CE-SECCIÓN PRIMERA-11001-03-24-000-2019-00432-00

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del decreto por medio del cual se modifica y renueva la estructura de la Superintendencia de Transporte y se dictan otras disposiciones /

FUNCIONES DEL DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA

LA PROTECCIÓN DE USUARIOS DEL SECTOR TRANSPORTE / FUNCIONES

DE LA DIRECCIÓN DE INVESTIGACIONES DE PROTECCIÓN A USUARIOS

DEL SECTOR TRANSPORTE / RÉGIMEN ESPECIAL DEL SERVICIO DE TRANSPORTE / COMPETENCIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA – Para delegar en la Superintendencia de Transportes las funciones de protección de los derechos de los usuarios / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada

[P]ara resolver el primer reparo, es necesario verificar si el Presidente de la República estaba facultado para delegar en la Superintendencia de Transportes las funciones de protección de los derechos de los usuarios de ese servicio. En este contexto, el Despacho observa que el propio constituyente, en el numeral 22 del artículo 189 superior, encomendó al Presidente de la República la tarea de «ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos». Además, en el numeral 22 ibidem precisó que ese funcionario, como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, es el encargado de modificar la estructura de los organismos administrativos nacionales. Lo anterior significa que el Presidente de la República no solo está facultado para delegar la función de inspección, vigilancia y control de los servicios públicos en los ministros, directores de departamento administrativo, representantes legales

de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado, sino que también puede modificar la estructura de las entidades a las que les atribuyó esas competencias. […] En este orden de ideas, y en esta etapa inicial de la controversia, encuentra el Despacho que el Presidente de la República, a través del artículo 5º del Decreto 2409 de 2018, válidamente delegó a la Superintendencia de Transporte la función prevista en el numeral 22 del artículo 189 superior, en materia de inspección y vigilancia del servicio público de transporte, en todos sus componentes. Por todo ello, no es cierto que el Presidente de la República haya delegado las funciones legales de la SIC en la Superintendencia de Transportes, al momento en que reestructuró esta última entidad. Debe resaltarse que el primer mandatario de la Nación también cuenta con atribuciones para modificar la estructura de los organismos administrativos nacionales, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 22 del artículo 189. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del decreto por medio del cual se modifica y renueva la estructura de la Superintendencia de Transporte y se dictan otras disposiciones /

RÉGIMEN ESPECIAL DEL SERVICIO DE TRANSPORTE / EJERCICIO DE

FUNCIONES JURISDICCIONALES POR LAS SUPERINTENDENCIAS /

ATRIBUCIONES EN MATERIA DE PROTECCION AL CONSUMIDOR /

DELEGACIÓN DE LAS FUNCIONES RESPECTO A LAS GARANTÍAS DE

CALIDAD, COMODIDAD, ACCESIBILIDAD Y SEGURIDAD DE LOS USUARIOS

DE TRANSPORTE / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN

PROVISIONAL – Negada

[E]s indudable que la Superintendencia de Industria y Comercio cuenta con unas responsabilidades jurisdiccionales y administrativas en materia de protección de los derechos de los consumidores, las cuales ejercerá siempre y cuando la Constitución o la Ley no otorgue esas mismas atribuciones a otras entidades públicas. En efecto, el artículo 59 del Estatuto del Consumidor literalmente precisó que la SIC velaría por la observancia de los derechos de los consumidores «siempre y cuando (esas funciones administrativas) no hayan sido asignadas de manera expresa a otra autoridad». Adicionalmente, el artículo 2º ibidem determinó que el mencionado Estatuto rige de forma principal las relaciones de consumo, pero se aplica de manera supletoria en aquellos sectores de la economía que cuentan con una regulación especial. Tal y como se explicó en el anterior apartado de este proveído, al momento en que la Ley 1480 de 2011 entró en vigor, la Constitución Política y las leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, precisaban que el Presidente de la República sería el funcionario encargado de ejercer la inspección, control y vigilancia del servicio de transporte, incluyendo las garantías de calidad, comodidad, accesibilidad y seguridad de esos usuarios del transporte. Por ende, el primer mandatario de la Nación contaba con la potestad para delegar tales atribuciones en la autoridad que estimará pertinente para lograr ese cometido, lo cual aconteció a través del artículo 40 del Decreto 101 de 2000, y de los numerales 1°, 3°, 8° 9°, 12, 13 y 15 del artículo 5° del Decreto 2409 de 2018. En

consecuencia, las normas acusadas, en principio no desconocen lo dispuesto es el literal d) del artículo 145 de la Ley 446 de 1998 y ni en los artículos 2°, 4°, 59, 61 y 62 de la Ley 1480 de 2011, porque el mismo Estatuto del Consumidor reconoce la validez del régimen especial del servicio de transporte, así como respeta las atribuciones de las autoridades encargadas de la respectiva vigilancia, inspección y control.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 NUMERAL 22 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 13 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 56 / LEY 105 DE 1993 / LEY 446 DE 1998 – ARTÍCULO 145 / LEY 1480 DE 2011 – ARTÍCULO 2 / LEY 1480 DE 2011 – ARTÍCULO 4 / LEY 1480 DE 2011 – ARTÍCULO 59 / LEY 1480 DE 2011 – ARTÍCULO 61 / LEY 1480 DE 2011 – ARTÍCULO 62

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2409 DE 2018 (24 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 12 NUMERAL 3 (No suspendido) / DECRETO 2409 DE 2018 (24 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 12 NUMERAL 4 (No

suspendido) / DECRETO 2409 DE 2018 (24 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 12 NUMERAL 5 (No suspendido) / DECRETO 2409 DE 2018 (24 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 13 NUMERAL 1 (No suspendido) / DECRETO 2409 DE 2018 (24 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 13 NUMERAL 2 (No suspendido) / DECRETO 2409 DE 2018 (24 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 13 NUMERAL 3 (No suspendido) / DECRETO 2409 DE 2018 (24 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 13 NUMERAL 4 (No suspendido) / DECRETO 2409 DE 2018 (24 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 13 NUMERAL 5 (No suspendido) / DECRETO 2409 DE 2018 (24 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 13 NUMERAL 6 (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-0324-000-2019-00432-00

Actor: HUGO ALBERTO OSPINA AGUDELO

Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE - MINTRANSPORTE,

MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - MINHACIENDA,

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA,

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - SIC

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Tema: NIEGA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL NUMERALES 3, 4 Y 5 DEL ARTÍCULO 12 Y LOS NUMERALES 1, 2, 3, 4, 5 Y 6

DEL ARTÍCULO 13 DEL DECRETO 2409 DE 2018

AUTO QUE RESUELVE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los numerales 3, 4 y 5 del artículo 12 y de los numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 13 del Decreto 2409 de 20181, expedido por el Presidente de la República de Colombia y suscrito por el Departamento Administrativo de la Función Pública, por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y por el Ministerio de Transporte.

I. ANTECEDENTES

I.1. La demanda

1. El señor Hugo Alberto Ospina Agudelo, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentó demanda ante esta Corporación judicial, con el fin de obtener las siguientes declaratorias: […] respetuosamente solicito se declare la nulidad de las siguientes disposiciones normativas, emitidas por el Presidente de la República, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, la Ministra de

Transporte y el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, así mismo se solicita su suspensión provisional:  Los numerales 3, 4, 5 del artículo 12 y los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6 del artículo 13 del Decreto 2409 del 24 de Diciembre de 2018, Por el cual se modifica y renueva la estructura de la Superintendencia de Transporte y se dictan otras disposiciones. […] 1“Por el cual se modifica y renueva la estructura de la Superintendencia de Transporte y se dictan otras disposiciones”

2. Este Despacho, mediante auto de 13 de marzo de 20202, admitió la demanda de nulidad interpuesta en contra del decreto acusado y ordenó la notificación de dicha providencia a los demandados.

I.2. Solicitud de medida cautelar

3. La parte actora, en el libelo de la demanda, solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los artículos 12 (núm. 3, 4 y 5) y 13 (núm. 1, 2, 3, 4, 5 y 6) del Decreto 2409 de 2018, con fundamento en las tres razones que se entran a detallar.

