CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2017-00445-00-2019

SERVICIOS PÚBLICOS - Gas / ACTO DE TRÁMITE – El que estable el orden de elegibilidad dentro del proceso de selección del gestor del mercado de gas natural / ACTO DE TRÁMITE – No es susceptible de control judicial / RECHAZO PARCIAL DE LA DEMANDA – Respecto del acto de trámite que no es objeto de control judicial La Resolución CREG 090 de 2014, por medio de la cual se establece el orden de elegibilidad dentro del proceso de selección del gestor del mercado de gas natural, no es un acto pasible de ser demandado ante la jurisdicción contenciosoadministrativa, toda vez que es un acto de trámite que no crea, modifica o extingue una situación jurídica concreta. En efecto, el acto demandado no está tomando ninguna decisión sobre el fondo del proceso de selección ni se trata de una actuación que impida la continuación del mismo; por el contrario, la mencionada decisión establece un orden en cuanto a la elegibilidad del gestor, decisión está que será luego adoptada mediante acto administrativo, este sí definitivo. […] [S]e procederá a rechazar la demanda frente a la Resolución CREG 090 de 2014. SERVICIOS PÚBLICOS - Gas / ACTO DEFINITIVO – El que selecciona al gestor del mercado de gas natural / ACTO ADMINISTRATIVO SUSCEPTIBLE DE CONTROL JUDICIAL– El que crea, modifica o extingue una situación jurídica concreta / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Lo puede ejercer quien se crea lesionado en un derecho / INADMISIÓN DE LA DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Para que se corrija indicando cuál es

la lesión de los derechos subjetivos protegidos por el ordenamiento jurídico [E]n lo que respecta a la Resolución CREG 094 de 2014, por la cual se selecciona al gestor del mercado de gas natural, se advierte con claridad que es un acto administrativo particular dado que está creando una situación jurídica concreta para quien ha sido seleccionado, en la medida en que será el designado para actuar como gestor de gas natural. Tal resolución es entonces es pasible de control judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho […] De la lectura de lo expuesto se desprende que dicha acción exige que sea instaurada por quien se crea lesionado en un derecho amparado por una norma jurídica, es decir, por el titular del derecho subjetivo desconocido por el acto administrativo. En ese sentido, quienes estarían legalmente facultados para instaurar la demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A., serían todos los gestores que no fueron seleccionados, dado que serían quienes eventualmente obtendrían un restablecimiento de su derecho, así como la entidad pública que seleccionó al gestor de gas natural, siempre que pretenda controvertir judicialmente sus decisiones. […] En ese orden de ideas, comoquiera que en este caso y ante el medio de control realmente procedente, no se observa que a la parte demandante le asista un interés legítimo para impugnar la Resolución CREG 094 de 2014, habrá de inadmitirse la demanda para que exponga cuál es la lesión de sus derechos subjetivos protegidos por el ordenamiento jurídico, que la legitimaría en el presente asunto.

NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sección Primera, de 20 de

octubre de 2017, Radicación 11001-03-24-000-2013-00442-00, C.P. María Elizabeth García González.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 43 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 162 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 169 NUMERAL 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00445-00

Actor: DANNA VANNESSA CAICEDO SIMIJACA

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS –CREG Atendiendo lo previsto en el proveído del 30 de julio de 2018, mediante el cual el Consejero Hernando Sánchez Sánchez remitió el presente proceso a este Despacho en cumplimiento de la medida de compensación ordenada por el Acuerdo 094 del 16 de mayo del año en curso proferido por la Sala Plena de esta Corporación, se AVOCA el conocimiento del presente asunto.

I. La demanda Corresponde al Magistrado Sustanciador estudiar la admisión de la demanda que a través del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del C.P.A.C.A., promovió la señora Danna Vannessa Caicedo Simijaca contra las siguientes

decisiones: (i) numeral 7 y 8 del literal a) del artículo 4 del Decreto 1260 de 20131, (ii) el literal b) del artículo 1° y el artículo 2 del Decreto 1710 de 20132 (compilado en los artículos 2.2.2.2.31 y 2.2.2.2.42 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía), (iii) los artículos 6, 7 y 8 y el anexo 2 de la Resolución CREG 089 de 20133, (iv) Resolución CREG 124 de 2013 (modificada por las Resoluciones CREG 200 de 2013 y 012 y 032 de 2014)4, (v) Resolución 1 Por el cual se modifica la estructura de la Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG-. 2 Por el cual se establecen lineamientos sobre el mercado mayorista de gas natural y se dictan otras disposiciones. 3 Por la cual se reglamentan aspectos comerciales del mercado mayorista de gas natural, que hacen parte del reglamento de operación de gas natural. 4 Por la cual se establecen las reglas para la selección del gestor del mercado de gas natural, las condiciones en que prestará sus servicios y su remuneración, como parte del reglamento de operación de gas natural CREG 150 de 20135, (vi) Resolución CREG 021 de 20146, (vii) Resolución CREG 090 de 20147, y (viii) Resolución CREG 094 de 20148, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG-.

II. Consideraciones II.1. De la lectura de los actos demandados se advierte que los siguientes son

actos generales, frente a los cuales no existe reparo alguno en cuanto a la posibilidad de enjuiciarlos a través del medio de control de nulidad: (i) numeral 7 y 8 del literal a) del artículo 4 del Decreto 1260 de 2013, (ii) el literal b) del artículo 1° y el artículo 2 del Decreto 1710 de 2013 (compilado en los artículos 2.2.2.2.31 y 2.2.2.2.42 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía), (iii) los artículos 6, 7 y 8 y el anexo 2 de la Resolución CREG 089 de 2013, (iv) Resolución CREG 124 de 2013 (modificada por las Resoluciones CREG 200 de 2013 y 012 y 032 de 2014), (v) Resolución CREG 150 de 2013 y (vi) Resolución CREG 021 de 2014. II.2. No obstante, en lo que respecta a la Resolución CREG 090 de 2014 y la Resolución CREG 094 de 2014, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREGes menester hacer las siguientes precisiones: II.2.1. La Resolución CREG 090 de 2014, por medio de la cual se establece el orden de elegibilidad dentro del proceso de selección del gestor del mercado de gas natural, no es un acto pasible de ser demandado ante la jurisdicción contencioso-administrativa, toda vez que es un acto de trámite que no crea, modifica o extingue una situación jurídica concreta. En efecto, el acto demandado no está tomando ninguna decisión sobre el fondo

del proceso de selección ni se trata de una actuación que impida la continuación del mismo; por el contrario, la mencionada decisión establece un orden en cuanto a la elegibilidad del gestor, decisión esta que será luego adoptada mediante acto 5 Por la cual se da apertura al proceso de selección del gestor del mercado de gas natural y se establecen reglas con base en las cuales se realizará este proceso. 6 Por la cual se da apertura al proceso de selección del gestor de mercado de gas natural y se establecen reglas con base en las cuales se realizará este proceso. 7 Por la cual se determina el orden de elegibilidad dentro del proceso de selección del gestor del mercado de gas natural iniciado mediante la Resolución CRG 021 de 2014. 8 Por la cual se selecciona al gestor del mercado de gas natural. administrativo, este sí definitivo. Éste tipo de actos, es decir, los definitivos están previstos en el artículo 43 del C.P.A.C.A., así: “Artículo 43. Actos definitivos. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”. Por lo anterior, se procederá a rechazar la demanda frente a la Resolución CREG 090 de 2014, de conformidad con lo señalado en el numeral 3 del artículo 169 del C.P.A.C.A.: “Artículo 169. Rechazo de la Demanda. Se rechazará la demanda y se ordenará la devolución de los anexos en los siguientes casos:

1. Cuando hubiere operado la caducidad.

2. Cuando habiendo sido inadmitida no se hubiere corregido la demanda dentro de la oportunidad legalmente establecida.

3. Cuando el asunto no sea susceptible de control judicial”. (Subrayas

del Despacho) II.2.2. Finalmente, en lo que respecta a la Resolución CREG 094 de 2014, por la cual se selecciona al gestor del mercado de gas natural, se advierte con claridad que es un acto administrativo particular dado que está creando una situación jurídica concreta para quien ha sido seleccionado, en la medida en que será el designado para actuar como gestor de gas natural. Tal resolución es entonces es pasible de control judicial a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. El artículo 138 del CPACA., así lo dispone: “Artículo 138. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. De la lectura de lo expuesto se desprende que dicha acción exige que sea instaurada por quien se crea lesionado en un derecho amparado por una norma

jurídica, es decir, por el titular del derecho subjetivo desconocido por el acto administrativo9. En ese sentido, quienes estarían legalmente facultados para instaurar la demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A., serían todos los gestores que no fueron seleccionados, dado que serían quienes eventualmente obtendrían un restablecimiento de su derecho, así como la entidad pública que seleccionó al gestor de gas natural, siempre que pretenda controvertir judicialmente sus decisiones. Es importante anotar que el C.P.A.C.A. no consagra una disposición expresa sobre esta posibilidad, como sí lo hacía el C.C.A. Sin embargo, sí existe la previsión de que la Administración pueda demandar su propio acto, como lo previó el artículo 97, que señala que “si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previsto de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional". Al respecto de la posibilidad que tienen las entidades públicas o los particulares que ejercen funciones públicas para demandar sus propios actos administrativos, esta Sección, en providencia del 20 de octubre de 2017, estimó lo siguiente: “Teniendo en cuenta lo anterior, la acción de lesividad pese a no encontrase prevista como tal en la legislación, permite en ejercicio de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho que una entidad pública o un particular que ejerza funciones administrativas pueda demandar su propio acto, esto cuando no sea posible ejercer la revocatoria directa del mismo por no contar con el consentimiento del titular.” (Subrayas del Despacho).

En ese orden de ideas, comoquiera que en este caso y ante el medio de control realmente procedente, no se observa que a la parte demandante le asista un interés legítimo para impugnar la Resolución CREG 094 de 2014, habrá de inadmitirse la demanda para que exponga cuál es la lesión de sus derechos 9 Carlos Betancur Jaramillo. DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO. Sexta edición. Señal Editora. subjetivos protegidos por el ordenamiento jurídico, que la legitimaría en el presente asunto, a voces de lo exigido por el artículo 138 del C.P.A.C.A. II.3. Finalmente, se advierte que la parte actora no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 162 del C.P.A.C.A., el cual establece: “Artículo 162. Contenido de la Demanda. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá:

1. La designación de las partes y de sus representantes.

2. Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. Las varias pretensiones se formularán por separado, con observancia de lo dispuesto en este mismo Código para la acumulación de pretensiones.

3. Los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados.

4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.

5. La petición de las pruebas que el demandante pretende hacer valer.

En todo caso, este deberá aportar todas las documentales que se encuentren en su poder.

6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia.

7. El lugar y dirección donde las partes y el apoderado de quien demanda recibirán las notificaciones personales. Para tal efecto, podrán indicar también su dirección electrónica.”. (Subrayas fuera del texto original) Lo anterior por cuanto la demanda no contiene como tal un acápite de designación de las partes y en ningún aparte de la demanda se indican los representantes de estas. De igual forma, el capítulo de notificaciones identifica únicamente la dirección de la demandante, mas no de los demandados.

En consecuencia, el Despacho RESUELVE: PRIMERO: RECHAZAR la demanda instaurada a través del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del C.P.A.C.A., promovida por la señora Danna Vannessa Caicedo Simijaca contra la Resolución CREG 090 de 2014, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG-, por no ser un asunto susceptible de control judicial.

SEGUNDO: INADMITIR la demanda instaurada a través del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del C.P.A.C.A., promovida por la señora Danna Vannessa Caicedo Simijaca contra lo siguiente: (i) numeral 7 y 8 del literal a) del artículo 4 del Decreto 1260 de 2013, (ii) el literal b) del artículo 1° y el artículo 2 del Decreto 1710 de 2013 (compilado en los artículos 2.2.2.2.31 y 2.2.2.2.42 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía), (iii)

los artículos 6, 7 y 8 y el anexo 2 de la Resolución CREG 089 de 2013, (iv) Resolución CREG 124 de 2013 (modificada por las Resoluciones CREG 200 de 2013 y 012 y 032 de 2014), (v) Resolución CREG 150 de 2013, (vi) Resolución CREG 021 de 2014 y (vii) Resolución CREG 094 de 2014, expedidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG-.

TERCERO: CONCEDER a la parte actora un plazo de diez (10) días para que corrija la demanda de conformidad con lo dispuesto en la parte considerativa de esta providencia, so pena de rechazo.

Notifíquese y cúmplase,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado