CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2018-00083-00-2019

Radicado: 11001-03-24-000-2018-00083-00

Demandante: Oehms Wolfram ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN NACIONAL – Reglamentos / NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD – Requisitos para su procedencia / NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD – Improcedente por no tratarse de reglamentos constitucionales autónomos / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Procedencia / ADECUACIÓN DE MEDIO DE CONTROL – De nulidad por inconstitucionalidad al de nulidad El ciudadano Oehms Wolfram solicitó la nulidad por inconstitucionalidad de dos apartados del artículo 4 del Decreto 547 de 1996 […] [e]xpedido por el Ministerio de Salud. […] El Despacho evidencia que el Decreto 547 de 20 de marzo de 1996 expedido por el Ministerio de Salud no es un reglamento constitucional autónomo.

Por el contrario, se trata de un acto administrativo de carácter general expedido por la entidad mencionada, con fundamento en las competencias asignadas en el Decreto1292 de 22 de junio de 1994, que establece que le corresponde al Ministerio de Salud formular las políticas y normas sobre los factores de riesgo del consumo para su aplicación por parte del Instituto de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA – y por la entidades territoriales, razón por la cual reglamenta la ley 9 de 1979 y expresa la obligatoriedad de las normas sanitarias. Como puede apreciarse, el acto demando no se expide en desarrollo directo de la Constitución Política, requisito indispensable para la procedencia del medio de

control de nulidad por inconstitucionalidad, es decir, no se trata de un reglamento o decreto constitucional autónomo. La norma demandada, en realidad es un “acto administrativo de carácter general”, el cual para su expedición tuvo en cuenta normas de la ley 9 de 1979 y del Decreto 1292 de 1994. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN PRIMERA DEL CONSEJO DE ESTADO – Para conocer de asuntos no asignados a otra sección El numeral 2 del artículo 149 del CPACA establece que es competencia de esta Corporación conocer la nulidad de un acto administrativo proferido por una autoridad del orden nacional. En el caso concreto se trata de un acto administrativo – el Decreto 547 de 20 de marzo de 1996-, proferido por una autoridad del orden nacional, Ministerio de Salud. Como quiera que es un asunto no asignado a otra Sección de la Corporación, de conformidad con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena, por competencia residual, le corresponde conocerlo a la Sección Primera.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Secciones Segunda, Tercera y Cuarta, de 6 de junio de 2018, Radicación 11001-03-15-000-2008-01255-00(AI), C.P. Oswaldo Giraldo López; 29 de septiembre de 2011, Radicación 11001-03-25-000-2011-00033-00 (0112-11), C.P. Gerardo Arenas Monsalve; 7 de julio de 2016, Radicación 1100103-25-000-2016-00019-00 (0034-16), C.P. Gabriel Valbuena Hernández; 2 de noviembre de 2016, Radicación 11001-03-26-000-2015-00163-00 (55827), C.P.

Carlos Alberto Zambrano Barrera; 22 de agosto de 2016, Radicación 11001-03-27Radicado: 11001-03-24-000-2018-00083-00

Demandante: Oehms Wolfram 000-2016-00050-00 (22643), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez; y 30 de noviembre de 2016, Radicación 11001-03-27-000-2012-00046-00, C.P. Stella

Jeannette Carvajal Basto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 149 NEMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 171 / ACUERDO 080 DE 2019 – ARTÍCULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2018-00083-00

Actor: OEHMS WOLFRAM Demandado: MINISTERIO DE SALUD Referencia: Nulidad por inconstitucionalidad interpretada como medio de control de nulidad

I. La norma demandada El ciudadano Oehms Wolfram solicitó la nulidad por inconstitucionalidad de dos apartados del artículo 4 del Decreto 547 de 1996, por el cual se reglamenta el

Título V de la Ley 09 de 1979, en cuanto a la expedición del registro Sanitario y a las condiciones sanitarias de producción, empaque y comercialización, al control de la sal para consumo humano y se dictan otras disposiciones sobre la materia expedido por el Ministerio de Salud. El texto de la norma acusada es el siguiente: Radicado: 11001-03-24-000-2018-00083-00

Demandante: Oehms Wolfram ARTICULO 4. DEL CONTENIDO DE YODO Y FLUOR. La sal para consumo humano deberá contener YODO como yoduro en proporción de 50 a 100 partes por millón y FLUOR como fluoruro en proporción de 180 a 220 partes por millón.

II. El medio de control utilizado La parte actora afirmó que el medio de control por el que se debe tramitar la demanda es el de nulidad por inconstitucionalidad por infracción directa de las normas constitucionales previstas en los artículos 2, 16, 18, 44, 49, 78 y 366 de la

Constitución Política. No obstante, esta Corporación ha sostenido que el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad por infracción de la Constitución no procede simplemente porque en la demanda se invoque la transgresión directa de preceptos constitucionales. A este efecto, se observa que, en cuanto a los requisitos para la procedibilidad del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, la jurisprudencia [5]1 de la Corporación ha decantado los siguientes: “En primer lugar, que la disposición acusada sea un decreto de carácter general, dictado por el Gobierno Nacional o por otra entidad u organismo, en

ejercicio de una expresa atribución constitucional. En segundo lugar, que el juicio de validez se realice mediante la confrontación directa con la Constitución Política, no respecto de la ley. Sobre el particular dice la jurisprudencia[6]2 que tampoco procede el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad cuando las normas constitucionales son objeto de desarrollo legal, porque en estos casos el análisis de la norma demandada ‘necesariamente involucrará el 1 Nota original de la providencia en cita: [5] Por vía de ejemplo: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Auto del 29 de septiembre de 2011, Radicación 11001-03-25-000-201100033-00; Sección Segunda – Subsección A, Sentencia del 7 de julio de 2016, Radicación 11001-03-25-0002016-00019-00; Sección Cuarta, Auto del 22 de agosto de 2016, Radicación 11001-03-27-000-2016-0005000; Sección Tercera – Subsección A, Radicación 11001-03-26-000-2015-00163-00; Sección Quinta, Auto de 9 de mayo de 2018, Radicación 11001-03-28-000-2018-00009-00. 2 Nota original de la providencia en cita: [6] Consejo de Estado, Sección Cuarta, Auto del 30 de noviembre de 2016, Radicación 11001-03-27-000-2012-00046-00.

Radicado: 11001-03-24-000-2018-00083-00

Demandante: Oehms Wolfram análisis de las disposiciones de rango legal…’, además de la

Constitución. En tercer lugar, que la disposición demandada no sea ni un decreto ley expedido en ejercicio de facultades extraordinarias ni un decreto legislativo, ya que estos, conforme a los numerales 5 y 7 del artículo 241 constitucional, son de competencia de la Corte Constitucional. En cuarto lugar, se ha establecido que el acto acusado debe tratarse de un reglamento constitucional autónomo, es decir, aquel que se expide en ejercicio de atribuciones permanentes o propias que le permiten aplicar o desarrollar de manera directa la Constitución, o sea, sin subordinación a una ley específica. […]”3.

III. La naturaleza del Decreto demandado El Despacho evidencia que el Decreto 547 de 20 de marzo de 1996 expedido por el Ministerio de Salud no es un reglamento constitucional autónomo.

Por el contrario, se trata de un acto administrativo de carácter general expedido por la entidad mencionada, con fundamento en las competencias asignadas en el Decreto1292 de 22 de junio de 1994, que establece que le corresponde al Ministerio de Salud formular las políticas y normas sobre los factores de riesgo del consumo para su aplicación por parte del Instituto de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA – y por la entidades territoriales, razón por la cual reglamenta la ley 9 de 1979 y expresa la obligatoriedad de las normas sanitarias. Como puede apreciarse, el acto demando no se expide en desarrollo directo de la Constitución Política, requisito indispensable para la procedencia del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, es decir, no se trata de un reglamento

o decreto constitucional autónomo. La norma demandada, en realidad es un “acto administrativo de carácter general”4, el cual para su expedición tuvo en cuenta normas de la ley 9 de 1979 y del Decreto 1292 de 1994. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de junio de 2018.

Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López. 4 Artículo 137 del CPACA Radicado: 11001-03-24-000-2018-00083-00

Demandante: Oehms Wolfram En este orden de ideas, el medio de control adecuado para examinar las pretensiones de esta demanda es el de nulidad, razón por la cual, de conformidad con lo señalado en el inciso primero del artículo 171 del CPACA5, será bajo ese marco normativo que se aborde su estudio.

IV. Competencia por la naturaleza del acto administrativo demandado El numeral 2 del artículo 149 del CPACA establece que es competencia de esta Corporación conocer la nulidad de un acto administrativo proferido por una autoridad del orden nacional. En el caso concreto se trata de un acto administrativo – el Decreto 547 de 20 de marzo de 1996-, proferido por una autoridad del orden nacional, Ministerio de Salud.

Como quiera que es un asunto no asignado a otra Sección de la Corporación, de conformidad con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena, por competencia residual, le corresponde conocerlo a la Sección Primera.

V. Contenido de la demanda presentada Pretensiones de la demanda «PRIMERA: DECLARAR LA NULIDAD de los siguientes actos

administrativos: inciso del artículo 40 del Decreto 547 de 1996 proferido por el Ministerio de Salud de la República de Colombia.

SEGUNDA: ORDENAR AL MINISTERIO DE SALUD, otorgar una norma constitucional, que obliga a los proveedores de sal, hacer disponible al menos un producto de sal sin flúor.» Hechos de la demanda 5 ARTÍCULO 171. ADMISIÓN DE LA DEMANDA. El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda, aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada,

(…).

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Demandante: Oehms Wolfram «1. En ejercicio de sus funciones la señora MARÍA TERESA FORERO DE SAADE, Ministra de Salud de la República de Colombia, profirió el Decreto de orden nacional No. 547 de 1996 “por el cual se reglamenta el Título V de la Ley 09 de 1979, en cuanto a la expedición del registro Sanitario y a las condiciones sanitarias de producción, empaque y comercialización, al control de la sal para consumo humano y se dictan otras disposiciones sobre la materia”.

2. El mencionado decreto estipuló, entre otras cosas, que “toda sal vendida en Colombia para consumo humano deberá contener FLUOR como fluoruro en proporción de 180 a 220 partes por millón”.

3. Si bien es cierto que el Gobierno Nacional goza de una amplia facultad de discrecionalidad, para fijar modificar (sic) algunos asuntos de salud, no obstante, como bien es sabido, que esta

competencia no se exhibe de manera absoluta, pues debe estar acorde a criterios pondedadores como los principios constitucionales y legales, tales como razonabilidad, proporcionalidad y objetividad que se desprenden de la simple lectura de la Constitución.

4. Por ese Decreto en Colombia de facto es imposible conseguir sal para consumo humano SIN Flúor. Así la norma exige una medicación obligatoria, absoluta, sin alternativa, violando la libertad de actuación, salud, y especialmente la salud de los niños.

5. Se ha demostrado por grandes estudios mundiales con miles de participantes en los años 2012[1]6 y 2016[2]7, que la sustancia Flúor en concentraciones elevadas daña el desarrollo cerebral de los niños significativamente (ver anexos). Los excesos del flúor no solo tienen efectos en la fluorosis dental, sino también (secundarios) en el sistema endocrino, en los riñones y en el desarrollo cognitivo. El último efecto más grave de todos, porque las deficiencias quedan permanentemente para el resto de la vida del niño. Además, el flúor 6 Cita original: Developmental Flúoride Neurotoxicity: A Systematic rewiew and Meta-Analysis. Harvard School of Public Health (HSPH) and China Medical University in Sehyang, Environmental Health Perspectives on July 20, 2012. 7 Cita original: Early Life Exposures in Mexico to Environmental Toxicants (ELEMENT), Morteza Bashash et al.: Prenatal fluoride exposure and cognitive outcomes in children at 4 and6-12 years of age in Meico.

Enviromental Health Perspectives, September 2017, Vol. 125, Issue 9. DOI:10.1289/EHP655, Prenatal and

Childhood Exposure to Flúoride and Neurodevelopment, PLUS other studies conducted by the Hu et al. Research group 1 in collaboration with the Instituto Nacional de Salud Pública (Mexico).

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Demandante: Oehms Wolfram tiene la capacidad de traspasar la placenta y acumularse en el cerebro.

6. El día 11 de junio 2016 (sic) mandé un Derecho de Petición al Ministerio de Salud, Radicado N°. 201642401132782, pidiendo un cambio de las normas para que sea posible conseguir además de la sal fluorizada, también sal sin flúor en Colombia (anexo). Solicité un cambio del Decreto 547 de 1996, con el fin de que en un futuro próximo se pueda comprar al menos un producto de sal sin flúor en todos los grandes Supermercados de Colombia.

7. La respuesta del Ministerio del 5 de Agosto 2016, no ha remediado (anexo).

8. Un segundo Derecho de Petición 16 meses despues (sic) del primero con fecha 21 de Octubre 2017 (sic), quedó hasta hoy sin respuesta (anexo).

9. El Destino de esta acción no es eliminar el flúor de toda la sal, sino permitir alternativas, como uno o varios productos de sal que no contienen Flúor.

Normas violadas y concepto de la violación Como normas infringidas, explicó que se vulneró el artículo 16 de la Constitución Política, del cual se incluye el derecho consistente en «hacer lo que uno quiera hacer, y omitir lo que uno quiera omitir, si esa actitud no está en contra de los derechos de los demás».

En tal sentido, indicó que si es su querer alimentar a sus hijos con sal sin flúor, debe tener ese derecho de elección y no puede una norma limitarla, máxime si la limitación no es adecuada, útil, ni proporcional al propósito de protección de la población (evitar la caries dental). Adicionalmente, manifestó innecesaria la no existencia de ningún producto de sal sin flúor en Colombia, puesto que considera que existen otros medios más leves para lograr el propósito de evitar la caries y dichos medios son igualmente adecuados para lograr dicho propósito.

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Demandante: Oehms Wolfram Agregó que se viola el artículo 2 de la Constitución Política, ya que la norma obliga a todas las personas residentes en Colombia a consumir una sustancia en concentraciones elevadas que daña la salud, en particular, el desarrollo cerebral de niños y jóvenes, y dicho artículo obliga a las autoridades de la República a proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida.

También indicó que se vulnera el artículo 18 de la Constitución Política, en tanto que la norma demandada obliga a actuar en contra de la conciencia de los padres de familia que no desean dar sustancias que frenen o dañen el proceso cognitivo de los hijos, sin dejar ninguna alternativa. Adicional a lo anterior, expresó que se vulnera el artículo 44 de la Constitución Política, puesto que la norma demandada no protege la salud de los niños, sino que, por el contrario, exige algo que les resulta nocivo. También, en su criterio, vulnera el artículo 49 de la Constitución Política, en tanto

que el Decreto demandado le hace imposible cumplir con el deber de procurar el cuidado integral de su salud, en la medida en que tiene que usar una sustancia probablemente nociva para su salud y la de sus hijos. Aunado a lo anterior, señaló que se viola el artículo 78 de la Constitución Política, puesto que la ley debe regular el control de calidad de bienes ofrecidos a la comunidad y serán responsables quienes en la producción y en la comercialización de bienes atenten contra la salud a los consumidores. En su criterio, el Decreto obliga a la empresa Refisal, que tiene el monopolio, de atentar en contra de la salud de todos los niños y jóvenes de Colombia, en lugar de protegerlos.

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Demandante: Oehms Wolfram Finalmente, manifestó que se viola el artículo 366 de la constitución, por cuanto que el Decreto no cumple con el objetivo de satisfacer las finalidades de bienestar general y mejoramiento de la calidad de vida de la población. Tampoco con el objetivo fundamental de la solución de las necesidades insatisfechas de salud de la población.

VI. Cumplimiento de los requisitos de la demanda En cuanto a lo establecido en el artículo 162 del CPACA, requisitos previos para demandar, al pretender la nulidad del acto administrativo, el documento presentado contiene la designación de las partes y de sus representantes, expresa con precisión y claridad la pretensión. Describe los hechos y omisiones, presenta los fundamentos de derecho de la pretensión. Se trata de un acto sin cuantía, e indica el lugar y dirección donde él y la parte demandada recibirán las

notificaciones personales. Adicionalmente, la demanda presentada bajo el medio de control de nulidad puede ser tramitada en cualquier tiempo, como lo establece el artículo 137 CPACA. No obstante, se evidencia que dentro de los anexos de la demanda, de conformidad con lo exigido en el numeral 1 del artículo 166 del CPACA, no se anexó copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, comunicación, notificación o ejecución, según el caso. Adicionalmente, faltó como anexo una copia para la notificación a la Agencia Nacional de Defensa jurídica del Estado, puesto que solamente se adjuntaron dos copias para el traslado (a la parte y al Ministerio Público).

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Demandante: Oehms Wolfram En consecuencia, se inadmitirá la demanda y se le concederá a la parte actora un plazo de diez (10) días para que la corrija, so pena de rechazo8.

En mérito de lo expuesto, el Despacho RESUELVE: PRIMERO: INADMITIR la demanda instaurada por el ciudadano Oehms Wolfram que se tramitará por el medio de control de nulidad en contra del Ministerio de Salud.

SEGUNDO: CONCEDER un plazo de diez (10) días para que corrija lo siguiente:

1. Anexar copia del acto acusado, con la constancia de su publicación.

2. Aportar una copia de la demanda adicional para el correspondiente traslado a la Agencia Nacional de Defensa jurídica del Estado.

Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en la parte considerativa de esta

providencia, so pena de rechazo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado 8 ARTÍCULO 170. INADMISIÓN DE LA DEMANDA. Se inadmitirá la demanda que carezca de los requisitos señalados en la ley por auto susceptible de reposición, en el que se expondrán sus defectos, para que el demandante los corrija en el plazo de diez (10) días. Si no lo hiciere se rechazará la demanda.