CE-SECCIÓN PRIMERA-11001-03-24-000-2019-00163-00

CONTROL DE LEGALIDAD DE ETAPAS PROCESALES - Saneamiento de vicios por el juez / DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Frente a los actos administrativos que ordenan la modificación de unos contratos de prestación de servicios / SANCIÓN TÁCITA DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – A Comcel S.A. consistente en la prohibición de modificar los contratos unilaterales firmados con los usuarios, en lo atinente a las condiciones económicas / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Generaría un restablecimiento del derecho de carácter económico consistente en la recuperación de los dineros asumidos por concepto de costos de equipos / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA - Para conocer los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de los actos administrativos expedidos por entidades del orden nacional sin cuantía / FALTA DE COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Para conocer demandas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos emitidos por autoridad del orden nacional con cuantía / COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA - Para conocer demandas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con cuantía que excede de trescientos 300 salarios mínimos legales mensuales / REMISIÓN POR COMPETENCIA DEL EXPEDIENTE - Por tratarse de un asunto cuyo conocimiento corresponde a los tribunales administrativos Este Despacho, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 207 del CPACA y 43 del CGP, tiene la obligación de realizar el control de legalidad de las

actuaciones judiciales sometidas a su cargo, con miras a corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso y así poder garantizar el debido proceso de todos los sujetos procesales que intervienen en el trámite judicial. [...] [L]a Superintendencia de Industria y Comercio, con ocasión de la expedición de los actos administrativos acusados, impuso de manera tácita una sanción pecuniaria [a la sociedad demandante], consistente en la prohibición de modificar los contratos unilaterales firmados con los usuarios, en lo atinente a las condiciones económicas y, por ende, [la sociedad demandante] tuvo que asumir el costo diferencial entre el valor real del equipo móvil y lo que efectivamente se le cobró al usuario, obteniendo con ello pérdidas de carácter económico. [...] [P]ara el Despacho es claro que, de la eventual declaratoria de nulidad de los actos administrativos acusados, se generaría un restablecimiento del derecho de carácter económico en favor de [la sociedad demandante], consistente en la recuperación de los dineros asumidos por concepto de costos de equipos. Así las cosas resulta preciso traer a colación lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 149 del CPACA el cual determina la competencia del Consejo de Estado en única instancia [...]. Conforme con lo preceptuado en el artículo precedente, el Consejo de Estado carece de competencia para conocer del presente proceso, y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 152 del CPACA, se ordenará la remisión del expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia, para que

provea lo pertinente FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 149 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 152 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 207 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 43

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2019-00163-00

Actor: COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Investigación administrativa sancionatoria Auto que sanea el proceso y remite por competencia El Despacho1, en aplicación a lo dispuesto en los artículos 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA y 132 del Código General del Proceso – CGP, previamente a resolver sobre la fijación de nueva fecha para celebrar la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA2, procede a adoptar una medida de saneamiento de la actuación surtida en el presente proceso.

I. ANTECEDENTES La sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. -en adelante, Comcel S.A.-, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,

presentó demanda en la que elevó las siguientes pretensiones: «[…] 1. Declarar la nulidad del ARTÍCULO PRIMERO, y la parte motiva pertinente de la Resolución No. 78925 de 29 de diciembre de 2011, por la cual la SIC ordenó a Comcel la modificación de los contratos de prestación de servicios en los precisos términos señalados en el considerando quinto de dicha resolución, por supuestamente haber 1 Le corresponde a la Sala Unitaria adoptar las medidas de saneamiento del proceso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 207 del CPACA y 132 del CGP. Al respecto, ver auto de fecha de 28 de febrero de 2017. Rad.: 2016 – 01503. Magistrado Ponente: doctor Ramiro Pazos Guerrero. 2 Expediente remitido al Despacho el 26 de abril de 2021. infringido el parágrafo 2 del artículo 17 de la Resolución CRC 3066 de 2011.

2. Declarar la nulidad del ARTÍCULO SEGUNDO, y la parte motiva pertinente de la Resolución No. 78925 de 29 de diciembre de 2011, por la cual la SIC ordenó a Comcel que “en un término de tras (3) días hábiles contados a partir del fenecimiento del plazo indicado en el artículo primero procedente, acredite su cumplimiento en los precisos términos señalados en el considerando sexto de la presente resolución”.

3. Declarar la nulidad del ARTÍCULO PRIMERO y la parte motiva pertinente de la Resolución No. 29072 de 7 de mayo de 2012, en

cuanto la misma, al resolver el recurso de reposición, confirmó integralmente la Resolución No. 78925 de 29 de diciembre de 2011.

4. Declarar la nulidad de la Resolución No. 7219, del 6 de febrero de 2018 que declaró improcedente el recurso por puntos nuevos instaurado por Comcel.

5. Declarar la nulidad del artículo primero y la parte motiva pertinente de la Resolución No. 47721 de 9 de julio de 2018, en cuanto la misma, al resolver el recurso de apelación, confirmó en todas sus partes la Resolución No. 78925 de 29 de diciembre de 2011.

6. Declarada la nulidad de los actos demandados, ordenar el restablecimiento del derecho de Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., en el sentido de exonerarla de cualquier responsabilidad por la supuesta infracción a que alude la Resolución No. 78925 de 29 de diciembre de 2011, y ordenar que se cancele cualquier registro o anotación que se haya efectuado respecto de mi representada, en cuanto a los actos referidos.

7. Que, como consecuencia de la revocatoria de los artículos mencionados, la Superintendencia de Industria y Comercio pague los gastos de representación judicial en que incurrió Comcel durante la actuación administrativa y la vía gubernativa que terminó con la expedición de las resoluciones […]».

Este Despacho, mediante auto de 5 de noviembre de 2019, admitió la demanda, y dispuso la notificación de dicha providencia al Superintendente de Industria y Comercio, al Agente del Ministerio Público y al Director de la Agencia Nacional de

Defensa Jurídica del Estado. Posteriormente, a través de providencia de 10 de noviembre de 2020, el Despacho fijó fecha para la celebración de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA.

II. CONSIDERACIONES Este Despacho, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 207 del CPACA y 43 del CGP, tiene la obligación de realizar el control de legalidad de las actuaciones judiciales sometidas a su cargo, con miras a corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso y así poder garantizar el debido proceso de todos los sujetos procesales que intervienen en el trámite judicial.

A partir de una nueva revisión del plenario, el Despacho estima pertinente realizar algunas precisiones a efectos de verificar si de la eventual declaratoria de nulidad del acto administrativo acusado, se desprende un restablecimiento del derecho de carácter económico. Cabe poner de relieve que el proceso de la referencia, versa sobre las Resoluciones número 78925 de 29 de diciembre de 2011, “Por la cual se ordena la modificación de unos contratos”, la 29072 de 7 de mayo de 2012, “Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede la apelación”, la 7219 de 6 de febrero de 2018, Por medio de la cual se declara improcedente el recurso de reposición” y la 47721 de 9 de julio de 2018, “Por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación”, todas expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio. Ahora bien, el numeral 5 del artículo 10 del Decreto 3523 de 2009, dispone lo

siguiente: «[…] 5. Ordenar las modificaciones a los contratos entre operadores y comercializadores de redes y servicios no domiciliarios de telecomunicaciones o entre estos y sus usuarios, cuando sus estipulaciones sean contrarias al régimen de telecomunicaciones o afecten los derechos de estos últimos […]». (negrilla fuera de texto). En virtud de la norma en cita, la Superintendencia de Industria y Comercio profirió la Resolución 78925 de 29 de diciembre de 2011, la cual en sus considerandos 5.1. y 5.2., señaló lo siguiente: «[…] 5.1. El proveedor del servicio de telefonía móvil Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., deberá informar, en forma individual y por escrito, a todos los usuarios que a partir del 1° de octubre de 2011 suscribieron contratos de prestación del servicio de telefonía móvil con cláusula de permanencia mínima por un término superior a un año, que la permanencia mínima se limita a los doce (12) primeros meses de su ejecución, momento a partir del cual los usuarios se encuentran en libertad de terminar el contrato sin las consecuencias económicas derivadas de la suscripción de la cláusula de permanencia mínima. 5.2. El proveedor de servicios de telefonía móvil Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., deberá abstenerse en los casos señalados en el numeral anterior, de realizar modificaciones unilaterales distintas de la ordenada en el presente acto administrativo, en especial las relacionadas con las consecuencias económicas derivadas de la terminación anticipada del contrato de prestación de servicios, razón por la cual no podrá, en ningún caso, variar en perjuicio de

los usuarios, los valores que deberían ser cancelados en el primer año de ejecución del contrato en el evento de una terminación anticipada del mismo. Tampoco podrá realizar modificaciones unilaterales a los cargos incluidos en la facturación con el fin de reajustar los valores que fueron objeto del subsidio o financiación […]». (Negrillas fuera de texto) De lo anterior se colige que la Superintendencia de Industria y Comercio, con ocasión de la expedición de los actos administrativos acusados, impuso de manera tácita una sanción pecuniaria a la sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., consistente en la prohibición de modificar los contratos unilaterales firmados con los usuarios, en lo atinente a las condiciones económicas y, por ende, Comcel S.A. tuvo que asumir el costo diferencial entre el valor real del equipo móvil y lo que efectivamente se le cobró al usuario, obteniendo con ello pérdidas de carácter económico. Sumado a lo anterior, la sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., en su escrito de demanda, indica lo siguiente: «[…] la prohibición mencionada, además de no estar amparada en ninguna norma, constituye una sanción pecuniaria para Comcel, pues ilegalmente se le impone la obligación de asumir la diferencia entre el valor comercial que pagó por los equipos financiados y el valor real que los usuarios pagaron que inicialmente sería amortizado a 18 o 24 meses. Así, teniendo en cuenta que el precio del equipo es directamente proporcional al tiempo de permanencia de los usuarios en Comcel, aquellos que suscribieron cláusulas de permanencia mínima superiores a un año pagaron menores

precios por los equipos, y Comcel asumió frente al proveedor de estos, el precio total comercial que en todos los casos fue superior al precio que pagó el usuario en esas circunstancias. Consecuentemente, la prohibición descrita supone que Comcel perderá el diferencial entre el precio comercial y el valor pagado por el usuario, lo cual, se reitera, no está contemplado en ninguna norma, y, por lo tanto, constituye una extralimitación de las facultades de la SIC […]». (Negrillas fuera de texto) En ese orden de ideas, para el Despacho es claro que, de la eventual declaratoria de nulidad de los actos administrativos acusados, se generaría un restablecimiento del derecho de carácter económico en favor de Comcel S.A., consistente en la recuperación de los dineros asumidos por concepto de costos de equipos. Así las cosas, resulta preciso traer a colación lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 149 del CPACA, el cual determina la competencia del Consejo de Estado en única instancia, en los siguientes términos: «[…] Artículo 149. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: […] 2.- De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional […]» (Negrilla y subrayas fuera de texto original). Conforme con lo preceptuado en el artículo precedente, el Consejo de Estado

carece de competencia para conocer del presente proceso, y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 152 del CPACA3, se ordenará la remisión del expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia, para que provea lo pertinente En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E: PRIMERO: DECLARAR que el Consejo de Estado no es COMPETENTE para conocer de la demanda impetrada por la sociedad Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, REMITIR el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para lo de su competencia, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, 3 Artículo 155. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 3. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado P (21)