CE-SECCION PRIMERA-11001-03-24-000-2019-00022-00A-2019

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Radicado: 11001 03 24 000 2019 00022 00

Demandante: Parcelación Santillana de los Vientos P.H.

RECURSO DE REPOSICIÓN – Frente a decisión que niega la solicitud de decretar la suspensión provisional de un acto administrativo / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se niega una concesión de aguas de uso público / PRIORIDADES PARA OTORGAR CONCESIONES DE AGUAS – Orden / PRIORIDADES PARA OTORGAR CONCESIONES DE AGUAS – Aplicación a solicitudes de nuevas concesiones o exclusivamente a las vigentes: Su determinación requiere análisis de fondo / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada porque se debe realizar un estudio de fondo que no es propio de esta etapa procesal ni vislumbrarse vulneración con el ordenamiento superior La recurrente fundamenta su inconformidad en que la transgresión de los artículos 37 y 41 del Decreto 1541 de 1978, compilados en los artículos 2.2.3.2.7.2 y 2.2.3.2.7.6 del Decreto 1076 de 2015, respectivamente; es evidente, en tanto dichas normas expresamente establecen el orden de prioridad para otorgar concesiones de agua y la inexistencia de prioridad por precedencia cronológica entre ellas. […] Sobre el particular considera el Despacho pertinente reiterar que no le asiste razón a la recurrente, toda vez que, si bien es cierto en la primera de las disposiciones trascritas expresamente se dispone que la precedencia

cronológica no otorga prioridad, la lectura completa del precepto no permite tener certeza si tal supuesto es aplicable a las solicitudes de concesión nuevas o exclusivamente a las existentes, puesto que está inserto dentro de la norma que regula la disponibilidad del recurso y el caudal concedido; y además, remite al orden de prioridad en el evento de escasez del recurso hídrico, supuesto que no está acreditado en el expediente en relación con la quebrada La Menga. A igual conclusión se arriba frente a la segunda de las disposiciones citadas, en la medida que, aunque ésta establece un orden de prioridad para otorgar concesiones de aguas, las partes están en desacuerdo respecto a la interpretación de los criterios de priorización allí establecidos y su aplicación y, a juicio del Despacho, la norma no es clara sobre si éstos se refieren al otorgamiento de las nuevas concesiones de agua en relación a las existentes para otros usos, o por el contrario, son aplicables exclusivamente entre concesiones vigentes para diferentes usos; en ese sentido, dilucidar este aspecto supone necesariamente el estudio en contexto de éstas y las demás normas que regulan la materia, lo cual escapa al objeto de la presente medida, y descarta la evidente trasgresión que se alega.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1076 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.3.2.7.2 / DECRETO 1076 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.3.2.7.6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá D.C., siete (7) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2019-00022-00

Actor: PARCELACIÓN SANTILLANA DE LOS VIENTOS

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 11001 03 24 000 2019 00022 00

Demandante: Parcelación Santillana de los Vientos P.H.

Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA El Despacho decide el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de la propiedad horizontal Santillana de los Vientos P.H., en contra el auto del 6 de septiembre de 2019, mediante el cual se dispuso negar la solicitud de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 0710 nro. 0713-000262 de 3 de abril de 2017, “POR LA CUAL SE NIEGA UNA CONCESIÓN DE AGUAS DE USO PÚBLICO, A DERIVAR DE LA QUEBRADA MENGA, AFLUENTE DEL RÍO CALI – MUNICIPIO DE YUMBO”, 0710 nro. 001159 de 14 de noviembre de 2017, “POR LA CUAL SE RESUELVE EL RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA LA RESOLUCIÓN 0710NO. 0713-000262 DEL 3 DE ABRIL DE 2017” y 0100 nro. 0710-0214 de 4 de abril de 2018, “POR LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO

DE APELACIÓN INTERPUESTO EN CONTRA DE LA RESOLUCIÓN 0710 No. 0713-000262 DE ABRIL 3 DE 2017”, todas ellas proferidas por Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca (en adelante CVC).

I. ANTECEDENTES El 17 de enero de 2019, la propiedad horizontal Santillana de los Vientos P.H., a través de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA) en contra de las anteriores resoluciones.

El actor presentó con la demanda, en escrito separado, solicitud de suspensión provisional de los efectos de los citados actos administrativos, aduciendo para ello las siguientes razones: El demandante sostuvo que los actos administrativos censurados desconocen los artículos 29, 44 y 46 de la Constitución política de Colombia; 37, 41, 43, 46, 61, 65 y 121 del Decreto 1541 de 1978; 9 y 10 del Decreto 3930 de 2010; 9 y 121 del Decreto 2811 de 1974; 4 del Decreto 1791 de 1996; 19 y 25 del Decreto 1640 de 2012; 1, 11, 12, 16 y 17 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador); 117 de la observación General nro. 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas; 3 (numeral

1. de la Ley 1437 de 2011; 5 de la Resolución 0100 nro. 0520-0474 de 2014; el

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Demandante: Parcelación Santillana de los Vientos P.H.

Acuerdo nro. 005 de 2011 y las sentencias T-790 de 2010, T-028 de 2014, T-641 de 2015, T-139 de 2016, T-432 de 1992 y T-888 de 2008. Adujo que la decisión de la CVC de negar la concesión de aguas superficiales de uso público de la Quebrada La Menga del Municipio de Yumbo en el Departamento del Valle del Cauca desconoce la prelación de uso que estas normas exigen cuando se trata del consumo humano, más aún cuando dentro de la población beneficiaria de la misma se encuentran niños y adultos mayores, y además, cuando los titulares de las concesiones existentes sobre este recurso hídrico lo utilizan para el mantenimiento de animales y actividades de riego de pasto, jardines y árboles, y son beneficiarios de la prestación del servicio de acueducto por parte de EMCALI E.S.P. Afirmó que la Parcelación Santillana de los Vientos P.H. no cuenta con el servicio público de acueducto prestado por la citada empresa de servicios públicos, por lo que limitar el acceso al agua para mantener concesiones existentes bajo el

argumento de la antigüedad de las mismas, significa beneficiar otros usos sobre el consumo humano. Explicó que también se desconoce el artículo 43 del Decreto 1541 de 1978, compilado en el artículo 2.2.3.2.7.8 del Decreto 1076 de 2015, que establece que el uso doméstico del agua es prioritario y prevalente. Agregó que los actos acusados se fundamentan en la inexistencia de caudal que pueda ser objeto de concesión, sin verificar la razón por la cual no está disponible el recurso, que en este caso está asociada a la concesión de éste a terceros para otros usos distintos al doméstico. Manifestó que la Parcelación Santillana de los Vientos P.H. solo cuenta con un aforo mínimo de agua otorgado por la autoridad demandada que proviene de los Nacimientos Las Colinas en una proporción de 0.432l/s, desconociéndose el orden de prioridades que se debe tener en cuenta al momento de destinar los recursos naturales, dentro del cual se encuentra en primer orden el uso para la satisfacción de las necesidades humanas. Indicó que la solicitud de la Parcelación Santillana de los Vientos P.H. fue resuelta sin tener en consideración la Resolución nro. 0520-0474 del 29 de septiembre de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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Demandante: Parcelación Santillana de los Vientos P.H. 2014, expedida por la CVC, y el Plan de Ordenamiento y Manejo de la Cuenca

Hídrica del Río Cali, que se encontraban vigentes para ese momento, y en las que establece la prelación del uso del agua para el consumo humano y la facultada para modificar las concesiones existentes de tal manera que se garanticen estos mandatos. Enunció que la CVC negó la concesión de agua con los argumentos de que no existe recurso que concesionar, y que se afectaría a los terceros titulares de las actuales concesiones, argumentos que no tienen fundamento cierto, en razón a que las mediciones efectuadas para concluir la insuficiencia del recurso presentan errores, y además, se pretende privilegiar el uso del mismo para actividades distintas del consumo humano, transgrediendo todos los mandatos legales que determinan el orden de prioridad. Sostuvo que también se desconocen las normas internacionales que obligan al Estado Colombiano a garantizar a sus habitantes el derecho al agua potable para su consumo, alimentación y abastecimiento, máxime cuando dentro de la Parcelación Santillana de los Vientos P.H. existen niños y ancianos, quienes son sujetos de especial protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado. Manifestó que, aunque la decisión cuestionada se fundamenta en que el recurso hídrico no es suficiente, no se ha dado aplicación al artículo 2.2.3.2.13.15 del Decreto 1076 de 2015, en cuanto a la declaratoria mediante acto administrativo motivado de agotamiento de la fuente hídrica sobre la Quebrada La Menga, por lo que no puede entonces afirmarse que no haya caudal remanente que concesionar. Concluyó que se vulneró el derecho al debido proceso en el procedimiento

administrativo de concesión de agua, por las siguientes razones (i) se aceptó una oposición a la solicitud de concesión de agua cuando el procedimiento aún no se había iniciado formalmente; (ii) uno de los principales opositores hace parte del Consejo Directivo de la CVC, en condición de delegado del Presidente de la República, (iii) en el informe técnico presentado, y el cual sirvió de fundamento a la decisión demandada, se hizo una transcripción extensa de la citada oposición, y (iv) porque “pasaron más de 15 días desde la realización de la visita ocular hasta el procedimiento de la resolución” trasgrediendo el término para decidir previsto en el artículo 2.2.3.2.9.8. del Decreto 1076 de 2015. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

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II. DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante auto del 6 de septiembre de 2019 el Despacho decidió negar la medida cautelar con base en los siguientes argumentos1: Argumentó en relación con la presunta transgresión de los artículos 1, 11, 12, 16 y 17 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador); 117 de la observación General nro. 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, que con fundamento

en ellos no es dable efectuar la confrontación que supone esta medida cautelar entre los actos demandados y estas disposiciones, puesto que para ello, en primer lugar, se debe determinar su incorporación al ordenamiento jurídico interno, así como la fuerza vinculante de las mismas, lo que no es procedente efectuar en esta instancia del proceso. Afirmó, frente al desconocimiento de las sentencias T-790 de 2010, T-028 de 2014, T-641 de 2015, T-139 de 2016, T-432 de 1992 y T-888 de 2008, proferidas por la Corte Constitucional, que estas providencias no pueden servir de fundamento para establecer la procedencia de esta medida cautelar en los términos del 231 del CPACA, en el entendido que la adopción de la medida cautelar de suspensión provisional procede cuando del análisis del acto administrativo se desprenda una vulneración a las normas superiores invocadas o el estudio de las pruebas allegadas por la demandante con la solicitud, y en este caso, el cargo encuentra sustento en el desconocimiento de lo ordenado en fallos de tutela y no en una norma de carácter superior. En cuanto a la alegada transgresión de los postulados del Acuerdo 005 de 2011, el Despacho observó que no están presentes los requisitos señalados en los artículos 229 y 231 del CPACA., para que sea procedente el decreto de la suspensión provisional solicitada, en razón a que no se cumplió con la carga argumentativa que exige la citada disposición, y por tal motivo, se hace imposible efectuar la comparación normativa para deducir de ella la medida cautelar que nos ocupa. 1 Folios 183 a 196 del cuaderno de medidas cautelares.

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Demandante: Parcelación Santillana de los Vientos P.H.

Respecto de la presunta vulneración de los artículos los artículos 44 y 46 de la Constitución política de Colombia; 37, 41, 43, 46, 65 y 121 del Decreto 1541 de 1978; 9 y 10 del Decreto 3930 de 2010; 9 y 121 del Decreto 2811 de 1974; 4 del Decreto 1791 de 1996; 19 y 25 del Decreto 1640 de 2012; 5 de la Resolución 0100 nro. 0520-0474 de 2014, sostuvo que del contraste normativo entre estas normas y los actos acusados, no es posible determinar, en principio, si el criterio de priorización del uso del agua que se aduce, se aplica para el otorgamiento de las nuevas concesiones de agua en relación a las existentes para otros usos, o por el contrario, como lo afirman los terceros intervinientes, tal aspecto es aplicable exclusivamente entre concesiones vigentes para diferentes usos, cuando se presente agotamiento de la fuente hídrica, en la medida que tal análisis es propio del fondo del asunto y tendrá que abordarse en la etapa procesal correspondiente, pues en esta instancia del proceso no se advierte que la decisión de negar la concesión de agua a la propiedad horizontal demandante haga evidente la transgresión aludida.

Precisó, en relación con el segundo cargo propuesto, referido a la suficiencia del caudal de la Quebrada La Menga, que se trata de un aspecto propio del debate probatorio, que deberá ser dilucidado en la sentencia conforme a las pruebas que en el curso del proceso se recauden, por lo que en esta etapa del proceso no se cuenta con los sufrientes elementos de juicio para establecer la vulneración de las normas alegadas como transgredidas con base en este argumento. En lo atinente al tercer cargo, sustentado en la vulneración del debido proceso con base en que en el trámite administrativo dentro del cual se profieren los actos acusados, se incurrió en cuatro (4) irregularidades: i) se aceptó una oposición a la solicitud de concesión de agua sin la apertura formal del mismo, ii) uno de los opositores hace parte del Consejo Directivo de la CVC, en calidad de representante del Presidente de la República, iii) se hizo una extensa transcripción del documento de oposición presentado el 17 de febrero de 2017 en el Concepto Técnico nro. 812-2016 de 26 de diciembre de 2016, y iv) se omitió resolver la actuación dentro del plazo establecido en el artículo 61 del Decreto 1541 de 1978 compilado en el artículo 2.2.3.2.9.8. del Decreto 1076 de 2015. Frente al primero de los reparos, consideró, luego de establecer que es cierto que el escrito de oposición fue presentado con anterioridad a la decisión de apertura del procedimiento administrativo de concesión de aguas, que la solicitud de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Demandante: Parcelación Santillana de los Vientos P.H. concesión ya había sido presentada por parte de la demandante para el 17 de febrero de 2016, por lo que es dable inferir que la oposición se dio respecto de tal petición, y en esa oportunidad no tuvo ningún efecto para el demandante.

En relación al segundo argumento, precisó que se trata de situaciones que no están acreditadas en el expediente y que deberán ser objeto del debate probatorio, sobre todo cuando se advierte que el funcionario que se identifica como delegado del Presidente de la República ante la Junta Directiva de la CVC y opositor a la solicitud de concesión de agua de la Quebrada La Menga, no intervino en la expedición de los actos que se solicitan sean anulados. Aseveró, en relación con el tercer reparo, que la situación descrita no constituye per se una transgresión al debido proceso que deba ser objeto de amparo a través de la medida cautelar solicitada, al observarse que la demandante tuvo la oportunidad de expresar sus inconformidades al interior del procedimiento administrativo, y éstos fueron resueltos a través de los actos acusados. Concluyó, frente al cuarto motivo de censura, que si bien es cierto la decisión de denegar la concesión de aguas solicitada no fue proferida dentro del plazo indicado en el artículo 2.2.3.2.9.8 del Decreto 1076 del 2015, tal escenario, en principio, no se encuentra constitutivo de la vulneración del debido proceso, en la medida que ésta le fue debidamente notificada y contra ella se ejercieron los

derechos de defensa y contradicción a través de los recursos procedentes que fueron interpuestos y decididos por la entidad demandada.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Contra la precitada decisión, la demandante interpuso recurso de reposición, cuyos argumentos se sintetizan así: Sostuvo que en la actualidad persisten las condiciones de desabastecimiento de agua de la población que allí reside, y que éstas se han visto agravadas por la ola de calor que se presenta en el Municipio de Yumbo, más aún, cuando no cuenta con la prestación del servicio de acueducto por parte de EMCALI E.S.P., y además que la posibilidad de acceder a ello presenta múltiples inconvenientes de orden técnico y económico.

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Señaló que la contradicción normativa entre los actos acusados y las normas que se aducen infringidas es evidente, en el entendido que éstas priorizan el consumo humano del agua sobre cualquier otro uso de este recurso natural. Advirtió que el artículo 41 del Decreto 1541 de 1978, compilado en el artículo 2.2.3.2.7.6 del Decreto 1076 de 2015, aplicable al momento en que se va a concesionar el uso del agua, es claro al establecer que en primer orden de prioridades se encuentra la “Utilización para el consumo humano, colectivo o comunitario, sea urbano o rural”, por lo que, en aplicación del principio del

derecho, según el cual donde la ley no hizo distinciones no es dable realizarlas al intérprete, no hay lugar a establecer interpretaciones sobre la misma, en el sentido de si ésta se aplica a las concesiones existentes o a las nuevas, puesto que ésta expresamente dispone su aplicabilidad “para otorgar concesiones de agua”. Concluyó que, como en el presente caso existen concesiones previas, el Despacho debe aplicar el artículo 37 ibídem, compilado a su vez en el artículo 2.2.3.2.7.2 del Decreto 1076 de 2015, que señala que “la precedencia cronológica en las concesiones no otorga prioridad”, y en ese sentido, le asiste el derecho de tener de manera provisional la concesión de aguas solicitadas.

IV. TRASLADO La CVC, mediante escrito radicado en la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación el 11 de septiembre de 2019, solicitó tener en cuenta el escrito de oposición a las medidas cautelares que fue presentado con el traslado inicial de la medida.2

Posteriormente, a través de escrito remitido vía electrónica el 16 de octubre de 2019, manifestó aportar el Concepto Técnico nro. 549 de 20193. Sin embargo, como quiera que, según el informe secretarial que figura a folio 206 del cuaderno de medidas cautelares, el término de traslado del recurso corrió del 23 de septiembre de 2019 al día 25 del mismo mes y año, y el aludido concepto técnico fue allegado por fuera de dicho término, no será tenido en cuenta para resolver el

recurso de reposición que nos ocupa. 2 Folio 204 del cuaderno de medidas cautelares. 3 Folios 207 a 211 del cuaderno de medidas cautelares. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

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V. CONSIDERACIONES V.1.1. La recurrente fundamenta su inconformidad en que la transgresión de los artículos 37 y 41 del Decreto 1541 de 1978, compilados en los artículos 2.2.3.2.7.2 y 2.2.3.2.7.6 del Decreto 1076 de 2015, respectivamente; es evidente, en tanto dichas normas expresamente establecen el orden de prioridad para otorgar concesiones de agua y la inexistencia de prioridad por precedencia cronológica entre ellas.

Al respecto, advierte el Despacho que las normas bajo las cuales se sustentan los reparos contra la providencia recurrida son del siguiente tenor: “Artículo 2.2.3.2.7.2. Disponibilidad del recurso y caudal concedido. El suministro de aguas para satisfacer concesiones está sujeto a la disponibilidad del recurso, por tanto, el Estado no es responsable cuando por causas naturales no pueda garantizar el caudal concedido. La precedencia cronológica en las concesiones no otorga prioridad y en casos de escasez todas serán abastecidas a prorrata o por turnos, conforme el artículo 2.2.3.2.13.16 de este Decreto.”

(…) “Artículo 2.2.3.2.7.6. Orden de prioridades. Para otorgar concesiones de aguas, se tendrá en cuenta el siguiente orden de prioridades: a. Utilización para el consumo humano, colectivo o comunitario, sea urbano o rural; b. Utilización para necesidades domésticas individuales; c. Usos agropecuarios comunitarios, comprendidas la acuicultura y la pesca; d. Usos agropecuarios individuales, comprendidas la acuicultura y la pesca; e. Generación de energía hidroeléctrica; f. Usos industriales o manufactureros; g. Usos mineros; h. Usos recreativos comunitarios, e

1. Usos recreativos individuales.” Sobre el particular considera el Despacho pertinente reiterar que no le asiste razón a la recurrente, toda vez que, si bien es cierto en la primera de las disposiciones trascritas expresamente se dispone que la precedencia cronológica no otorga prioridad, la lectura completa del precepto no permite tener certeza si tal supuesto es aplicable a las solicitudes de concesión nuevas o exclusivamente a las existentes, puesto que está inserto dentro de la norma que regula la disponibilidad del recurso y el caudal concedido; y además, remite al orden de prioridad en el

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Demandante: Parcelación Santillana de los Vientos P.H. evento de escasez del recurso hídrico, supuesto que no está acreditado en el

expediente en relación con la quebrada La Menga. A igual conclusión se arriba frente a la segunda de las disposiciones citadas, en la medida que, aunque ésta establece un orden de prioridad para otorgar concesiones de aguas, las partes están en desacuerdo respecto a la interpretación de los criterios de priorización allí establecidos y su aplicación y, a juicio del Despacho, la norma no es clara sobre si éstos se refieren al otorgamiento de las nuevas concesiones de agua en relación a las existentes para otros usos, o por el contrario, son aplicables exclusivamente entre concesiones vigentes para diferentes usos; en ese sentido, dilucidar este aspecto supone necesariamente el estudio en contexto de éstas y las demás normas que regulan la materia, lo cual escapa al objeto de la presente medida, y descarta la evidente trasgresión que se alega. En mérito de lo expuesto, el Consejero Ponente de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en Sala Unitaria, R E S U E L V E: CONFIRMAR el auto del 6 de septiembre de 2019, por medio del cual se negó la medida de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 0710 nro. 0713-000262 de 3 de abril de 2017, “POR LA CUAL SE NIEGA UNA CONCESIÓN DE AGUAS DE USO PÚBLICO, A DERIVAR DE LA QUEBRADA MENGA, AFLUENTE DEL RÍO CALI – MUNICIPIO DE YUMBO”, 0710 nro. 001159 de 14

de noviembre de 2017, “POR LA CUAL SE RESUELVE EL RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA LA RESOLUCIÓN 0710NO. 0713-000262 DEL 3 DE ABRIL DE 2017” y 0100 nro. 0710-0214 de 4 de abril de 2018, “POR LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO EN CONTRA DE LA RESOLUCIÓN 0710 No. 0713-000262 DE ABRIL 3 DE 2017”, expedidas por la CVC. Notifíquese y cúmplase, Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11

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