resolver la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Resolución nro. 1810 de 3 de mayo de 2017, “Por la cual se dan lineamientos para la apropiación parcial y traslados de los saldos de los recursos de la vigencia 2015 del Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante – FOSFEC para financiar programas y proyectos que promuevan el desarrollo económico y social en las zonas rurales y de posconflicto y se dictan otras disposiciones”, expedida por el Ministerio de Trabajo.

I-. ANTECEDENTES El señor CHRISTIAN EDWER CASTELLANOS ESPITIA, en ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA, presenta demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional de la Resolución nro. 1810 de 3 de mayo de 2017, “Por la cual se dan lineamientos para la apropiación parcial y traslados de los saldos de los recursos de la vigencia 2015 del Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante – FOSFEC para financiar programas y proyectos que promuevan el desarrollo económico y social en las zonas rurales y de posconflicto y se dictan otras disposiciones”, expedida por el Ministerio del

Trabajo. II-. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El actor solicitó el decreto de la medida cautelar de suspensión de los efectos de la Resolución nro. 1810 de 3 de mayo de 2017, ya que consideró que la norma al reglamentar el parágrafo 2° del artículo 9º de la Ley 1780 de 2016, desbordó el marco legal y la potestad constitucional reglamentaria que se le confiere al Presidente de la República, conforme lo dispuesto en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política. Sostiene que, el acto acusado amplía el sentido de la Ley y ordena a las Cajas de Compensación Familiar que se apropien de recursos del FOSFEC para financiar programas y proyectos que la Ley expresamente no contempló. Así mismo, afirmó que no evidencia que la Resolución demandada haya sido publicada en el Diario Oficial. Por otro lado, adujo que, el Ministerio desconoce los lineamientos expresos fijados en el parágrafo 2 del artículo 9º de la Ley 1780 de 2016, pues lo que debió hacer el Gobierno Nacional fue expedir la correspondiente reglamentación, para establecer conforme a la Ley, el marco bajo el cual las Cajas de Compensación Familiar podrían destinar recursos del FOSFEC; es decir, para financiar y operar programas y proyectos relacionados con la promoción de empleo y el emprendimiento, el desarrollo de obras en los territorios, la generación de ingresos, el impulso y financiamiento de las actividades agropecuarias, la promoción de la asociatividad y el desarrollo de proyectos productivos. Agregó que, bajo los lineamientos fijados en la Resolución nro. 1810 de 3 de mayo

de 2017, se le impone a las Cajas de Compensación Familiar el deber de apropiar y destinar recursos del FOSFEC para la financiación de: (i) la ruta de empleabilidad con enfoque de género; (ii) el programa intensivo en mano de obra construyendo paz; (iii) el programa de arte y cultura para la paz; (iv) el programa de empleos verdes para la paz; y (v) el programa de formando paz. Reiteró que, con la expedición de la Resolución nro. 1810 de 2017, el Ministerio del Trabajo transgredió de manera protuberante disposiciones legales, específicamente el artículo 9º de la Ley 1780 de 2016, en la medida en que impone a las Cajas de Compensación Familiar deberes frente a la destinación de recursos del FOSFEC, que la Ley considera optativos por parte de dichas entidades. Afirmó que, con la expedición de este acto administrativo, se comprometen recursos de naturaleza parafiscal muy importantes, los cuales pretenden ser apropiados y trasladados a programas que hoy no tienen una estructura que permita garantizar su debida ejecución, sin la suficiente argumentación técnica y formal que infieran su adecuada aplicación; por lo que la Resolución 1810 de 2017, adolece de vicios de forma y de fondo que no permiten que su ejecución sea adecuada, por lo que es evidente y conducente declararla nula, evitando con ello el desgreño fiscal latente por no tenerse los suficientes y adecuados elementos técnicos que garanticen su real y debida aplicación. Finalmente, señaló que aunque el acto administrativo demandado afecta los intereses particulares de las Cajas de Compensación Familiar, el mismo cercena el

derecho que le asiste a presentar objeciones a través de los recursos administrativos de reposición y apelación, por lo que no se notificó de manera adecuada en los términos señalados en la Ley 1437 de 2011. III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR El Ministerio del Trabajo (folios 19-26) se opuso a la prosperidad de la medida cautelar, por carecer de los requisitos legales y de sustentación para su procedencia. Adujo que, la reglamentación que se consignó en la Resolución nro. 1810 de 2017, se trata de un acto administrativo de carácter general y no de un acto administrativo de carácter particular, siendo entonces necesario para su obligatoriedad, la exigencia de que sea publicado. Sostuvo que, una resolución de carácter general, como lo es la Resolución nro. 1810 de 2017, exige el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011, que sea publicada en el Diario Oficial, esto es para efectos de su vigencia y su oponibilidad, es decir, para hacerse obligatoria frente a los terceros. Sin embargo, la mencionada resolución no ha sido objeto de publicación en el Diario Oficial, por lo que se trata de un acto administrativo que no está vigente y en efecto de ello, no puede ejercerse el mecanismo de control jurisdiccional pretendido por el actor, como tampoco procede la solicitud de suspensión de los efectos de ese acto o resolución, razón por la cual no existe causa jurídica. Por otro lado, refirió que el Ministerio de Trabajo ha dispuesto no publicar la Resolución nro. 1810 de 2017, toda vez que ha encontrado la necesidad de

hacerle ajustes a la misma para hacerla más apropiada a la capacidad operativa de las Cajas de Compensación Familiar, a quienes en últimas les corresponderá ejecutar los programas que se propongan por él, por lo que trabaja en una reorientación de los programas y la redistribución de los recursos para una mayor efectividad. Por otro lado, indicó que la Ley 1636 de 2013, mediante la cual se crea el mecanismo de protección al cesante, estableció que la administración del FOSFEC para realizar los pagos que demande el mecanismo de protección al cesante estaba a cargo de las cajas de compensación familiar, pero también es cierto que allí se dispuso que el Gobierno Nacional sería el que definiera la forma como las cajas de compensación darían cumplimiento a esa administración y además, establecería las condiciones para administrar esos recursos y el destino que ellos tendrían. Finalmente, precisó que el Decreto 454 de 2017, que reglamentó el artículo 2.2.6.1.9.2. del Decreto 1072, señaló específicamente las líneas sobre las cuales se pueden desarrollar programas, y por ello en la Ley 1780 de 2016, en el artículo 9º, se dispuso que son susceptibles de ser financiados y desarrollados con cargo a los recursos del Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al CesanteFOSFEC, la promoción del empleo y el emprendimiento en las zonas rurales; promovió la iniciativa de que las Cajas de Compensación Familiar pudieran diseñar y ejecutar programas y proyectos para el desarrollo económico y social para zonas rurales y de post conflicto, pero en todo caso, sería el Gobierno Nacional quien definiría la forma en que las cajas pueden adelantar ese diseño y

ejecución de esos programas. IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso1. El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.2 1 Ver ampliación de esta definición en la sentencia C379 de 2004, de la Corte Constitucional. 2 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente nro. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “…se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio

irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.3 En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que este cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas «que considere necesarias […]». No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto). Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 201403799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: « […] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se

3 Artículo 230 del CPACA. configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. […]»4 (Negrillas fuera del texto). También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente nro. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. 5(Negrillas no son del texto).

4 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente nro. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. 5 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un

proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos … El propio artículo 231 del C.P.A.C.A. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: ‘Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” Así pues, conforme a la Jurisprudencia de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del acto acusado En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA6 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico

puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».7 Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 2 de enero de 1984), que la suspensión provisional de los efectos 6 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo).

7 Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 consiste en referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas8. Acerca de la manera en la que el Juez aborda este análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: “Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no

constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, 8 Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799), en la cual se puntualizó: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste,

la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva.” (Resaltado es del texto). si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final.” (Resaltado fuera del texto). Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto».9 Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado. A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, “cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”. Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las 9 Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente nro. 2013 00503. Consejero

ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: “Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del CPACA expresamente dispone que ‘[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento’. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces ‘la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite’ [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o ‘prejuzgamiento’ de la causa [ ]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un

esfuerzo analítico propio de la fase