CE-SECCIÓN PRIMERA-11001-03-24-000-2018-00406-00A

RECURSO DE REPOSICIÓN – Frente a la decisión que ordenó remitir el proceso por competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca / DEMANDA – Del acto que por el cual se actualiza el valor de compensación de las concesiones de televisión por suscripción / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO - Generaría un restablecimiento en favor de los concesionarios del servicio de televisión por suscripción que ya hubiesen efectuado el pago de la compensación / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Es el procede porque la nulidad del acto generaría un restablecimiento de carácter económico / FALTA DE COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Para conocer procesos de nulidad y restablecimiento del derecho con cuantía / RECURSO DE REPOSICIÓN – Se niega Nótese que, a través del acto administrativo demandado, la ANTV fija el valor de compensación por la prestación del servicio de televisión por suscripción, el cual debe ser cancelado por las empresas concesionarias de dicho servicio, lo que denota los efectos económicos de la resolución demandada. Así las cosas, aun cuando la demandante manifieste que no pretende un restablecimiento de derechos para sí o para un tercero, y desistir del mismo si se produjere, lo cierto es que dicho restablecimiento se produciría en favor de los concesionarios del servicio de televisión por suscripción. […] Nótese que la eventual nulidad de la Resolución 2174 de 2017 le otorgaría a los concesionarios de televisión por suscripción -que ya hubiesen efectuado el pago de la compensaciónel derecho a

reclamar la devolución de los dineros que hubiesen cancelado con ocasión de dichas autoliquidaciones, y aquellos que no hubieren realizado el pago, quedarían relevados de hacerlo. De otra parte, no le asiste razón a la demandante cuando afirma que no revocar el auto de 18 de junio de 2021 «[…] sería condenar la posibilidad de la integridad del orden jurídico y permitir la arbitrariedad de la administración en la expedición de actos jurídicos acomodados a sus intereses y ajenos al cumplimiento de la legalidad […]», en tanto que el magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que avoque el conocimiento del asunto, deberá analizar los cargos de nulidad invocados por la demandante, con miras a determinar si la Resolución 2174 de 2017 fue expedida de conformidad con el ordenamiento jurídico, y si la misma presenta los vicios de ilegalidad expuestos en el escrito de demanda que obliguen a declarar su nulidad. Con fundamento en todo lo anterior, no hay lugar a reponer el auto de 18 de junio de 2021, por medio del cual el Despacho dispuso la remisión por competencia del expediente al Tribunal Administrativo d Cundinamarca

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2018-00406-00A

Actor: TERESA ISABEL HOYOS LÓPEZ

Demandado: MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS

COMUNICACIONES – MINTIC Y AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN –

ANTV Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Actualización del valor de compensación de las concesiones de televisión por suscripción.

Auto que resuelve recurso Procede el Despacho a resolver el recurso de reposición1 interpuesto por la demandante, en contra del auto de 18 de junio de 2021, por medio del cual se dispuso la remisión por competencia del expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I. ANTECEDENTES

1. La ciudadana Teresa Isabel Hoyos López, en ejercicio del medio de control de nulidad, presentó demanda en contra de la Autoridad Nacional de Televisión – en adelante ANTV, en la que elevó las siguientes pretensiones: «[…] 2.1. Primera: Que se declare la nulidad de la totalidad de la Resolución No. 2174 de 2017, proferida por la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN – ANTV, “por la cual se actualiza el valor de compensación de las concesiones de televisión por suscripción”, de acuerdo con los cargos que más adelante se enervan. 2.2. Segunda: Que, como consecuencia de la declaratoria de la nulidad, se declare que ninguno de los concesionarios del servicio de televisión por suscripción en Colombia estaba obligado a cumplir con lo previsto en la Resolución No. 2174 de 2017 expedida por la ANTV. 2.3. Tercera: Que, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones anteriores, se declare que ningún concesionario del

servicio de televisión por suscripción en Colombia estaba obligado a realizar la autoliquidación y pago del cobro retroactivo que determinó la Resolución No. 2174 de 2017. 2.4. Cuarta: Finalmente, se solicita condenar en costas a la ANTV, de considerarse que se configuraron las causales para ello en el presente proceso […]».

2. Este Despacho, mediante auto de 18 de diciembre de 2018, admitió la demanda, y dispuso la notificación de dicha providencia a la Directora de la Autoridad Nacional de Televisión - ANTV. 1 Expediente sube a Despacho el 27 de julio de 2021.

3. Posteriormente, en providencia de 21 de octubre de 2019, se admitió la solicitud de coadyuvancia de la ciudadana Galé Mallol Agudelo, como presidenta del gremio de Operadores de Tecnologías de la Información y Comunicaciones de Colombia – ASOTIC y se tuvo como sucesor procesal de la ANTV al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.

4. A través de providencias de 13 de julio, 1° de septiembre y de 10 de noviembre de 2020, el Despacho fijó fecha para la celebración de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA.

5. Finalmente, el Despacho en uso de las facultades de saneamiento de la actuación judicial otorgadas por los artículos 207 del CPACA y 132 del Código General del Proceso – CGP, mediante auto de 18 de junio de 20212 dispuso la remisión del expediente por competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al considerar que de la eventual declaratoria de nulidad del acto

administrativo acusado se generaría un restablecimiento de derechos de contenido económico en favor de terceros. Recurso de reposición

6. La parte demandante, a través de correo electrónico de 25 de junio de 20203 interpuso recurso de reposición en contra del auto remisorio de la demanda al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual fue sustentado con los siguientes argumentos: «[…] Para sustentar la decisión adoptada, el Despacho encuentra que en representación de un operador de televisión por suscripción, participé en un proceso regulatorio, presentando en el año 2012 observaciones y comentarios durante la expedición de la Resolución ANTV 045 de 2012, que como bien señala el Honorable Magistrado, se refiere al acto administrativo en el cual se basó la expedición de la Resolución 2174 de 2017.

Frente a lo anterior con todo respeto y con gran orgullo, debo manifestar que es cierto que desde hace más de veinte años vengo participando en todos aquellos asuntos jurídicos y regulatorios que pudieran relacionarse con el sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones, así como en el sector audiovisual en mi condición de ciudadana y de abogada especialista en estos asuntos. Particularmente en los años 2011 y 2012, participé desde la empresa en la que me encontraba vinculada como Gerente de Asuntos Regulatorios, en la revisión del nuevo modelo de compensación propuesto por la Otrora Autoridad de Televisión, que terminó con la expedición de la Resolución 045 de 2012. Debo señalar que mi profesión como abogada la he ejercido por más de veinte años en el sector de tecnologías de la información y las

comunicaciones, apoyando a diversas empresas tales como ETB, TELMEX, COMCEL, HUGHES DE COLOMBIA, COLOMBIA MAS TV, 2 Folios 227-230. 3 Índice 59, aplicativo SAMAI. TV ISLA, entre muchas otras. Así mismo tuve el privilegio de trabajar como asesora de los despachos de la Ministra y el Viceministro de las TIC en los años 2006-2007. Como consecuencia de lo anterior, he tenido la oportunidad de trabajar en las acciones de tipo jurídico y regulatorio que entre otras implican apoyar la estructuración y revisión de los actos administrativos a ser expedidos por las autoridades del sector tales como ANTV (hoy MinTIC), Comisión de Regulación de ComunicacionesCRC, MinTIC, Agencia Nacional del Espectro-ANE, Superintendencia de Industria y Comercio-SIC, entre otras. Ahora bien, frente al caso particular y bajo la gravedad de juramento, manifiesto que no tengo ningún tipo de vínculo laboral con la empresa TELMEX S.A, ni con ninguna otra empresa prestadora de servicios de televisión por suscripción, de hecho, desde hace más de cinco (5) años vengo ejerciendo mi profesión como consultor independiente, no obra prueba en contrario de esta afirmación, ni puede obrar pues no sería cierta. Sin perjuicio de lo anterior, si bien en el hipotético caso en que estuviera vinculada laboralmente para un operador, este solo hecho no es óbice para adelantar esta acción en mi condición de ciudadana, pero prefiero despejar cualquier tipo de dudas que pudieran llevar a un equívoco al Despacho y al mismo proveedor. […] Desde mi punto de vista, las pretensiones formuladas y el fundamento

de la nulidad de las mismas, corresponde a la consecuencia lógica de la nulidad del acto. Sin embargo, y con el ánimo de aclarar cualquier manto de duda que pudiera tener el Despacho respecto de mi interés en la presente acción, manifiesto que en aplicación a lo establecido en el artículo 314 del Código General del Proceso, DESISTO de las pretensiones Segunda y Tercera. Con lo anterior, busco brindar al Honorable Magistrado claridad sobre los motivos que me llevaron a presentar la acción, lo que le permitirá tener elementos de juicio para considerar se revoque la decisión adoptada y se acepte igualmente el desistimiento de dichas pretensiones. En conclusión, con el ánimo de solicitar que el Despacho avoque el conocimiento de la presente acción, se ha aclarado: (i) la calidad en la que actúo al no tener ningún vínculo laboral con TELMEX S.A, ni con ningún concesionario o prestador de servicios de televisión por suscripción, hecho que si bien en gracia de discusión no constituye un impedimento per se para actuar, prefiero aclararlo, puesto que tampoco se está pidiendo ningún restablecimiento alguno de cara a ninguna persona natural o jurídica; y (ii) He desistido de las pretensiones segunda y tercera, con el fin de aclarar que mi intención es general y abstracta, en pro de la defensa de un ordenamiento jurídico soportado en principios de legalidad y despojada de cualquier interés particular. Bajo el entendimiento del Honorable Magistrado que mi interés está soportado en el restablecimiento de derechos de carácter subjetivo para los concesionarios y prestadores del servicio de televisión por

suscripción […] Frente a lo anterior debo manifestar que una vez presentado el desistimiento de las pretensiones Segunda y Tercera, se despeja cualquier duda respecto de mi interés de declarar la nulidad de la Resolución 2174 de 2017, la cual fue expedida con fundamento en una norma que se encontraba derogada (Resolución ANTV 045 de 2012) y sin el menor cumplimiento de los requisitos que debieron adoptarse, hechos que han sido presentados en la demanda y que respetuosamente solicito revisar. […] En conclusión, lo pretendido en este proceso es “Que se declare la nulidad de la totalidad de la Resolución No. 2174 de 2017, proferida por la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN – ANTV-, "Por la cual se actualiza el valor de compensación de las concesiones de televisión por suscripción", es claro entonces, que lo pretendido es la defensa objetiva de una legalidad y no la protección de intereses particulares y concretos, como pudo haber entendido el Despacho. […] En el caso que nos ocupa, sin lugar a equívocos con la pretensión que permanece, es claro que se propugna la declaratoria de nulidad de la resolución 2174 de 2017, la cual nace a la vida jurídica soportada en una resolución derogada, modificando el valor de compensación que ya habían pagado los concesionarios del servicio de televisión por suscripción, pues no sólo fue fundada en una norma que ya no estaba vigente, sino que se le dieron alcances retroactivos. Con los argumentos presentados y el desistimiento de las pretensiones segunda y tercera, no cabe duda de que los objetivos perseguidos trascienden

un interés particular, pues es evidente que el citado acto administrativo atenta contra el principio de legalidad en que ha debido fundarse y en ese objetivo radica mi interés de que se avoque por su Honorable Despacho el conocimiento de la citada acción. […] De acuerdo con todo lo dicho, con la acción de simple nulidad se persigue la defensa de la legalidad, del orden jurídico en abstracto, que fue vulnerado por la ANTV con la expedición de la Resolución 2174 de

2017. Es por tanto, que éste es el único medio que hoy queda para que esta norma que fue expedida y encontró su luz en otra norma que ya estaba derogada, pueda ser revisada y declarada ilegal.

De considerar que no existen elementos de juicio para revocar la decisión adoptada, sería condenar la posibilidad de la integridad del orden jurídico y permitir la arbitrariedad de la administración en la expedición de actos jurídicos acomodados a sus intereses y ajenos al cumplimiento de la legalidad. […]». Consideraciones del Despacho

7. El Despacho, a través de auto de 18 de junio de 2021 declaro la falta de competencia para conocer del asunto de la referencia, y la consecuente remisión del expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

8. La apoderada de la parte actora, en el recurso que ocupa la atención del Despacho, indica que no le asiste ningún interés particular para sí o para un tercero con la eventual declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado y, que, solo acude en salvaguarda del ordenamiento jurídico en abstracto y, como prueba de ello, manifiesta: «[…] DESISTO de las pretensiones Segunda y

Tercera […]».

9. Indica, además, que si bien en su condición de abogada experta en «[…] asuntos jurídicos y regulatorios que pudieran relacionarse con el sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones […]» ha prestado sus servicios a «[…] diversas empresas tales como ETB, TELMEX, COMCEL, HUGHES DE COLOMBIA, COLOMBIA MAS TV, TV ISLA, entre muchas otras […]», en la actualidad no tiene ningún vínculo con alguna de ellas.

10. Así las cosas, cabe poner de relieve que la directora de la ANTV, a través de la Resolución No. 2174 de 22 de diciembre de 2017 “Por medio la cual su actualiza el valor de compensación de las concesiones de televisión por suscripción”, acto administrativo demandado, dispuso lo siguiente: «[…] Artículo 1. Fijar el valor de la tarifa de compensación que deben pagar los concesionarios del servicio de televisión por suscripción para la vigencia del año 2017, es la suma DOS MIL DOSCIENTOS TRES

PESOS CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS DE PESOS M/CTE

($2.203,45). ARTÍCULO 2. El valor de la tarifa de compensación fijado en el presente acto administrativo rige desde el 1 de enero de 2017 hasta la entrada en vigencia del nuevo Régimen de Contraprestaciones del Servicio de Televisión por Suscripción (Resolución 1813 del 26 de octubre de 2017). ARTÍCULO 3. Contra la presente resolución no procede recurso alguno […]».

11. Nótese que, a través del acto administrativo demandado, la ANTV fija el valor de compensación por la prestación del servicio de televisión por suscripción, el

cual debe ser cancelado por las empresas concesionarias de dicho servicio, lo que denota los efectos económicos de la resolución demandada.

12. Así las cosas, aun cuando la demandante manifieste que no pretende un restablecimiento de derechos para sí o para un tercero, y desistir del mismo si se produjere, lo cierto es que dicho restablecimiento se produciría en favor de los concesionarios del servicio de televisión por suscripción.

13. En efecto, en el escrito de demanda, como sustento de sus pretensiones la demandante señaló lo siguiente: «[…] la entrada en vigencia de la Resolución número 2174 de 2017 proferida por la ANTV tiene una sustancial influencia en las cargas y obligaciones en cabeza de los concesionarios del servicio de televisión por suscripción y, por lo tanto, afectó las relaciones jurídicas que estaban bajo el amparo de los respectivos contratos de concesión, pues dicho acto administrativo modificó parte de las obligaciones de los concesionarios y por lo mismo ese acto modificador es un verdadero acto administrativo constitutivo […]. […] Lo anterior teniendo en cuenta que los concesionarios del servicio de televisión por suscripción realizan la liquidación y pago de la compensación de forma mensual y, por lo mismo, cuando en diciembre de 2017 se expidió por la ANTV la Resolución No. 2174 con efectos retroactivos, los concesionarios de televisión ya habían liquidado y pagado desde enero de 2017 la contraprestación por compensación, a razón de la tarifa que se encontraba vigente bajo la Resolución No. 045 de 2012 y sus actualizaciones, por lo que no podía la ANTV imponer un retroactivo,

máxime si para ese momento ya estaba derogada la Resolución No. 045 de 2012 que era en virtud de la cual se habían hecho los pagos de los meses de enero a diciembre de 2017. De tal forma que como la ANTV profirió un acto administrativo supuestamente actualizando la tarifa para la vigencia 2017 […] evidenciándose una clara aplicación retroactiva que generó una modificación de las autoliquidaciones efectuadas por los concesionarios de televisión por suscripción durante 2017 […]» (negrilla fuera de texto)

14. Nótese que la eventual nulidad de la Resolución 2174 de 2017 le otorgaría a los concesionarios de televisión por suscripción -que ya hubiesen efectuado el pago de la compensaciónel derecho a reclamar la devolución de los dineros que hubiesen cancelado con ocasión de dichas autoliquidaciones, y aquellos que no hubieren realizado el pago, quedarían relevados de hacerlo.

15. De otra parte, no le asiste razón a la demandante cuando afirma que no revocar el auto de 18 de junio de 2021 «[…] sería condenar la posibilidad de la integridad del orden jurídico y permitir la arbitrariedad de la administración en la expedición de actos jurídicos acomodados a sus intereses y ajenos al cumplimiento de la legalidad […]», en tanto que el magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que avoque el conocimiento del asunto, deberá analizar los cargos de nulidad invocados por la demandante, con miras a determinar si la Resolución 2174 de 2017 fue expedida de conformidad con el ordenamiento jurídico, y si la misma presenta los vicios de ilegalidad expuestos en

el escrito de demanda que obliguen a declarar su nulidad.

16. Con fundamento en todo lo anterior, no hay lugar a reponer el auto de 18 de junio de 2021, por medio del cual el Despacho dispuso la remisión por competencia del expediente al Tribunal Administrativo d Cundinamarca.

17. Finalmente, en relación con la manifestación de la demandante en torno al desistimiento de las pretensiones segunda y tercera de la demanda, el Despacho pone de relieve que no puede pronunciarse al respecto dada la declaración de falta de competencia para conocer del asunto, en tanto que, de hacerlo, se configuraría la causal de nulidad contenida en el numeral 1º del artículo 133 del

CGP4. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E: PRIMERO: NO REPONER el auto de 18 de junio de 2021, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Por la Secretaría dese cumplimiento a dicha providencia, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado P (10) 4 Artículo 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o competencia (…).