CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2017-00373-00-2019

Radicación: 11001-03-24-000-2017-00373-00

Demandante: Carlos Andrés Maya Lucero SALUD – Reglamentos / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se establece que las Entidades Prestadoras de Salud EPS deben tener agendas abiertas para la asignación de citas de medicina especializada en la totalidad de los días hábiles del año / ASIGNACIÓN DE CITAS MÉDICAS CON ESPECIALISTAS POR PARTE DE LA ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD EPS – El acto acusado establece criterios para prever sobre el plazo para su asignación / ASIGNACIÓN DE CITAS MÉDICAS CON ESPECIALISTAS POR PARTE DE LA ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD EPS – El Ministerio de Salud y Protección Social determinó que su implementación fuera de forma gradual / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada al no advertirse contradicción con las normas que se invocan como vulneradas

[S]e colige, prima facie, que si bien la Resolución número 0001552 de 2013, no fijó un término específico dentro del cual las empresas promotoras de salud deben asignar las citas con especialistas, sí estableció una serie de criterios para prever un plazo de asignación de las mismas. Aunado a ello, se destaca lo señalado por el artículo 124 del Decreto Ley 019 de 2012, que determina que el término que señale el Ministerio de Salud y Protección Social debe adoptarse de forma gradual, atendiendo la disponibilidad de oferta por especialistas en cada región del país, la carga de enfermedad de la población, la condición médica del paciente,

entre otros parámetros. Así las cosas, de la revisión del acto acusado y de las normas invocadas como vulneradas, en esta instancia procesal no hay lugar a decretar la suspensión provisional solicitada, razón por la cual se negará la pretendida medida cautelar, lo que no es óbice para que cuando se resuelva el fondo del asunto, se adopte una decisión diferente.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencia Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / DECRETO LEY 019 DE 2012 – ARTÍCULO 124

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 1552 DE 2013 (14 de mayo) MINISTERIO

DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – ARTÍCULO 1 (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00373-00

Actor: CARLOS ANDRÉS MAYA LUCERO

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL

Referencia: NULIDAD Radicación: 11001-03-24-000-2017-00373-00

Demandante: Carlos Andrés Maya Lucero Referencia: RESUELVE MEDIDA CAUTELAR El señor Carlos Andrés Maya Lucero, actuando a nombre propio, instauró demanda en ejercicio del medio de control establecido por el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del artículo 1º de la Resolución 1552 de mayo 14 de 2013, proferida por el Ministerio de Salud y Protección social, que dispuso: “Artículo 1º. Agendas abiertas para asignación de citas. Las Entidades Promotoras de Salud (EPS), de ambos regímenes, directamente o a través de la red de prestadores que definan, deberán tener agendas abiertas para la asignación de citas de medicina especializada la totalidad de los días hábiles del año. Dichas entidades en el momento en que reciban la solicitud, informarán al usuario la fecha para la cual se asigna la cita, sin que les sea permitido negarse a recibir la solicitud y a fijar la fecha de la consulta requerida.

Parágrafo 1º. En los casos en que la cita por medicina especializada requiera autorización previa por parte de la Entidad Promotora de Salud (EPS), esta deberá dar respuesta sin exceder los cinco (5) días hábiles, contados a partir de la solicitud. Parágrafo 2º. Cuando por la condición clínica del paciente, especialmente, tratándose de gestantes y de pacientes que presenten diagnóstico presuntivo o confirmado de cáncer, el profesional tratante defina un término para la consulta especializada, la Entidad Promotora de Salud (EPS), gestionará la cita, buscando que la misma sea asignada, en lo posible,

dentro del término establecido por dicho profesional. Parágrafo 3º. La asignación de las citas de odontología general y medicina general, no podrá exceder los tres (3) días hábiles, contados a partir de la solicitud, salvo que el paciente las solicite de manera expresa para un plazo diferente. Dichas entidades en el momento en que reciba la solicitud, informaran al usuario la fecha para la cual se asigna la cita, sin que les sea permitido negarse a recibir la solicitud y a fijar la fecha de la consulta requerida.” En cuaderno separado pidió la suspensión provisional del artículo 1º de la citada resolución y se ordene al Ministerio de Salud y Protección Social adoptar una decisión administrativa acorde con el precepto de que trata el artículo 124 del Decreto Ley 019 de 2012. Señaló que el artículo 1º de la Resolución 1552 de 2013, eludió el deber previsto por el artículo 124 del Decreto Ley 019 de 2012, que instó a establecer un tiempo determinado para que las EPS asignen las citas con un médico especialista, Radicación: 11001-03-24-000-2017-00373-00

Demandante: Carlos Andrés Maya Lucero teniendo en cuenta (a) la disponibilidad de oferta por especialidades de cada región del país, (b) la carga de la enfermedad de la población, (c) la condición médica del paciente, (d) los perfiles epidemiológicos y los demás factores que incidan en la demanda de prestación del servicio de salud.

Afirmó, que el establecer “agendas abiertas para la asignación de citas de medicina especializada la totalidad de días hábiles del año”, vulnera el derecho

fundamental a la salud, en la medida que no exhorta a las EPS a cumplir con un determinado plazo.

2. Traslado de la solicitud al demandado Por auto del 5 de junio de 20181, se ordenó correr traslado a la parte demandada del escrito de suspensión provisional.

El Ministerio de Salud y Protección Social lo descorrió por escrito radicado el 19 de junio de 2018, solicitando no acceder al decreto de la medida cautelar, por considerar que el demandante no demostró la violación al debido proceso ni la falsa motivación alegada, toda vez que los artículos 123 y 124 del Decreto Ley 019 de 2012 hacen referencia a que las entidades promotoras de salud deberán garantizar la asignación de citas de medicina general u odontología general y que ello no podrá exceder el término de tres (3) días hábiles contados a partir de la solicitud. Agregó que las citas de medicina especializada deberán ser asignadas en el término que señale el Ministerio de Salud y Protección Social, que será adoptado en forma gradual atendiendo la disponibilidad de oferta de especialistas, la carga de la enfermedad de la población, la condición médica del paciente, los perfiles epidemiológicos y demás factores que incidan en la demanda de prestación del servicio de salud. Estimó que la suspensión provisional procede ante la evidencia que el acto administrativo sea contrario o viole normas superiores, pero en el caso bajo estudio, el demandante busca con la medida cautelar que se haga un 1 Según consta en el informe secretarial obrante a folio 18 vto. del cuaderno de medida cautelar, el traslado comenzó a correr el día 21 de junio de 2018 y vencía el 27 de junio de 2018.

Radicación: 11001-03-24-000-2017-00373-00

Demandante: Carlos Andrés Maya Lucero prejuzgamiento con fundamento en normas que debe debatirse en el proceso y cuyo análisis debe concluir en la sentencia, dado que no cumplió con la carga argumentativa suficiente, pues en el escrito de la solicitud de medida cautelar se remite al concepto de violación de la demanda, por lo que el despacho terminaría haciendo una confrontación que le corresponde hacer al interesado.

3. Consideraciones frente a las medidas cautelares: Conforme con lo establecido por el artículo 238 de la Constitución Política, la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.

La Ley 1437 de 2011 definió un conjunto de requisitos para la procedencia de la medida de suspensión provisional –tanto en el medio de control de nulidad como de nulidad y restablecimiento del derecho-, indicando en el inciso primero del artículo 231 lo siguiente: “Artículo 231.- Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la

indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (…)” En este sentido, la medida de suspensión provisional pretende evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide su constitucionalidad y legalidad y para su procedencia resulta necesario que del análisis efectuado por el juez, se concluya que existe violación a las normas invocadas en la demanda o en el escrito contentivo de la solicitud.

Radicación: 11001-03-24-000-2017-00373-00

Demandante: Carlos Andrés Maya Lucero Sobre este aspecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015, expediente número 2014037992, señaló: “[…] Efectuando una interpretación integral y sistemática del inciso 1º del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, entonces, se concluye que para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado, que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no

constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final. […]”.

4. Caso Concreto El Despacho comienza por señalar que no le asiste razón a la parte demandada cuando manifiesta que el actor no cumplió con la carga argumentativa suficiente para pedir la medida cautelar, habida cuenta que el escrito de la solicitud no se remitió al concepto de violación de la demanda, sino que en el cuaderno separado se hizo un análisis de las razones por las cuales estima que procede la medida y en ese sentido es posible descender en su estudio.

Pretende el demandante se suspenda el artículo 1º de la resolución número 1552 de 2013, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, al considerar en concreto que eludió el deber señalado por el artículo 124 del Decreto Ley 019 de 2012, de fijar un plazo para que las EPS asignen las citas con un médico especialista, es decir, como lo ordena la norma. Sin embargo, dicha solicitud no puede tener despacho favorable por lo siguiente: (i) El artículo 124 del Decreto Ley 019 de 2012, “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, dispuso: 2 Expediente radicación 11001 03 15 000 2014 03799 00. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Radicación: 11001-03-24-000-2017-00373-00

Demandante: Carlos Andrés Maya Lucero “[…] ARTÍCULO 124. ASIGNACIÓN DE CITAS MÉDICAS CON ESPECIALISTAS, La asignación de citas médicas con especialistas deberá ser otorgada por las Empresas Promotoras de Salud en el término que señale el Ministerio de Salud y Protección Social, la cual será adoptada en forma gradual, atendiendo la disponibilidad de oferta por especialidades en cada región del país, la carga de la enfermedad de la población, la condición médica del paciente, los perfiles epidemiológicos y demás factores que incidan en la demanda de prestación del servicio de salud por parte de la población colombiana.

Para tal efecto, el Ministerio de Salud y Protección Social expedirá en los próximos tres meses a la vigencia del presente decreto la reglamentación correspondiente. […]”. (ii) En ejercicio de las facultades previstas en el mencionado decreto, el Ministerio de Salud y Protección Social profirió la Resolución número 0001552 de 2013, que en el artículo 1, señaló: “Artículo 1.- Agendas abiertas para asignación de citas. Las Entidades Promotoras de Salud - EPS de ambos regímenes, directamente o a través de la red de prestadores que definan, deberán tener agendas abiertas para la asignación de citas de medicina especializada la totalidad de días hábiles del año. Dichas entidades en el momento en que reciban la solicitud, informarán al usuario la fecha para la cual se asigna la cita, sin que les sea permitido negarse a recibir la solicitud y a fijar la fecha de la consulta requerida. Parágrafo 1. En los casos en que la cita por medicina especializada requiera autorización previa por parte de la Entidad Promotora de SaludEPS, ésta deberá dar respuesta sin exceder los cinco (5) días hábiles, contados a partir de la solicitud. Parágrafo 2. Cuando por la condición clínica del paciente, especialmente, tratándose de gestantes y de pacientes que presenten diagnóstico presuntivo o confirmado de cáncer, el profesional tratante defina un término para la consulta especializada, la Entidad Promotora de Salud - EPS gestionará la cita, buscando que la misma sea asignada, en lo posible, dentro del término establecido por dicho profesional. Parágrafo 3. La asignación de las citas de odontología general y medicina general, no podrá exceder los tres (3) días hábiles, contados a partir de la solicitud, salvo que el paciente las solicite de manera expresa para un plazo diferente. Dichas entidades en el momento en que reciban la solicitud, informarán al usuario la fecha para la cual se asigna la cita, sin que les sea permitido negarse a recibir la solicitud y a fijar la fecha de la consulta requerida.” (iii) En consecuencia, ab initio el Despacho estima no puede hacerse una lectura aislada del acto acusado, pues aunque no fijó un plazo específico para la Radicación: 11001-03-24-000-2017-00373-00

Demandante: Carlos Andrés Maya Lucero asignación de citas con especialista, sí se observa que estableció unos parámetros para determinarlo, así: En primer lugar dispuso la obligación de registro a cargo de las entidades promotoras de salud de ambos regímenes, para las citas de odontología, medicina general y medicina especializada, donde debe quedar constancia de: “(i) la

identificación del usuario y datos de contacto, (ii) la fecha en que el usuario solicita la cita, (iii) la fecha en que el usuario solicita le sea asignada la cita; (iv) la fecha para la cual se asigna la cita y (v) institución prestadora de servicios de salud donde se asigna la cita.” (se destaca) A su turno, en el artículo 3º, introdujo una serie de fórmulas para determinar el tiempo promedio de espera de las citas médicas, incluidas las de medicina especializada, así: “Articulo 3.- Medición de la oportunidad de citas. Con base en el registro de que trata el artículo 2 de la presente resolución, las Entidades Promotoras de Salud - EPS de ambos regímenes, mensualmente deberán cuantificar la siguiente información para las citas de odontología, medicina general y medicina especializada, asignadas en el mes anterior a la cuantificación, discriminada por tipo, especialidad y departamento o distrito del domicilio del solicitante, así:

1. El número total de citas asignadas.

2. Sumatoria de la diferencia de días entre la fecha para la cual se asignó la cita y la fecha en la cual el usuario solicitó la cita.

3. Sumatoria de la diferencia de días entre la fecha para la cual se asignó la cita y la fecha para la cual el usuario solicitó le fuera asignada.

4. Tiempo promedio de espera según fecha en que se solicita la cita: sumatoria de la diferencia de días entre la fecha en que se asignó la cita y la fecha en la cual el usuario la solicitó (3.2) / Número de citas asignadas (3.1).

5. Tiempo promedio de espera según fecha para la cual se solicita la cita: sumatoria de la diferencia de días entre la fecha para la cual se

asignó la cita y la fecha para la cual el usuario solicitó le fuera asignada (3.3) / Número de citas asignadas (3.1). Por último, el citado artículo 3 en el numeral 6, previó la obligación a cargo de las EPS de cuantificar el número mínimo y máximo de días de espera, así: “(…) 6. Teniendo en cuenta los datos utilizados para el tiempo promedio de espera, se deberá cuantificar el número mínimo y máximo de días de espera para las citas Radicación: 11001-03-24-000-2017-00373-00

Demandante: Carlos Andrés Maya Lucero asignadas durante el mes anterior a la cuantificación, discriminado por tipo de especialidad.” (Se destaca).

De lo anterior se colige, prima facie, que si bien la Resolución número 0001552 de 2013, no fijó un término específico dentro del cual las empresas promotoras de salud deben asignar las citas con especialistas, sí estableció una serie de criterios para prever un plazo de asignación de las mismas. Aunado a ello, se destaca lo señalado por el artículo 124 del Decreto Ley 019 de 2012, que determina que el término que señale el Ministerio de Salud y Protección Social debe adoptarse de forma gradual, atendiendo la disponibilidad de oferta por especialistas en cada región del país, la carga de enfermedad de la población, la condición médica del paciente, entre otros parámetros. Así las cosas, de la revisión del acto acusado y de las normas invocadas como vulneradas, en esta instancia procesal no hay lugar a decretar la suspensión provisional solicitada, razón por la cual se negará la pretendida medida cautelar, lo que no es óbice para que cuando se resuelva el fondo del asunto, se adopte una

decisión diferente. Por último, se reconocerá personería adjetiva a la apoderada del Ministerio de Salud y Protección Social, en los términos del poder obrante de folios 27 a 38 del cuaderno de medida cautelar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E Primero: DENEGAR la medida cautelar solicitada por la parte actora.

Segundo: Reconocer a la profesional del derecho Liliana Moncada Vargas, identificada con la cédula de ciudadanía número 36.457.742 y tarjeta profesional Radicación: 11001-03-24-000-2017-00373-00

Demandante: Carlos Andrés Maya Lucero número 161.323 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada judicial de la NaciónMinisterio de Salud y Protección Social.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado