CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2018-00018-00A-2019

Radicado: 11001 03 24 000 2018 00018 00

Demandante: Hermann Gustavo Garrido Prada MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto del acto por medio del cual se ordena la reubicación, iniciación del cobro y cambio de denominación de una caseta de recaudo de peaje / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos para su procedencia / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Requisito de sustentación de la solicitud / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Requisito de sustentación: no se suple con el concepto de violación de la demanda / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Su procedencia surge del análisis que se hace del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no advertirse sustentación que permita la comparación para deducir la presunta violación

[U]n requisito de prosperidad de la medida cautelar de suspensión provisional consiste en que de la confrontación del acto demandado con la norma invocada como vulnerada y las pruebas que se pretendan hacer valer se derive la violación de las disposiciones superiores. En el presente caso, no se advierte tal situación, pues, no encuentra el Despacho certeza de la obligatoriedad de efectuar de la consulta previa que echa de menos el demandante, y que sirve de fundamento para alegar la vulneración de las normas bajo análisis; aunado a que los sujetos

destinatarios de la decisión administrativa que se controvierte son indeterminados, es decir, no se trata específicamente de grupos asentados en el lugar en el que fue reubicado el peaje, sino que se trata de quienes se movilizan de un lugar a otro y deben transitar por el peaje reubicado, lo cual reafirma la imposibilidad de entender vulnerada la anotada norma. Así pues, para dilucidar la petición cautelar es necesario efectuar un estudio normativo sobre las disposiciones legales que regulan la materia, y en esa medida, tal actuación escapa al objeto de esta instancia, en tanto no es manifiesta la infracción que se alega, y en consecuencia, no es procedente el decreto de la medida cautelar solicitada.

NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sección Primera, de 21 de octubre de 2013, Radicación 11001-03-24-000-2012-00317-00, C.P. Guillermo

Vargas Ayala.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 231

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 0007808 DE 1997 (29 de diciembre)

MINISTERIO DE TRANSPORTE (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2018-00018-00

Actor: HERMANN GUSTAVO GARRIDO PRADA Radicado: 11001 03 24 000 2018 00018 00

Demandante: Hermann Gustavo Garrido Prada

Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE – AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI Referencia: No es procedente la suspensión provisional de la resolución que modifica la ubicación de un peaje, si de la confrontación del acto demandado con las normas invocadas como vulneradas no es evidente su infracción.

Corresponde a la Sala resolver la solicitud de suspensión provisional de la Resolución nro. 00078088 del 29 de diciembre de 1997, “Por medio de la cual se modifica la Resolución No. 003980 de junio 21 de 1995”, expedida por el Ministerio de Transporte.

I. La solicitud de suspensión provisional 1.1. En escrito separado de la demanda, la parte actora solicitó la suspensión provisional de la citada resolución, la cual es del siguiente tenor: “Resolución No. 0007808 DE 1.9 (29 DIC. 1997) POR MEDIO DE LA CUAL SE MODIFICA LA RESOLUCIÓN No 003980 DE JUNIO 21 DE 1995

EL MINISTRO DE TRANSPORTE En uso de las facultades legales en especial las conferidas por el Artículo 11. Numeral 8 del Decreto No 2171 del 30 de diciembre de 1992, y CONSIDERANDO: Que mediante Resolución No. 003980 del 21 de junio de 1995, se ordenó la reubicación, iniciación del cobro y cambio de la denominación de la caseta de recaudo de peaje SAN ROQUE, localizada en el K2+000 de la Carretera San

Roque – Bosconia. Que se requiere modificar el abscisado que se estipulo (Sic) en la Resolución 003980 de Junio 21 de 1995, el cual quedará para todos los efectos, Abscisa K42+000, de la carretera San Roque Bosconia. En mérito de lo expuesto, RESUELVE: ARTÍCULO PRIMERO: Modificar la Resolución No. 003980 de Junio 21 de 1995, en el sentido de indicar que la estación de peaje denominada LA LOMA, se localizará en el K42+000 de la Carretera San Roque – Bosconia y no en el K38+000, como se estipuló en la Resolución antes mencionada.

Radicado: 11001 03 24 000 2018 00018 00

Demandante: Hermann Gustavo Garrido Prada ARTÍCULO SEGUNDO: Las demás disposiciones contenidas en la Resolución 003980 de 1995 quedan vigentes.

ARTÍCULO TERCERO: La presente Resolución rige a partir de la fecha de su expedición.” 1.2. El demandante sostuvo que el acto administrativo demandado contradice los artículos 1, 2, 29 y 209 de la Constitución Política, 42, 44 y 65 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

(en adelante CPACA), y el literal a del numeral 1 del artículo 6 de la Ley 21 de 4 de marzo de 1991. Fundamentó la solicitud de suspensión provisional del acto enjuiciado en que éste carece de motivación, puesto que la administración no señaló las razones por las cuales era necesario reubicar el peaje “La Loma” ubicado en jurisdicción del

Municipio del Paso – César en la abscisa K38+500 a la K42+000, en razón a que simplemente afirmó que “se requería modificar el abcisado que se estipuló en la Resolución 003980 de junio 21 de 1995, el cual quedará para todos los efectos, Abscisa K42+000, de la carretera San Roque – Bosconia”. Agregó que el acto acusado fue expedido con desviación de poder, pues allí la administración ocultó los verdaderos motivos para reubicar el aludido peaje, teniendo en cuenta que para el momento en que fue proferida la resolución acusada, el peaje ya había sido construido en el lugar en el lugar al que debía ser trasladado. Expuso que se omitió realizar la consulta previa de las comunidades afrodescendientes que viven en la zona, afectando sus condiciones sociales y económicas.

II. Traslado de la solicitud a las autoridades demandadas Por medio de auto calendado el 11 de abril de 2019 el Despacho rechazó la medida cautelar de urgencia solicitada por el accionante, y corrió traslado a la parte demandada para que se pronunciara sobre la solicitud de suspensión provisional1. En escrito del 26 de abril del mismo año2, el Ministerio de Transporte se pronunció con base en lo siguiente: 1 Folios 171 a 174 del cuaderno principal. 2 Folios 58 a 74 del cuaderno de medida cautelar.

Radicado: 11001 03 24 000 2018 00018 00

Demandante: Hermann Gustavo Garrido Prada 2.1. Explicó que en el presente caso no están dados los presupuestos

legales para acceder a la solicitud de suspensión provisional, pues, a su juicio, el actor no expone de forma suficiente las razones por las cuales procede la medida cautelar solicitada, en la medida en que no demostró que la expedición del acto acusado haya afectado de manera directa a la comunidad afrodescendiente, tal como lo afirma, ya que no se imponen obligaciones ni beneficios específicos para ese grupo poblacional, sino que por el contrario, la reubicación del peaje supone condiciones generales para todos los usuarios de la vía, en condiciones de igualdad. 2.2. Indicó que tampoco están dados los supuestos para acceder a la cautela solicitada, ya que de la confrontación normativa que efectúa el demandante no se puede concluir la flagrante transgresión que exige este tipo de decisiones judiciales.

III. Caso concreto 3.1. Esta Sección ha sostenido en cuanto a los requisitos para decretar la medida cautelar, lo siguiente: “A voces del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se

pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: Radicado: 11001 03 24 000 2018 00018 00

Demandante: Hermann Gustavo Garrido Prada

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de

parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados”. 3.2. Respecto de la presunta vulneración de los artículos 1, 2 y 209 de la Constitución Política, 44 y 65 del CPACA, el Despacho observa que no están presentes los requisitos señalados en los articulo 229 y 231 del CPACA., para que sea procedente el decreto de la suspensión provisional solicitada, toda vez que no se sustentó en la forma en que lo ordena la citada disposición, omisión ésta que hace imposible efectuar la comparación normativa para deducir de ella la medida cautelar que nos ocupa. La exigencia de sustentar en forma expresa y concreta la referida solicitud se explica por su propia naturaleza, dado que constituye una excepción al principio de legalidad de los actos administrativos y al carácter ejecutorio de los mismos. Ha sido criterio reiterado de esta Corporación señalar que para la prosperidad de la suspensión provisional deben indicarse en forma precisa y concreta las disposiciones que se consideran manifiestamente infringidas por el acto acusado y expresar el concepto de su violación, sin que sea suficiente para el efecto solicitar simplemente el decreto de la medida como lo hace el actor, sin explicar cuál es la razón normativa para que se acceda a ello. Resulta altamente útil traer a colación

el análisis que hizo el Despacho en auto del 21 de octubre de 2013 expedido en el Radicado: 11001 03 24 000 2018 00018 00

Demandante: Hermann Gustavo Garrido Prada proceso número 11001 0324 000 2012 00317 00, en el cual se abordó el tema en un asunto semejante: “En efecto, el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en el auto recurrido. Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite.

Cosa distinta es que en la demanda se indiquen las normas violadas y el concepto de la violación, ya que esto comporta uno de los requisitos exigidos para este tipo de líbelos según lo dispone el artículo 162 numeral 4 del CPACA, requisito que no puede confundirse con el establecido en el comentado artículo 229. En el mismo sentido, el alcance de la expresión “procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado” contenida en artículo 231 Ibíd, se encuentra dirigida a explicar que la solicitud de suspensión provisional puede ser presentada en el líbelo introductorio o en un escrito aparate, y no a que la sustentación de la

medida cautelar quede suplida con el concepto de violación de las normas indicadas en la demanda, dado que, se reitera, se trata de dos requisitos distintos para fines procesales disimiles: uno, el que se refiere a fundamentar jurídicamente la pretensión de nulidad del acto, el otro, a explicar las razones por las cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente. Lo anterior no quiere decir que los argumentos para cada uno de los fines procesales mencionados puedan coincidir, es más, si lo deseado por la actora era que el concepto de violación expuesto en la demanda sirviera de fundamento de la solicitud de suspensión provisional así debió expresarlo, máxime si se tiene en cuenta que en el escrito de la demanda dedicó un capítulo aparte a la suspensión provisional dentro del cual inscribió un subtítulo denominado “FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL” , que fue al que se atuvo este Despacho para resolver la medida. En otras palabras, la actora en su demanda dedicó un capitulo para sustentar la medida cautelar, a esa sustentación se remitieron la entidad demandada y el Despacho para descorrer el traslado y resolver la medida, sin embargo, ahora, viendo que esa sustentación en varios de sus apartes fue insuficiente, pretende que se tengan como tales los argumentos que utilizó para otros fines procesales. Finalmente, sobre este punto, debe ponerse de relieve que la sustentación de la solicitud de suspensión provisional no constituye un exceso ritual, se trata de la observancia de una carga procesal en cabeza de la actora cuyo cumplimiento es el deber constitucional de colaboración para el buen

funcionamiento de la administración de justicia y a su vez la carga que exige la ley para que, entre otras, se garantice el derecho de defensa de la entidad que expidió el acto. A propósito del derecho de defensa de la entidad demandada, no se puede perder de vista que la nueva codificación trajo consigo la obligación de correr traslado a la parte demandada de la solicitud de suspensión, en ese orden, la carga impuesta para que se sustente la medida también se encuentra dirigida Radicado: 11001 03 24 000 2018 00018 00

Demandante: Hermann Gustavo Garrido Prada a que la entidad que profirió el acto conozca a ciencia cierta las razones esgrimidas por el actor para poder ejercer eficientemente su derecho de defensa. En ese contexto, no puede tenerse como sustentación de la medida cautelar la sola afirmación de que el acto administrativo desconoce normas de rango superior.

Por todo lo dicho, el Despacho confirmará la decisión recurrida toda vez que se ha podido constar que en esos precisos aspectos la actora omitió realizar la fundamentación de la medida cautelar según lo dispuesto en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011.” 3.3. De igual forma, en lo que respecta a los cargos de suspensión provisional referidos a la falta de motivación y desviación de poder, se destaca que la procedencia de esta medida cautelar está supeditada a que exista una confrontación con normas superiores, de forma que sólo cuando se invoque una violación de este tipo de disposiciones se podrá proceder a decretar la medida solicitada. En este caso, el actor fundamentó la violación de estas normas con

fundamento en los aludidos cargos, razón por la cual no es procedente la suspensión de los efectos del acto por estos motivos. 3.4. En tal escenario, la petición de decreto de medida cautelar del asunto de la referencia se va a limitar a la confrontación del acto con los artículos 29 de la Constitución Política y el literal a) del numeral 1 del artículo 6 de la Ley 21 de 1991, en aras de establecer si con fundamento en ellos es procedente decretar la suspensión provisional del acto administrativo que dispuso por segunda vez el traslado del peaje “La Loma”. Las mencionadas disposiciones son del siguiente tenor: Constitución Política “Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Radicado: 11001 03 24 000 2018 00018 00

Demandante: Hermann Gustavo Garrido Prada Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” Ley 21 de 1994

“Artículo 6°.

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a). Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.” 3.4.1. Vistas así las cosas, se observa que la Resolución nro. 0007008 del 29 de diciembre 1997 dispuso modificar la ubicación del peaje “La Loma” ubicado en la Carretera San Roque – Bosconia, de la abscisa K38+500 a K42+000, decisión que en consideración del demandante fue adoptada sin realizar la consulta previa a las comunidades afrodescendientes que habitan en la zona. 3.4.1 Sea lo primero señalar que un requisito de prosperidad de la medida cautelar de suspensión provisional consiste en que de la confrontación del acto demandado con la norma invocada como vulnerada y las pruebas que se pretendan hacer valer se derive la violación de las disposiciones superiores. En el presente caso, no se advierte tal situación, pues, no encuentra el Despacho certeza de la obligatoriedad de efectuar de la consulta previa que echa de menos el demandante, y que sirve de fundamento para alegar la vulneración de las normas bajo análisis; aunado a que los sujetos destinatarios de la decisión administrativa que se controvierte son indeterminados, es decir, no se trata específicamente de

grupos asentados en el lugar en el que fue reubicado el peaje, sino que se trata de quienes se movilizan de un lugar a otro y deben transitar por el peaje reubicado, lo cual reafirma la imposibilidad de entender vulnerada la anotada norma. 3.4.2 Así pues, para dilucidar la petición cautelar es necesario efectuar un estudio normativo sobre las disposiciones legales que regulan la materia, y en esa medida, tal actuación escapa al objeto de esta instancia, en tanto no es manifiesta la infracción que se alega, y en consecuencia, no es procedente el decreto de la medida cautelar solicitada.

Radicado: 11001 03 24 000 2018 00018 00

Demandante: Hermann Gustavo Garrido Prada Visto lo anterior, habrá de negarse la medida cautelar solicitada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala Unitaria, RESUELVE NEGAR la suspensión provisional de la Resolución nro. 0007808 de 29 de diciembre de 1997, por medio de la cual se modificó la Resolución No. 003980 de junio 21 de 1995, en el sentido de reubicar el peaje “La Loma”, en jurisdicción del Municipio El Paso, en el Departamento del César, de acuerdo con lo enunciado en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese y cúmplase,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado