CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2017-00332-00-2019

SERVICIOS PÚBLICOS / ENERGÍA Y GAS – Prestación del servicio / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÒN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se decidió una solicitud de revocatoria directa / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Improcedente al no advertirse sustentación que permita la comparación normativa para deducir la presunta violación Descendiendo al caso concreto observa el Despacho que la SSPD no sustentó el supuesto perjuicio irremediable que se causaría a EPM y a la comunidad en general con el cumplimiento del acto administrativo. Tampoco explicó la razón para considerar que la negación de la medida cautelar resultaría más gravosa. Lo anterior impide a la Sala Unitaria realizar una valoración fáctica en torno al perjuicio que presuntamente se causaría con la ejecución del acto administrativo, siendo una carga procesal que corresponde a la autoridad demandante, máxime cuando la Resolución acusada fue proferida al interior de la propia SSPD, de lo cual se infiere que la entidad disponía de los medios para haber sustentado debidamente la solitud. Por otro lado, tampoco contrastó las normas superiores invocadas como violadas con el acto administrativo demandado con el fin de sustentar la solicitud de medida cautelar, que como se ha dicho ligó a la existencia de un perjuicio irremediable.

NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sección Primera, de 31 de octubre de 2018, Radicación 11001-03-24-000-2015-00516-00, C.P. Oswaldo

Giraldo López.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00332-00

Actor: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Referencia: No es procedente decretar la suspensión provisional de un acto administrativo respecto del cual la parte demandante aduce que su cumplimiento generaría un perjuicio irremediable y haría nugatorios los efectos del fallo si con la solicitud no sustenta el perjuicio ni confronta las normas superiores invocadas como violadas en la demanda para fundamentar su pedimento.

Corresponde a este Despacho resolver la solicitud de suspensión provisional de la Resolución nro. 20178300037685 del 30 de junio de 2017, “Por la cual se decide una solicitud de revocatoria”, expedida por la Dirección Territorial Occidente de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante Dirección Territorial Occidente de la SSPD).

I. Antecedentes 1.1. El Señor Juan Martín Vásquez presentó derecho de petición ante

Empresas Públicas de Medellín – E.S.P. E.P.M. E.S.P. (en adelante EPM) en el que solicitó la entrega inmediata del “acta de incautación, inventario y devolución del transformador Nro. 63066221 correspondiente a la instalación 190113200400080000”, retirado de la planta “La Esmeralda” en la vereda Guamairo del municipio de Buriticá en el Departamento de Antioquia. 1.2. El día 30 de marzo de 2017 el señor Vásquez remitió a la SSPD queja por el “desmonte de las redes eléctricas y posterior retención de las mismas sin notificación y presentación de acta de incautación”. Así mismo, adjuntó a la queja copia del mencionado derecho de petición. 1.3. EPM expidió la decisión nro. 0165PP-20170130041452 del 3 de abril de 2017 en la que indicó, entre otras cosas, que los trabajos de desmonte de las redes eléctricas que suministraban energía a los entables mineros, dentro de los que se encuentra la planta “La Esmeralda”, fueron ordenados por la Gobernación de Antioquia y que el material retirado fue entregado a la Directora de Umata y a la delegada de la Secretaria de Gobierno del municipio de Buriticá. 1.4. Por su parte, el Director Territorial Occidente de la SSPD dio traslado de la queja a EPM y esta última contestó remitiendo el expediente administrativo con toda la documentación al primero. 1.5. La Dirección Territorial Occidente de la SSPD profirió la Resolución nro. 20178300037685 del 30 de junio de 2017, la cual estableció en su

parte resolutiva lo siguiente1: “ARTÍCULO PRIMERO: REVOCA DE OFICIO la decisión N° 0156PP20170130041452 del 3 de abril de 2017 de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (sic) mediante la cual EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. – EE.PP.M da respuesta y remite lo solicitado teniendo como consecuencia dicha revocatoria la reconexión del servicio de energía y no hay lugar a cobros de reconexión ni de sanciones, de acuerdo a la parte motiva de esta Resolución (…)”2.

II. La solicitud de suspensión provisional El apoderado de la SSPD solicitó la suspensión provisional de la Resolución nro. 20178300037685 del 30 de junio de 2017, por medio de la cual revocó de oficio la decisión nro. 0165PP-20170130041452 del 3 de abril de 2017, proferida por EPM.

A continuación se transcribe el contenido de la solicitud3: “El artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 establece que la petición de medidas cautelares debe ser debidamente sustentada, requisito que se cumple a cabalidad en el caso bajo estudio, porque la resolución 20178300037685 del 30 de junio de 2017 por medio de la cual se resolvió revocar directamente una decisión de un prestador de servicios públicos, y como este acto administrativo tiene presunción de legalidad y su cumplimiento es obligatorio, nos encontramos ante una situación inminente y urgente, ya que su cumplimiento por parte del prestador implicaría la reconexión de un servicio eléctrico que no cumple con las

condiciones técnicas y contractuales que rigen la materia, y sobre la cual ya la autoridad del Departamento de Antioquia, ya había ordenado su retiro. Es así que es necesario e indispensable que el despacho decrete la medida cautelar de suspensión provisional de la resolución 20178300037685 del 30 de junio de 2017. Adicionalmente, me permito indicar que la “naturaleza” de la medida cautelar no es un simple capricho del solicitante, sino que la misma obligatoriamente obedece a la necesidad de proteger y garantizar “provisionalmente” el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. En el evento de que no se suspendan los efectos jurídicos del acto demandado, la orden de reconexión debería cumplir (sic) por parte de EPM de manera inmediata, y si el despacho decide conceder las 1 Folio 33. Cuaderno de medidas cautelares. 2 Se entiende que la decisión nro. 0156PP-20170130041452 del 3 de abril de 2017 fue proferida por EPM y no por la SSPD como erradamente quedó en la redacción del artículo primero de la Resolución nro. SSPD20178300037685 del 30 de junio de 2017. 3 Folio 6. Cuaderno de medidas cautelares. pretensiones de la demanda, por considerar que efectivamente el usuario no tenía derecho a la reconexión porque la orden impartida es nula, se correrían riesgos técnicos de gravedad no solo para el usuario sino para la comunidad circundante y sería supremamente complejo, por no decir imposible, retornar las cosas al estado anterior. Para estos efectos me permito citar el contenido del artículo 231 de la

Ley 1437 de 2011 en donde se establece como uno de los requisitos para decretar medidas cautelares: “3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla”. Y tal como se ha enunciado, en el caso bajo estudio, ejerciendo un juicio de ponderación de intereses es más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. Adicional a lo expuesto hasta ahora, el numeral 4 del artículo 231 de la ley 1437 de 2011 establece como requisito que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: “a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerarse que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”. Y como se ha demostrado, en caso de que se ejecuten las decisiones contenidas en el acto administrativo demandado, se estaría causando un perjuicio irremediable a la comunidad y a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN S.A. ESP y que los efectos de la sentencia que acoja los planteamientos de la demanda, serían nugatorios porque ya el efecto jurídico se habría cumplido”.

III. Traslado de la solicitud a la autoridad demandada 3.1. Por medio de auto calendado el día 28 de noviembre de 2017 el Despacho sustanciador dio traslado de la solicitud de suspensión provisional a la

demandada4. 3.2. La Dirección Territorial Occidente de la SSPD indicó que la medida cautelar no estaba llamada a prosperar, por cuanto no se configura un perjuicio irremediable, el acto fue proferido por autoridad competente y con fundamento en el artículo 93 del CPACA, el cual regula la revocación directa de los actos administrativos. Así mismo, sostuvo que EPM al levantar las redes eléctricas y suspender el servicio de energía, incurrió en violación al debido proceso 4 Folio 8. Cuaderno de medidas cautelares. administrativo y desconoció la cláusula 60 del Contrato de Condiciones Uniformes5.

IV. Caso concreto 4.1. De lo expuesto en la solicitud de medida cautelar y de lo manifestado por la Dirección Territorial Occidente de la SSPD, corresponde a la Sala Unitaria determinar si es procedente decretar la suspensión provisional de un acto administrativo respecto del cual la parte demandante aduce que su cumplimiento generaría un perjuicio irremediable y haría nugatorios los efectos del fallo, si con la solicitud no sustenta el perjuicio ni confronta las normas superiores invocadas como violadas en la demanda para fundamentar su pedimento. 4.2. Respecto a la suspensión provisional, el artículo 238 Superior dispuso que “la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”. 4.3. Por su parte, la Ley 1437 de 2011 dispuso en el artículo 229 que las

medidas cautelares tienen como fin “proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. Así mismo, en el artículo 230 se estableció que las medidas cautelares debían “tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda”. En el mismo sentido, el artículo 231 del estatuto previó que “cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud (…)”. 4.4. Descendiendo al caso concreto observa el Despacho que la SSPD no sustentó el supuesto perjuicio irremediable que se causaría a EPM y a la comunidad en general con el cumplimiento del acto administrativo. Tampoco explicó la razón para considerar que la negación de la medida cautelar resultaría más gravosa. 5 Folios 18 a 21. Cuaderno de medidas cautelares. Lo anterior impide a la Sala Unitaria realizar una valoración fáctica en torno al perjuicio que presuntamente se causaría con la ejecución del acto administrativo, siendo una carga procesal que corresponde a la autoridad demandante, máxime cuando la Resolución acusada fue proferida al interior de la propia SSPD, de lo cual se infiere que la entidad disponía de los medios para haber sustentado debidamente la solitud. 4.5. Por otro lado, tampoco contrastó las normas superiores invocadas como

violadas con el acto administrativo demandado con el fin de sustentar la solicitud de medida cautelar, que como se ha dicho ligó a la existencia de un perjuicio irremediable. Sobre el punto, esta Sección en auto del 31 de octubre de 2018 sostuvo lo siguiente6: “Para resolver se considera que no están presentes los requisitos señalados en los articulo 229 y 231 del C.P.A.C.A. para que sea procedente el decreto de la suspensión provisional solicitada, toda vez que no se sustentó en la forma en que lo ordena la citada disposición, omisión ésta que hace imposible efectuar la comparación normativa para deducir de ella la presunta violación del ordenamiento jurídico que propone el demandante. La exigencia de sustentar en forma expresa y concreta la referida solicitud se explica por su propia naturaleza, dado que constituye una excepción al principio de legalidad de los actos administrativos y al carácter ejecutorio de los mismos. Ha sido criterio reiterado de esta Corporación señalar que para la prosperidad de la suspensión provisional deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación, sin que sea suficiente para el efecto solicitar simplemente el decreto de la medida como lo hace el actor, sin explicar cuál es la razón normativa para que se acceda a ello. Resulta altamente útil traer a colación el análisis que hizo el Despacho en auto del 21 de octubre de 2013 expedido en el proceso número 11001 0324 000 2012 00317 00, en el

cual se abordó el tema en un asunto semejante: “En efecto, el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en el auto recurrido. Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Auto del 31 de octubre de 2018, CP. Oswaldo Giraldo López, número de radicación: 11001 0324 000 2015 00516 00. decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite. Cosa distinta es que en la demanda se indiquen las normas violadas y el concepto de la violación, ya que esto comporta uno de los requisitos exigidos para este tipo de líbelos según lo dispone el artículo 162 numeral 4 del CPACA, requisito que no puede confundirse con el establecido en el comentado artículo 229. En el mismo sentido, el alcance de la expresión “procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado” contenida en artículo 231 Ibíd, se encuentra dirigida a explicar que la solicitud de suspensión provisional puede ser presentada en el líbelo introductorio o en un escrito aparate, y no a que la sustentación de la medida cautelar quede suplida con el concepto de violación de las normas indicadas en la demanda, dado que, se reitera, se trata

de dos requisitos distintos para fines procesales disimiles: uno, el que se refiere a fundamentar jurídicamente la pretensión de nulidad del acto, el otro, a explicar las razones por las cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente. Lo anterior no quiere decir que los argumentos para cada uno de los fines procesales mencionados puedan coincidir, es más, si lo deseado por la actora era que el concepto de violación expuesto en la demanda sirviera de fundamento de la solicitud de suspensión provisional así debió expresarlo, máxime si se tiene en cuenta que en el escrito de la demanda dedicó un capítulo aparte a la suspensión provisional dentro del cual inscribió un subtítulo denominado “FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL”7, que fue al que se atuvo este Despacho para resolver la medida. En otras palabras, la actora en su demanda dedicó un capitulo para sustentar la medida cautelar, a esa sustentación se remitieron la entidad demandada y el Despacho para descorrer el traslado y resolver la medida, sin embargo, ahora, viendo que esa sustentación en varios de sus apartes fue insuficiente, pretende que se tengan como tales los argumentos que utilizó para otros fines procesales. Finalmente sobre este punto, debe ponerse de relieve que la sustentación de la solicitud de suspensión provisional no constituye un exceso ritual, se trata de la observancia de una carga procesal en cabeza de la actora cuyo cumplimiento es el deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia8 y a su vez la carga que exige la

ley para que, entre otras, se garantice el derecho de defensa de la entidad que expidió el acto. 7 Folio 94 cuaderno principal. 8 En ese sentido el artículo 103 inciso 4 de la Ley 1437 de 2011 dispone. “Artículo 103: (…) Quien acuda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este código.” A propósito del derecho de defensa de la entidad demandada, no se puede perder de vista que la nueva codificación trajo consigo la obligación de correr traslado a la parte demandada de la solicitud de suspensión, en ese orden, la carga impuesta para que se sustente la medida también se encuentra dirigida a que la entidad que profirió el acto conozca a ciencia cierta las razones esgrimidas por el actor para poder ejercer eficientemente su derecho de defensa. En ese contexto, no puede tenerse como sustentación de la medida cautelar la sola afirmación de que el acto administrativo desconoce normas de rango superior”. (Subrayas del Despacho). 4.6. Teniendo en consideración que el apoderado de la SSPD no sustentó el presunto perjuicio irremediable y que en el acápite de “Solicitud de medidas cautelares Suspensión Provisional”, no fundamentó jurídicamente su pedimento, este Despacho negará la suspensión provisional solicitada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE PRIMERO: NEGAR la medida cautelar solicitada por la parte demandante de

conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, elaborar y entregar la certificación solicitada a folio 131 del expediente.

Notifíquese y cúmplase,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado