CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2018-00348-00A-2019

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Radicado: 11001 03 24 000 2018 00348 00

Demandante: Avantel S.A.S.

RECURSO DE REPOSICIÓN – Frente a decisión que niega el decreto de una medida cautelar / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Respecto del acto por el cual se actualizan las condiciones generales para la provisión de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional RAN / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Su procedencia surge del análisis que se hace del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada porque se debe realizar un estudio de fondo que no es propio de esta etapa procesal [L]a parte actora solicita se revoque la providencia del 6 de septiembre de 2019, esgrimiendo los mismos cargos con los que fue sustentada inicialmente la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución enjuiciada, a saber, (i) falsa motivación; (ii) vulneración de los principios que orientan el sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones, especialmente los referentes a la libre competencia, uso de la infraestructura y de los recursos escasos y de protección de los usuarios, contemplados en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 2º de la Ley 1341 de 2009; y finalmente, (iii) desconocimiento de los numerales 5, 6 y 8 del artículo 4 de la Ley 1341 de 2009. Bajo tal premisa, el Despacho abordará

los cargos en el mencionado orden. […] Bajo tal perspectiva, el Despacho advierte que del análisis puesto a consideración por la parte actora en el recurso de reposición, no se evidencia que fueran invocadas normas superiores de cuya confrontación con el acto acusado pueda inferirse una violación del ordenamiento jurídico, sino que, por el contrario, el juicio de reproche que es propuesto, supone un examen de fondo de los fundamentos que sirvieron a la CRC para la expedición de la disposición enjuiciada, esto con el fin de determinar si aquellos son inexistentes, simulados, engañosos o contrarios a la realidad, siendo tal estudio propio del fondo del asunto y no de esta oportunidad procesal. Por lo anterior, el [primer] cargo no prospera. […] En lo que tiene que ver con el segundo reparo, relativo al desconocimiento de los principios orientadores del sector de tecnologías de la información y las telecomunicaciones, […] lo que se evidencia es que la parte actora no controvirtió directamente las razones por las cuales fue rechazada tal solicitud en la providencia recurrida. […] Por tal razón, se itera que, tratándose de principios, es necesario realizar un estudio de fondo de la situación puesta a consideración y su coincidencia con el valor normativo invocado como infringido, sin que dicha verificación sea procedente en esta etapa procesal. En suma, el cargo no tiene vocación de prosperidad. […] Finalmente, en relación con el último cargo de suspensión provisional […] en la providencia controvertida fue negada tal solicitud, bajo el argumento que de las pruebas que fueron aportadas con la solicitud de suspensión provisional, no era dable acreditar que el acto

acusado tuviera como finalidad beneficiar a un determinado grupo de operadores, […] Bajo tal circunstancia, se debe reiterar que para resolver el mencionado cargo el Despacho necesita los suficientes elementos de juicio y pruebas que deberán ser aportados en el trascurso del proceso; por ende, el estudio del cargo corresponde al fondo del asunto, en la medida que del contraste normativo propuesto por la demandante no es posible determinar, en principio, una violación de las normas superiores que fueron invocadas como vulneradas, ni la ocurrencia de un perjuicio irremediable, como exige el artículo 231 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

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NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN CRC 5107 DE 2017 (23 de febrero)

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2018-00348-00

Actor: AVANTEL S.A.S Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES – CRC Referencia: No es procedente revocar el auto que negó la suspensión

provisional de la Resolución por la cual se actualizan las condiciones generales para la provisión de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional y se dictan otras disposiciones El Despacho decide el recurso de reposición oportunamente interpuesto por la apoderada judicial de la parte actora, contra el auto del 6 de septiembre de 2019, mediante el cual se dispuso negar la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 5107 del 23 de febrero de 2017, “Por la cual se actualizan las condiciones generales para la provisión de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional y se dictan otras disposiciones”, proferida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones.

I. ANTECEDENTES El día 14 de septiembre de 2018, la sociedad Avantel actuando a través de apoderada judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad en contra de la Resolución 5107 del 23 de febrero de 2017, “Por la cual se actualizan las condiciones generales para la provisión de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional y se dictan otras disposiciones”, proferida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones (en adelante CRC).

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Demandante: Avantel S.A.S.

La actora presentó con el libelo introductorio, en escrito separado, solicitud de suspensión provisional de los efectos de la citada decisión, teniendo en cuenta lo siguiente:

Señaló que la Resolución enjuiciada incurría en falsa motivación, en la medida que la CRC en el documento soporte del proyecto regulatorio del acto acusado afirmó que el servicio de voz móvil se encontraba en un estado de madurez en la sub fase de decaimiento, y que por ende, debía implementarse una metodología de costos incrementales de largo plazo; sin embargo, contrario a lo antes expuesto, la entidad demandada con la expedición de la Resolución controvertida, estableció sendas decrecientes de remuneración para los operadores establecidos basada en un sistema de costos medios. Explicó que, con el sistema determinado en el acto acusado, los operadores entrantes en el mercado de voz móvil pagarían a los establecidos un precio basado en el costo incremental o marginal, mientras que estos últimos cancelarían a los entrantes y demás establecidos, los valores previstos en una senda decreciente que empezó en el año 2017 con cálculos basados en costos medios, y que termina en un sistema de costos marginales o eficientes en 2022. Advirtió que con la Resolución demandada no se tuvo en cuenta que los ingresos que reciben los operadores por el servicio de RAN son marginales dentro del servicio de voz y, por ende, no es cierto que la senda decreciente basada en costos medios, vaya a mitigar un supuesto impacto financiero; por el contrario, se impide la remuneración de la instalación esencial de RAN. Manifestó que el acto acusado vulnera los numerales 2º, 3º y 4º de la Ley 1341 de 2009, en tanto, desconoce el principio de libre competencia, en la medida que fija

“artificialmente” precios altos de RAN, lo que mantiene y promueve el estrechamiento de márgenes de operadores que requieren ese servicio, y además, erosiona las presiones competitivas que el operador entrante puede ejercer sobre los establecidos. Añadió que el ente regulador debe generar los incentivos necesarios a través de la reducción de costos mayoristas, para que los agentes entrantes obtengan las Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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Demandante: Avantel S.A.S. economías de escala necesarias para ascender en la “escalera de inversión” y se garantice la competencia en infraestructura.

Alegó que el acto demandado viola el principio de protección de los derechos de los usuarios, pues el aumento injustificado de la remuneración en la interconexión, en últimas, será traslado a los consumidores, quienes tendrán que asumir un costo mayor por la prestación del servicio de voz móvil. Indicó que la norma enjuiciada desconoce los numerales 5, 6 y 8 del artículo 4 de la Ley 1341 de 2009, como quiera que la regla de remuneración de RAN de voz atada a una senda de valores de costos medios y que retrasan la llegada al valor eficiente al 2022, no garantiza los fines de intervención del Estado en la economía ni promueve la competencia en el sector móvil. Concluyó que con la disposición acusada se busca proteger las finanzas de los

operadores que tienen presencia en el mercado desde hace varios años en desmedro aquellos que requieren del RAN y del consumidor final.

II. DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante auto del 11 de abril de 2019 el Despacho decidió negar la medida cautelar con base en los siguientes argumentos: Sobre el cargo de falsa motivación indicó que en la presente etapa procesal no era posible determinar si los fundamentos que le sirvieron a la CRC para la expedición del acto acusado eran inexistentes, simulados, engañosos o contrarios a la realidad, dado que tal estudio era propio del fondo asunto.

En relación con el cargo de vulneración de los numerales 2, 3 y 4 del artículo 2º de la Ley 1341 de 2009, manifestó que tales preceptos normativos hacían referencia a un conjunto de principios orientadores de la política que debía desarrollar el Estado respecto de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Así, sostuvo que la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que, tratándose de violación de principios, era necesario realizar un análisis de fondo en lo atinente a la coincidencia concreta con el respectivo valor normativo que es invocado como vulnerado, sin que dicha verificación fuera procedente en esta etapa del proceso. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

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Finalmente, frente al desconocimiento de los numerales 5, 6 y 8 del artículo 4º de

la Ley 1341 de 2009, sostuvo que de las pruebas que fueron aportadas con la solicitud de medida cautelar, no era posible acreditar que el acto acusado tuviera como finalidad beneficiar a un determinado grupo de operadores de voz móvil, circunstancia que impedía acceder a la solicitud de decreto de medida cautelar.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Contra el precitado auto la sociedad Avantel S.A.S. interpuso recurso de reposición, cuyos argumentos se sintetizan así1: Luego de hacer un recuento de los requisitos de procedencia para la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, sostuvo que el fin de ese tipo de medidas cautelares era proteger provisionalmente la legalidad en el sentido amplio, sin que ello implique que se esté realizando un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto.

Por otro lado, en lo atinente al cargo la falsa motivación del acto acusado, sostuvo que aquel era evidente, en la medida que “de la simple comparación de lo resuelto por la CRC con la realidad del mercado y los argumentos de la misma entidad en los considerandos de la Resolución, se presenta una contradicción en los modelos de costos”2. Manifestó que en el proyecto denominado “Revisión y actualización de condiciones para el Roaming Automático Nacional”, que sirvió de antecedente al acto acusado, se concluyó que el mercado colombiano de voz móvil se encontraba en una Etapa III del ciclo de vida, esto es, en la sub fase de decaimiento. Sostuvo que además, en el citado proyecto se presentaron dos metodologías de inversión de costos siendo éstas: (i) Costo Total de Largo Plazo o costo medio, y

(ii) Costo Incremental de Largo Plazo o costo marginal. 1 Visible a folios 90 a 96 2 Visible a folio 92 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

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Al respecto del costo medio, indicó que aquel se obtiene de la suma de tres factores, el costo de inversión, la depreciación por la tasa de tributación y los gastos ponderados por el complemento de la tasa de tributación. Alegó que en el mencionado proyecto se dejó dicho que tal metodología de costos producía fuertes beneficios a las firmas entrantes, ya que alcanzarían niveles de eficiencia mayores a los que podrían alcanzar en el corto plazo. Señaló que, conforme los aludidos análisis de las metodologías que fueron traídas en el citado proyecto, se pensaría que la CRC aplicaría la metodología que ella misma estimó como recomendable, esto es, aquella basada en costos marginales. Sin embargo, con la expedición del acto acusado, la entidad demandada optó por un sistema para los operadores entrantes de costos medios, mientras que para los establecidos usó una metodología que inicia con costos medios y termina en marginal. Explicó que dentro de la Resolución controvertida no se tuvo en cuenta que los ingresos por RAN son marginales dentro del servicio de voz móvil, y por ende, no era cierto que la senda decreciente establecida en la metodología de costos para

los operadores establecidos fuera a mitigar un supuesto impacto financiero sobre aquellos. Ahora, en lo que tiene ver con la violación de los principios que orientan el sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones, argumentó que el mercado del servicio de voz móvil se encuentra concentrado en los operadores establecidos que operan las redes 2G Y 3G; por ende, el aumento de la tarifa propuesto en el acto controvertido, solo beneficiará a éstos, desincentivando a las empresas que quieran entrar en el aludido mercado. Adicionalmente, sostuvo que el acto enjuiciado no propende por el uso eficiente de la infraestructura, puesto que exige inversiones muy altas sobre esa materia, sin tener en cuenta que tales obras ya fueron amortizadas debido a que el mercado se encuentra en un estado de madurez alta. Por lo anterior, sostuvo que la vulneración a los citados principios implica afectaciones al interés público y social, como quiera que las telecomunicaciones son un servicio público. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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Finalmente, sobre la vulneración de los numerales 5, 6 y 8 del artículo 4 de la Ley 1341 de 2009, explicó que la norma acusada tiene como finalidad mitigar un impacto económico de los operadores establecidos, el cual es marginal en comparación con sus ingresos; en esa medida, tal disposición controvertida busca proteger un grupo reducido en detrimento de la competencia y los usuarios,

quienes deberán asumir aumentos injustificados en las tarifas. Por tal razón, concluyó que la no suspensión de los efectos del acto demandado puede acarrear un perjuicio irremediable en el mercado de las telecomunicaciones.

IV. TRASLADO La CRC, a través de memorial calendado el 3 de octubre de 2019 descorrió el traslado del recurso de reposición de la siguiente manera3: En lo relativo al cargo de falsa motivación, sostuvo que Avantel no desvirtuó lo expresado por el Despacho respecto que tal cargo hace parte del fondo del asunto y por ende debe ser abordado en la sentencia, en razón a que se limitó a exponer las razones de su inconformidad sobre el acto acusado, omitiendo señalar las normas superiores que fueron vulneradas con la actuación administrativa controvertida en esta sede.

Ahora, al respecto del cargo de vulneración de los principios que orientan el sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones, sostuvo que era improcedente en esta etapa del proceso realizar un análisis de confrontación sobre tales normas, en tanto las mismas hacen referencia a criterios o pautas interpretativas, por lo que su estudio corresponde a la resolución del caso en concreto. Arguyó que la parte actora fundamentó sus reproches con una serie de afirmaciones que no probó, tales como que las tarifas beneficiaban a aquellos operadores establecidos que concentran el mercado de las 2G y 3G, situación que impide que sea decretada la medida cautelar en términos del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA). 3 Visible a folios 100 a 104

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Frente al cargo de vulneración de los numerales 5,6 y 8 del artículo 4 de la Ley 1341 de 2009, explicó que de las pruebas aportadas por Avantel con la solicitud de medida cautelar no se demostró que el acto acusado tenga como finalidad beneficiar a un determinado grupo de operadores. Concluyó que el esquema de cargo de Roaming Automático Nacional –RAN que fue adoptado por la CRC en el acto demandado, reconoce la diversa situación en la que se encuentran los operadores entrantes y salientes, y por ello, confiere a los primeros el derecho de pagar directamente el costo basado en el costo marginal, en aras de que puedan competir de forma más efectiva con los establecidos, a la vez que les genera incentivos para la inversión en su propia infraestructura.

V. CONSIDERACIONES 5.1. En ese orden de ideas, observa el Despacho que la parte actora solicita se revoque la providencia del 6 de septiembre de 2019, esgrimiendo los mismos cargos con los que fue sustentada inicialmente la solicitud de suspensión provisional de los efectos de la Resolución enjuiciada, a saber, (i) falsa motivación;

(ii) vulneración de los principios que orientan el sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones, especialmente los referentes a la libre

competencia, uso de la infraestructura y de los recursos escasos y de protección de los usuarios, contemplados en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 2º de la Ley 1341 de 2009; y finalmente, (iii) desconocimiento de los numerales 5, 6 y 8 del artículo 4 de la Ley 1341 de 2009. Bajo tal premisa, el Despacho abordará los cargos en el mencionado orden. 5.1.1. Siendo ello así, en lo atiente a que la Resolución enjuiciada adolece de falsa motivación, es preciso señalar que, de conformidad con lo previsto en el Artículo 231 del CPACA, es requisito para la prosperidad de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, que de la confrontación de aquel con las normas invocadas como vulneradas y las pruebas que se pretendan hacer valer, se derive de la violación de las disposiciones superiores. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

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Demandante: Avantel S.A.S.

Bajo tal perspectiva, el Despacho advierte que del análisis puesto a consideración por la parte actora en el recurso de reposición, no se evidencia que fueran invocadas normas superiores de cuya confrontación con el acto acusado pueda inferirse una violación del ordenamiento jurídico, sino que, por el contrario, el juicio de reproche que es propuesto, supone un examen de fondo de los fundamentos

que sirvieron a la CRC para la expedición de la disposición enjuiciada, esto con el fin de determinar si aquellos son inexistentes, simulados, engañosos o contrarios a la realidad, siendo tal estudio propio del fondo del asunto y no de esta oportunidad procesal. Por lo anterior, el cargo no prospera. 5.1.2. En lo que tiene que ver con el segundo reparo, relativo al desconocimiento de los principios orientadores del sector de tecnologías de la información y las telecomunicaciones, especialmente los de libre competencia, al uso de la infraestructura y de los recursos escasos y de protección de los usuarios, determinados en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 2º de la Ley 1341 de 2009, lo que se evidencia es que la parte actora no controvirtió directamente las razones por las cuales fue rechazada tal solicitud en la providencia recurrida. En efecto, debe ponerse de presente que, aun cuando la demandante ahondó en las razones por cuales a su juicio fueron quebrantados tales principios, lo cierto es que, tal y como se dejó dicho en el auto del 6 se septiembre de los corrientes, las disposiciones invocadas como vulneradas hacen referencia a pautas hermenéuticas que fueron determinadas por el Legislador para la interpretación de las normas del citado sector. Por tal razón, se itera que, tratándose de principios, es necesario realizar un estudio de fondo de la situación puesta a consideración y su coincidencia con el valor normativo invocado como infringido, sin que dicha verificación sea procedente en esta etapa procesal. En suma, el cargo no tiene vocación de prosperidad. 5.1.3. Finalmente, en relación con el último cargo de suspensión provisional, se

observa que la parte recurrente alega que la norma enjuiciada busca mitigar un impacto económico de los agentes establecidos el cual es marginal en comparación con sus ingresos, es decir, se protegen sus finanzas en desmedro de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10

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Demandante: Avantel S.A.S. los operadores entrantes a ese mercado y de los usuarios, quienes deberán asumir costos más elevados por el consumo de servicio de voz móvil.

Así las cosas, advierte el Despacho que en la providencia controvertida fue negada tal solicitud, bajo el argumento que de las pruebas que fueron aportadas con la solicitud de suspensión provisional, no era dable acreditar que el acto acusado tuviera como finalidad beneficiar a un determinado grupo de operadores, como aduce la actora, circunstancia que tampoco fue subsanada en el recurso de reposición, en el que la demandante se limitó a exponer las mismas razones descritas en la petición inicial de medida cautelar. Bajo tal circunstancia, se debe reiterar que para resolver el mencionado cargo el Despacho necesita los suficientes elementos de juicio y pruebas que deberán ser aportados en el trascurso del proceso; por ende, el estudio del cargo corresponde al fondo del asunto, en la medida que del contraste normativo propuesto por la demandante no es posible determinar, en principio, una violación de las normas superiores que fueron invocadas como vulneradas, ni la ocurrencia de un perjuicio irremediable, como exige el artículo 231 del CPACA.

En mérito de lo expuesto, el Consejero Ponente de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en Sala Unitaria, R E S U E L V E: CONFIRMAR el auto del 6 de septiembre de 2019, por medio del cual se negó la medida de suspensión provisional de los efectos de la Resolución 5107 de 2017, “Por la cual se actualizan las condiciones generales para la provisión de la instalación esencial de Roaming Automático Nacional y se dictan otras disposiciones”, expedida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones. Notifíquese y cúmplase,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

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Demandante: Avantel S.A.S.

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