CE-SECCIÓN PRIMERA-11001-03-24-000-2018-00451-00

RECURSO DE REPOSICIÓN - Frente a decisión que niega la solicitud de decretar la suspensión provisional respecto del aparte del Código de Distribución de Gas Combustible por Redes referido a que el usuario también podrá realizar una revisión periódica de instalación interna con las empresas distribuidoras las cuales podrán realizar la actividad directamente como organismo acreditado o a través de sus contratistas que se encuentren acreditados / CERTIFICADORES DE REVISIÓN O INSPECCIÓN PERIÓDICA DE LA INSTALACIÓN INTERNA DEL GAS – Su libre elección corresponde al usuario / MERCADOS DE CERTIFICACIÓN, PROVISIÓN DE MATERIALES E INSTALACIÓN DE LA RED INTERNA DE GAS – Norma acusada permite la participación de todos los competidores acreditados / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada porque norma acusada permite la participación de todos los competidores acreditados y no impide que el usuario elija libremente al proveedor El […] recurso se fundamenta en cuatro razones. En primer lugar, la parte actora considera que el precedente de la Sección Primera de 26 de junio de 2015 es aplicable a la presente controversia, por cuanto el artículo 9° de la Resolución No. 059 de 2012 es un acto administrativo expedido por la CREG antes de ese criterio jurisprudencial, que incluye una decisión administrativa generadora de los mismos efectos en el mercado que la norma declarada nula. […] la disposición declarada nula en la sentencia de 26 de junio de 2015 y la norma aquí acusada difieren en múltiples aspectos. El primer precepto impuso la carga en el distribuidor de realizar la inspección directamente, o a través de organismos acreditados con

quien tenga un vínculo contractual. Tal atribución desconocía cualquier escenario de elección en cabeza del usuario y, además, favorecía injustamente el crecimiento de la empresa distribuidora y de sus proveedores. Por el contrario, el numeral 5.23 del anexo general de la Resolución N° 067 de 1995, modificado por el artículo 9° de la Resolución N° 059 de 2012, reconoce en favor del usuario el derecho a la libre elección de proveedor de los bienes necesarios para esa prestación, conforme a lo ordenado en el numeral 9.2 del artículo 9 de la Ley 142. En ese orden, la sentencia de 26 de junio de 2015 contiene una regla jurídica que, en vez de soportar el argumento de la parte actora, lo desvirtúa, al explicar que el abuso de la posición dominante se deriva del hecho consistente: i) en «limitar las personas que pueden prestar el servicio de inspección de las instalaciones de gas al distribuidor o a las empresas que tengan contrato vigente con este», y ii) en impedir que el usuario elija libremente al proveedor. Sin embargo, el aparte normativo ahora cuestionado no solo permite la participación de todos los competidores acreditados en Colombia para la inspección de estos instrumentos, sino que además faculta al usuario para que seleccione al proveedor que efectuara esa labor acatando las condiciones y procedimientos establecidos en las normas y reglamentos técnicos aplicables. Por lo anterior, no es cierto que los efectos de la norma demandada deban suspenderse por las consideraciones adoptadas en el precedente de 26 de junio de 2015. Adicionalmente, es pertinente recordar al demandante que la figura de cosa juzgada es un instituto de naturaleza

procesal que requiere para su configuración de la identidad de objeto entre ambos procesos, lo que no acontece en el presente caso, dado que las demandas versan sobre distintos actos administrativos, razón más que suficiente para negar el planteamiento. JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Se efectúa con las circunstancias vigentes al momento de su expedición / ESTUDIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - No puede atender circunstancias posteriores que permiten o no la materialización de la decisión administrativa / SERVICIOS PÚBLICOS – La posición dominante no esta proscrita / POSICIÓN DOMINANTE EN MATERIA DE SERVICIOS PÚBLICOS – Concepto / MERCADOS DE CERTIFICACIÓN, PROVISIÓN DE MATERIALES E INSTALACIÓN DE LA RED INTERNA DE GAS – Corresponde a la Comisión de Regulación de Energía y Gas y a la Superintendencia de Industria y Comercio analizar si se presenta abuso de la posición dominante por parte de las empresas distribuidoras de gas domiciliario / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada porque no es posible inferir del estudio de legalidad abuso de la posición dominante de las empresas distribuidoras de gas domiciliario En segundo lugar, sostiene que, en la práctica, el usuario desconoce su derecho a la elección de proveedor y, por eso, el distribuidor compite con una ventaja significativa respecto de los demás agentes del mercado, lo que permite que abuse de su posición dominante. […] En efecto, la parte actora acepta que la norma acusada permite a los organismos acreditados competir en dicho mercado, pero reprocha la conducta de los usuarios, quienes contratan al distribuidor

porque, en su criterio, no saben que pueden recibir el servicio de otros organismos de inspección. Al respecto, cabe mencionar que el juicio de legalidad que efectúa la jurisdicción contencioso-administrativa parte del contexto normativo vigente al momento en que se profiere la norma acusada, y no de las condiciones posteriores que permiten o no la materialización de la decisión administrativa, «toda vez que dicha legalidad se determina a la luz de las circunstancias de hecho y de derecho que le sirvieron de fundamento o existentes al momento de su expedición». Es decir que el análisis de las circunstancias fácticas derivadas de la ejecución o aplicación del acto demandado sobrepasa el marco del pronunciamiento del juez contencioso y, en esa medida, la conducta futura e incierta de los consumidores en nada afecta la presunción de legalidad del Código de Distribución de Gas Combustible por Redes. […] En tal sentido, el segundo planteamiento de la parte actora no solo excede el análisis de legalidad encomendado a esta Corporación, sino que desconoce el derecho a la libre competencia y a la libertad de empresa del distribuidor que quiere participar en el mercado conexo. Es pertinente aclarar al demandante que, aun cuando los servicios públicos domiciliarios se prestan por regla general en el régimen de competencia, ello no significa que la posición dominante este proscrita en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 14.13 de la Ley 142 define la posición dominante en materia de servicios públicos domiciliarios, como aquella “que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de

éste, cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado”. Es decir que la posición de dominio en sí misma no es ilegal ni anticompetitiva y, por el contrario, comprende una presunción sobre el control porcentual del mercado. Por ende, lo que prohíbe la Ley 142, en su artículo 34.6, es el abuso de tal poder bajo las presunciones consagradas en el artículo 133 ibídem; escenarios que no se encuentran configurados en el caso concreto. Por todo lo anterior, no es posible prohibir al distribuidor que compita en los mercados conexos al servicio que presta, como lo pretende el demandante, dado que el acto acusado no contiene una medida que automáticamente promueva el desarrollo de prácticas abusivas. Tal y como lo explicó el Despacho en el auto de 28 de febrero de 2020, la libre competencia a que se refieren los artículos 333 y 365 de la Constitución Política permite a todos los agentes del mercado prestar sus servicios bajo el esquema de regulación y control encomendado a la CREG y a la Superintendencia de Industria y Comercio. Por ende, en cada caso, la SIC inspeccionara el funcionamiento de esta actividad para evitar prácticas anticompetitivas. REVISIÓN O INSPECCIÓN PERIÓDICA DE LA INSTALACIÓN INTERNA DEL GAS – Organismo u empresa que la realice debe cumplir con las condiciones técnicas y procedimientos establecidos en las normas técnicas o reglamentos técnicos aplicables / ORGANISMO DE ACREDITACIÓN O DE EVALUACIÓN DE LA CONFORMIDAD MEDIANTE INSPECCIÓN – Por regla general son tipo A, salvo decisión justificada por parte del regulador /

COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – Para autorizar la participación del distribuidor o sus proveedores en el mercado / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada porque el regulador tiene competencia para autorizar la participación del distribuidor en el mercado En su solicitud cautelar y en el recurso de reposición, el actor insiste en que el organismo de inspección debe ser tipo A, según lo dispuesto en el artículo 2.2.1.7.10.1 del Decreto 1074 de 2015; y que, sin embargo, la norma demandada autoriza a organismos tipo C para que presten dicho servicio a pesar de que no cumplen con el requisito de independencia. El auto de 28 de febrero de 2020 despacha desfavorablemente el anterior planteamiento, luego de considerar que la interpretación normativa del accionante: […] hace caso omiso del contenido íntegro del numeral 5.23. del Anexo General de la Resolución N° 067 de 1995Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, que señala que la «Revisión Periódica de la Instalación Interna de Gas entre el Plazo Mínimo entre Revisión y el Plazo Máximo de Revisión Periódica» debe hacerse «cumpliendo las condiciones y procedimientos establecidos por las normas técnicas o reglamentos técnicos aplicables» y es por ello que no se entiende el motivo por el cual se plantea que se desconoce lo establecido en el Decreto Nº 1074 de 2015, es decir, la revisión o inspección deba «ser realizada por un organismo de inspección de

tercera parte o tipo A, según la NTC-ISO/IEC 17020 y sus actualizaciones o modificaciones, acreditado por el organismo nacional de acreditación» […]. Es importante resaltar que el accionante no explicó en qué consistía aquella transgresión normativa, omisión que resulta mucho más grave si se tiene en cuenta que el artículo 2.2.1.7.10.1 del Decreto 1074 reconoce un escenario excepcional en donde el «regulador competente» cuenta con la facultad de permitir la inspección por parte de organismos acreditados que no sean tipo A. En la solicitud cautelar, la parte actora únicamente afirmó lo siguiente: «[…] esa normatividad establece que el usuario debe realizar una revisión periódica de la instalación Interna de gas, con Organismos de Inspección Acreditados en Colombia para esta actividad o con las empresas distribuidoras, las cuales podrán realizar la actividad directamente como Organismo Acreditado, sin tener en cuenta que tal como lo dispone el Decreto Nº 1074 de 2015, la evaluación de la conformidad mediante prácticas de inspección debe ser realizada por un organismo de inspección de É; tercera parte o tipo A, según la NTC-ISO/IEC 17020 y sus actualizaciones o modificaciones acreditado por el organismo nacional de acreditación […]». Sin embargo, el alcance de la norma supuestamente desconocida es del siguiente tenor: ARTÍCULO 2.2.1.7.10.1. EVALUACIÓN DE LA CONFORMIDAD MEDIANTE INSPECCIÓN. […] Del aparte transcrito es dable deducir que los organismos de acreditación por regla general

son tipo A, «salvo decisión justificada por parte del regulador competente». En este contexto, la CREG, en la contestación del recurso de reposición, explicó las razones que permitieron autorizar al distribuidor o a sus proveedores acreditados para que presten tal servicio. En síntesis, la autoridad regulatoria precisó que el objeto de la inspección no es hacer interventoría a las obras de instalación sino verificar, cada cinco años, que las instalaciones conserven las condiciones técnicas necesarias para que el servicio se preste de forma. Además, existe corresponsabilidad entre el distribuidor y el usuario frente a cualquier daño causado en la instalación y, por lo anterior, el distribuidor prestaría el servicio de revisión con la misma independencia que lo haría otro organismo acreditado. En esa medida, la CREG, como organismo regulador competente, utilizó el escenario excepcional a que se refiere el artículo 2.2.1.7.10.1 ibídem para autorizar la participación del distribuidor en este mercado, teniendo en cuenta que el prestador también responde por la seguridad de las instalaciones internas del gas (es decir, las instalaciones que van más allá de la acometida) y, en esa medida, debe velar por la seguridad del servicio de distribución de gas, en un escenario de competencia con los demás organismos de inspección. LÍMITES DEL JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO AL DICTAR MEDIDAS CAUTELARES – Aplicación de los principios dispositivo, de congruencia y de justicia rogada / MEDIDAS CAUTELARES – Requisito: procede a petición de parte debidamente sustentada / DEMANDA Y SOLICITUD DE MEDIDA

CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Debe existir congruencia / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada porque el solicitante no estaba facultado para proponer argumentos fácticos y jurídicos distintos a los planteados originalmente Por último, el accionante afirma que la CREG incurrió en el vicio de desviación del poder […] Al respecto, es importante poner de presente que el concepto de violación desarrollado en la solicitud cautelar inicial no contiene el reparo de desviación del poder. En esa medida, el nuevo planteamiento desconoce los límites que acata el juez contencioso administrativo al dictar medidas cautelares, previstos en los artículos 229 y 231 de la Ley 1437 de 2011. Tales fronteras, entre otros aspectos, se sustentan en el principio dispositivo, en el principio de congruencia y en el carácter rogado de nuestra jurisdicción. De tal manera que corresponde al actor, dentro del proceso contencioso administrativo, cumplir con el deber de orientar el ámbito de acción dentro del cual considera que el juez debe pronunciarse, aludiendo a los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan, en este caso, la solicitud de suspensión provisional. Dicha exigencia se explica no solo por la naturaleza propia de esta instancia inicial, sino porque el análisis judicial constituye, en sí mismo, una excepción al principio de legalidad de los actos administrativos y al carácter ejecutorio de los mismos. […] En ese orden, el objeto de la solicitud inicial delimita el campo de acción del análisis judicial; frontera que se extiende al escenario de la impugnación del auto que niega o

reconoce la cautela. Ante tal circunstancia, es claro que los argumentos y solicitudes iniciales restringen el pronunciamiento del fallador, pues es sobre ello que adquiere competencia para determinar si “protege y garantiza, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. Valga mencionar que la posibilidad de controvertir una decisión que niega o concede la cautela permite controlar los errores en que puede incurrir una autoridad judicial al interpretar el derecho en el caso concreto y, en esa medida, garantiza el acceso a la administración de justicia bajo el postulado de la imparcialidad. Sin embargo, tal solicitud debe guardar armonía con los razonamientos originales, en donde la nueva evaluación de la decisión tendrá que versar sobre lo pedido, debatido y probado hasta el momento. Así pues, el principio de la congruencia, propio de la sentencia, es una prerrogativa que se extiende a todos los escenarios susceptibles de contradicción. Este mandato exige, de una parte, que exista armonía entre las partes motiva y resolutiva del proveído. Y, de otra, que la decisión sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la solicitud cautelar como en el escrito de reposición. En ese orden, el accionante Alberto José Rocha Núñez no estaba facultado para proponer en esta etapa preliminar argumentos fácticos y jurídicos distintos a los planteados originalmente, pues un pronunciamiento sobre el particular desconocería las cargas procesales y el derecho al debido proceso de los sujetos en contienda. Así las cosas, el control de legalidad que pretende el recurrente se plasmará en la decisión judicial que ponga fin al proceso,

oportunidad en que la Sala estudiará en extenso todos los argumentos propuestos en la demanda, dado que las razones propuestas en la solicitud cautelar difieren en su alcance de las señaladas en la demanda y en el recurso de reposición. Por lo anteriormente expuesto, es menester confirmar la decisión contenida en el Auto de 28 de febrero de 2020, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera de 11 de octubre de 2007, Radicación 11001-03-27-000-2004-00026-01, C.P. Martha Sofía Sanz Tobón; 27 de mayo de 2010, Radicación 25000-23-27-000-200501869-01, C.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / DECRETO 1074 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.1.7.10.1 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 9 NUMERAL 9.2 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 14 NUMERAL 13 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 34 NUMERAL 6 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 133

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 067 DE 1995 CÓDIGO DE DISTRIBUCIÓN DE GAS COMBUSTIBLE POR REDES (21 de diciembre) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG – ANEXO GENERAL NUMERAL 5.23 PARCIAL (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2018-00451-00

Actor: ALBERTO JOSÉ ROCHA NÚÑEZ Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – MINMINAS Y COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG Referencia: Medio de control de nulidad Tema: Recurso de reposición contra auto que niega medida cautelar / No se advierte la vulneración del ordenamiento superior / abuso de posición dominante en materia de servicios / revisión periódica de la instalación interna de gas es un mercado conexo al servicio de gas / derecho de los usuarios de libre elección del proveedor de los bienes conexos para la prestación del servicio de distribución de gas / el juicio de legalidad no abarca reparos sobre la aplicación del acto demandado / Desconocimiento del principio de congruencia al proponer argumentos adicionales a los que fundamentan la solicitud cautelar.

Auto que resuelve recurso de reposición El Despacho procede a resolver el recurso de reposición interpuesto por el ciudadano Alberto José Rocha Núñez, en contra del auto de 28 de febrero de 20201, que negó la solicitud de suspensión provisional de un acápite del numeral 5.23 del Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, anexo general de la Resolución N° 067 de 19952, modificado por el artículo 9° de la

Resolución N° 059 de 20123.

I. ANTECEDENTES 1.El ciudadano Alberto José Rocha Núñez, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, demandó a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del acápite del numeral 5.23 del Código de Distribución de Gas Combustible por Redes que a continuación se resalta: […] 5.23. El usuario deberá realizar una Revisión Periódica de la Instalación Interna de Gas entre el Plazo Mínimo entre Revisión y el Plazo Máximo de Revisión Periódica con Organismos de Inspección Acreditados en Colombia para esta actividad o con las empresas distribuidoras, las cuales podrán realizar la actividad directamente como Organismo Acreditado o a través de sus contratistas que se encuentren acreditados, cumpliendo las condiciones y procedimientos establecidos por las normas técnicas o reglamentos técnicos aplicables. El costo de esta revisión estará a cargo del usuario. El distribuidor será responsable de verificar el cumplimiento de esta obligación del usuario, para lo cual se establecen los siguientes pasos: […]4 2.La parte actora, en cuaderno separado, solicitó la suspensión provisional del mismo precepto por el presunto desconocimiento del artículo 333 de la Constitución Política, del numeral 133.4 del artículo 133 de la Ley 142 de 1994 y del artículo 2.2.1.7.10.1 del Decreto 1074 de 20155.

II. PROVIDENCIA IMPUGNADA 3.Mediante auto de 28 de febrero de 2020, el Despacho negó la medida cautelar

de la referencia, tras advertir que la solicitud provisional no cumplió con el presupuesto de apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. 1 Folios 153 a 156 del cuaderno de medidas cautelares 2 Código de Distribución de Gas Combustible por Redes 3 «Por la cual se modifica el Anexo General de la Resolución CREG 067 de 1995, el parágrafo del artículo 108 de la Resolución CREG 057 de 1996 y el artículo 108.2 de la Resolución CREG 057 de 1996 y se establecen otras disposiciones» 4 Folios 28. Cuaderno principal. 5 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo”

4. Para arribar a esa determinación, el proveído recurrido contiene un estudio de los tres planteamientos propuestos como fundamento de la cautela. 5.En síntesis, la parte actora consideró que la expresión acusada vulneraba: (i) el deber del Estado de proteger la libre competencia y evitar el abuso de la posición dominante; (ii) el derecho de los usuarios a la libre elección del organismo de inspección acreditado encargado de adelantar la revisión periódica de la instalación interna de gas, y (iii) el deber del usuario de realizar dicha revisión bajo los estándares técnicos exigibles. 6.En su criterio, la libre competencia en el mercado de inspección de acometidas de gas solo es posible si el distribuidor y sus proveedores no participan como organismos de inspección. 7.El Despacho desestimó el primer argumento del demandante con base en las siguientes razones: […] i) El esquema propuesto en el Anexo General de la Resolución

N° 067 de 1995 - Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, permite, como bien lo señaló Superintendencia de Industria y Comercio, la libre elección de los certificadores de inspección por parte del usuario, lo que conduce a una mayor oferta dentro de dicho mercado conexo a la distribución de gas. ii) Le corresponde al usuario tomar, para efectos de la realización de una revisión o inspección periódica de la instalación interna del gas, la decisión de elegir si dicha revisión la hace con organismos de inspección acreditados en Colombia para realizar tal actividad como lo señala el aparte acusado, o si recurre directamente a las empresas distribuidoras del gas combustible - en su condición de organismos acreditados - o a través de sus contratistas que debe estar asimismo acreditados. Lo anterior, siempre y cuando quien haga la revisión cumpla con las condiciones técnicas y procedimientos establecidos en las normas técnicas o reglamentos técnicos aplicables en la materia. iii) De suyo se infiere que el esquema consignado en el aparte acusado, es decir, en el numeral 5.23. del Anexo General de la Resolución N° 067 de 1995 - Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, habilita un escenario en el cual los precios de tal inspección o revisión estarían determinados por la oferta y demanda del mercado y al revisar el contenido de la norma no se percibe ninguna restricción o direccionamiento en cuanto a qué organismo debe realizar la revisión o inspección de las instalaciones internas de gas. iv) Ahora bien, el Despacho resalta que el hecho de que la certificación sea realizada por un tercero, no exonera de responsabilidad al

distribuidor sobre el estado de la instalación interna de gas; sin perjuicio de que se revisen por las entidades competentes en el ramo, las razones por las cuales se pueda suspender el servicio de gas, alegando problemas de seguridad en la instalación interna, de conformidad con lo previsto; para este caso por el Código de Normas Técnicas y de Seguridad del Ministerio de Minas y Energía. v) En cuanto al reproche referido a que el aparte acusado favorece la posición dominante, el Despacho advierte que si bien la distribución de gas se ha entendido como un monopolio natural, lo cierto es que el distribuidor sí puede competir en los mercados de certificación, instalación de la red interna de gas y en la provisión de materiales para dichas instalaciones; y es por ello que no puede pasar desapercibida la existencia de un riesgo importante, en cuanto a que el distribuidor pueda abusar de su posición en el mercado de distribución del gas combustible, para efectos de fomentar su participación en estos mercados conexos (como la inspección y revisión de las instalaciones internas); riesgo advertido por la Superintendencia de Industria y Comercio en el concepto con radicado número E-2012-0021956. (…) En efecto, de conformidad con el análisis de la Superintendencia de Industria y Comercio, aludido en el concepto antes citado, el servicio de instalaciones internas del gas combustible es «[…] actividad complementaria y perfectamente separable de aquella, como quiera que para su prestación no se requiere de la infraestructura de una red de distribución, sino de un recurso humano capacitado y de implementos técnicos y materiales para desarrollarlo, y la cual se

puede hacer directamente por la distribuidora o a través de organismos de inspección y certificación debidamente acreditados […]»7. . En este orden de ideas, corresponde a la CREG y a la Superintendencia de Industria y Comercio, analizar, en cada caso concreto, si se presentan abuso de la posición dominante por parte de las empresas distribuidoras de gas combustible domiciliario en la intervención que realicen referidas a la inspección o revisión de las instalaciones internas de gas combustible domiciliario, de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley 142 de 1994 - abuso de la posición dominante en todas sus modalidades -, situación que no es posible inferir en el estudio de legalidad del aparte acusado. […] 8.En lo que atañe a la presunta transgresión del derecho de los usuarios a la libre determinación del organismo de inspección, el proveído atacado concluyó lo siguiente: […] IV.3.2.2. Frente a este cargo, es válida la argumentación expuesta por el Despacho al analizar el cargo anterior. Sumado a ello, el mismo 6 Folios 29 y 30. Cuaderno medida cautelar. 7 Ibídem. actor reconoce que del aparte acusado no se deduce que el usuario este obligado o constreñido a recurrir a la empresa distribuidora o a determinado organismo de inspección acreditado, o a algún contratista acreditado. Sin embargo, el accionante plantea sin ningún sustento que «[…] sí genera que se limiten las empresas que pueden prestar el servicio de inspección de las instalaciones de gas, lo que hace que los hechos que dan lugar a la presunción establecida en el artículo 133.4

de la Ley 142 de 1994 se configuren […]»; cuestión que es una eventualidad de la que deben encargarse los entes de inspección y vigilancia, pero que, en ningún caso, puede ser un argumento a tener en cuenta en el examen de legalidad preliminar del aparte acusado. […] 9.En cuanto a la supuesta transgresión del artículo 2.2.1.7.10.1. del Decreto N º 1074 de 2015, el Despacho observó que la carga argumentativa que fundamentaba el reparo resultaba insuficiente por cuanto: […] el actor hace caso omiso del contenido íntegro del numeral 5.23. del Anexo General de la Resolución N° 067 de 1995 - Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, que señala que la «[…] Revisión Periódica de la Instalación Interna de Gas entre el Plazo Mínimo entre Revisión y el Plazo Máximo de Revisión Periódica […]» debe hacerse «[…] cumpliendo las condiciones y procedimientos establecidos por las normas técnicas o reglamentos técnicos aplicables […]» y es por ello que no se entiende el motivo por el cual se plantea que se desconoce lo establecido en el l Decreto Nº 1074 de 2015, es decir, la revisión o inspección deba «[…] ser realizada por un organismo de inspección de tercera parte o tipo A, según la NTC-ISO/IEC 17020 y sus actualizaciones o modificaciones, acreditado por el organismo nacional de acreditación […]. 10.Finalmente, el proveído explicó las razones por las cuales el criterio jurisprudencial adoptado en la sentencia de esta Sección de 26 de junio de 20158,

no era aplicable al caso concreto, dado que el acto administrativo objeto del presente pronunciamiento contiene una regla jurídica distinta a la prevista en el artículo 1° de la Resolución N° 1509 de 5 de junio de 2009 declarado nulo.

III.EL RECURSO DE REPOSICIÓN

11. El 10 de marzo de 2020, el ciudadano Alberto José Rocha Núñez9 recurrió el auto de 28 de febrero del mismo año. 12.Como fundamento del recurso, indicó que la modificación efectuada por el artículo 9° de la Resolución N°059 de 2012, al anexo general de la Resolución N°067 de 1995-Código de Distribución de Gas Combustible por Redes, es anterior a la sentencia 2009-00493 de 26 de junio de 2015 y, por eso, dicho criterio jurisprudencial resulta aplicable al presente caso, dado que ambas normas tienen los mismos efectos en el mercado. 8 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia 2009-00493 del 26 de junio de 2015. M.P. Marco Antonio Velilla Moreno. 9 Folios 153 a 156 del cuaderno de medidas cautelares 13.Igualmente, afirmó que existe cosa juzgada por lo resuelto en la sentencia de 26 de junio de 2015, respecto del abuso automático de la posición dominante que genera la norma demandada. 14.Adicionalmente, anotó que a pesar de que el usuario cuenta con el derecho de elegir el organismo de inspección acreditado, «en la práctica el distribuidor compite en los mercados de certificación con una ventaja significativa, muchas veces abusando de su posición dominante». A su juicio, este mercado es cerrado

y poco transparente. Además, el usuario o consumidor desconoce su derecho a elegir entre diversas empresas. De manera que la disposición demandada vulnera el deber del Estado de proteger la libre competencia y evitar el abuso de posición dominan