4. En primer lugar, afirmó que el Presidente de la Republica carece de competencia para delegar en la Superintendencia de Transporte una función legal de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), según lo dispuesto en los artículos 121 y 122 de la Constitución Política.

5. Explicó que la Ley 1480 de 2011 y el Decreto 4886 de 2011 encomendaron a la

SIC la responsabilidad de imponer sanciones por violación de las normas de protección al consumidor en el servicio de transporte. Por ello, el Presidente no podía delegar esa misma competencia en la Superintendencia de Transporte, pues con ello excedió la atribución reglada por los artículos 13 y 66 de la Ley 489 de 1998.

6. A juicio del actor, si bien el Presidente cuenta con atribuciones de inspección y vigilancia de los servicios públicos (numeral 22 artículo 189 superior), no es el responsable de proteger los derechos de los consumidores del servicio de transporte, en virtud de lo previsto en la Ley 1480 de 2011. Por ende, la parte demandada confundió la vigilancia del servicio de transporte público, con la protección de los derechos de los usuarios del mismo servicio.

7. Aclaró que los artículos 109 y 110 de la Ley 1955 de 20193 expresamente encomiendan a la Superintendencia de Transporte la labor de vigilar el cumplimiento de las normas de protección de los derechos de los usuarios de transporte aéreo, pero no extiende tales potestades frente al servicio de transporte terrestre.

8. En segundo lugar, indicó que las normas demandadas transgreden el literal d) del artículo 145 de la Ley 446 de 1998 y los artículos 2°, 4°, 59, 61 y 62 de la Ley 1480 de 2011.

9. Al respecto, reiteró que la Superintendencia de Industria y Comercio es la entidad encargada de asumir las «investigaciones a los proveedores u organizaciones de consumidores por violación de cualquier de las disposiciones legales sobre protección del consumidor e imponer las sanciones que corresponda», de acuerdo con lo dispuesto en el literal d) del artículo 145 de la Ley 446 de 1998.

10. Así mismo, anotó que la SIC tiene una competencia residual en materia de protección al consumidor (artículo 2° de la Ley 1480). Aunado a ello, el Estatuto del 2 Índice 03 de SAMAI. 3 Plan de Desarrollo 2018-2022

Consumidor es de orden público y cualquier estipulación en contrario se entiende por no escrita (artículo 4° de la Ley ibidem). 11.Manifestó que la SIC y los Alcaldes son competentes en materia de protección al consumidor, por lo ordenado en los artículos 59, 61 y 62 de la misma ley.

12. En tercer lugar, aseguró que las normas demandadas, «priva(n) al consumidor del régimen de protección previsto en el estatuto del consumidor, esto porque

(conforme a la misma norma), la Supertransporte no puede aplicar las sanciones previstas en la Ley 1480 de 2011», a lo que agregó que las disposiciones acusadas generan una «dualidad de funciones [que] crea inseguridad jurídica y pone en vilo incluso el desarrollo de las investigaciones en curso» [en la SIC y las Alcaldías].

II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

13. De la solicitud de medida cautelar se corrió traslado a las entidades demandadas, para que se pronunciaran sobre la misma, en el término de cinco (5) días, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del CPACA4.

14.El apoderado judicial de la Presidencia de la República5 solicitó negar la suspensión provisional de las disposiciones demandadas, tras considerar que ambos artículos respetan la Constitución y la ley. Además, alegó que los demandantes no acreditaron la vulneración del ordenamiento jurídico, ni el peligro que representa el hecho de no adoptar la medida.

15. Aseguró que el Decreto 2409 de 2018 no era el origen de la competencia de la Superintendencia de Transporte. Recordó que el numeral 22 del artículo 189 de la Constitución establece que el Presidente de la República es competente para ejercer la inspección, vigilancia y control de los servicios públicos, tareas que también recaen en dicha institución por delegación expresa de los Decreto 201 de 2000, 2741 de 2001 y 1079 de 2015.

16. En dicha oportunidad, el apoderado judicial del Ministerio de Transporte6 afirmó que la solicitud cautelar no cumple con los presupuestos de procedencia previstos en el artículo 231 del CPACA, por cuanto el actor no sustentó debidamente su petición. 17.Explicó que «el demandante se refirió en el concepto de la violación a normas superiores de manera simplemente enunciativa, haciendo referencia conclusiva pero no analítica de una presunta ilegalidad por demás inexistente de las normas señaladas».

18. Aclaró que el Decreto 2409 de 2018 renovó la estructura de la Superintendencia de Transporte con la creación del Despacho del Superintendente Delegado 4 Auto de 12 de marzo de 2020. Folio 57 del cuaderno medida cautelar.

5 Folios 80 a 83 del cuaderno medida cautelar. 6 Folio 72 al 75 del cuaderno de medida cautelar. para la Protección de Usuario del Sector Transporte y de la Dirección de Investigaciones de Protección de Usuarios del Sector Transporte. 19.Agregó que la Superintendencia de Transporte es la autoridad competente para velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de los usuarios del servicio de transporte, e indicó que la actual estructura institucional respeta el contenido de los artículos 109 y 110 de la Ley 1955 de 2019.

20. Finalmente, mencionó que el Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP) otorgó concepto técnico favorable a esa modificación de la estructura institucional, según lo dispuesto en el artículo 2.2.12.1 del Decreto 1083 de 2015. 21.El apoderado de la Superintendencia de Transporte7 sostuvo que los presupuestos de ley previstos para que proceda la suspensión provisional no están dados. 22.Resaltó que las atribuciones de la SIC enunciadas en el artículo 145 de la Ley 446 de 1998 son jurisdiccionales, mientras que las establecidas en las normas demandadas son administrativas. Además, el artículo 145 ibidem determina que la competencia de la SIC se ejercerá «a prevención», es decir, que no se trata de una atribución exclusiva a favor de dicha entidad.

23. En segundo lugar, señaló que el artículo 2° de la Ley 1480 de 2011 no contempla una competencia exclusiva de la SIC en materia de protección al consumidor, dado que se trata de una norma «supletiva, esto es, que se puede

acudir a sus disposiciones siempre que no exista una norma especial que regule la protección de los consumidores en un campo específico, de allí que se lea que las normas contenidas en dicho estatuto son aplicables a todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial».

24. En tercer lugar, precisó que la norma demandada no crea una duplicidad de funciones a cargo de la SIC, la Superintendencia de Transportes y las Alcaldías, pues el artículo 59 de la Ley 1480 de 2011 solo faculta a la primera cuando no exista norma especial que encomiende las mismas competencias a otra entidad.

25. En cuarto lugar, explicó que el Presidente de la República puede conferir a la Superintendencia de Transportes funciones para que imponga sanciones a sus vigilados. Así, el Decreto 2409 de 2018 cumple con lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución y en el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, en materia de modificación, transformación o renovación de la organización o estructura las entidades u organismos administrativos nacionales. 26.La apoderada judicial del Departamento Administrativo de la Función Pública8 consideró que la solicitud de suspensión provisional no está llamada a prosperar, por cuanto las afirmaciones de la parte actora carecen de respaldo probatorio. 7 Folios 86 a 96 del cuaderno medida cautelar. 8 Folios 101 a 110 del cuaderno medida cautelar.

27. Mencionó que la Superintendencia de Transporte es la entidad competente para inspeccionar, vigilar y controlar la protección de los usuarios del sector transporte, en condiciones de comodidad, calidad, seguridad y de información, de

acuerdo con lo previsto en la Ley 105 de 1993.

28. Recordó que la SIC tiene una competencia residual sobre la protección del consumidor, de manera que su ámbito de acción está limitado por las normas especiales.

29. Además, el Presidente de la República es el competente para reorganizar las entidades públicas de acuerdo con el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución y los artículos 38 y 54 de la Ley 489 de 1998. También indicó que el Presidente puede delegar sus funciones en las superintendencias, según lo enunciado en el artículo 211 de la Constitución y en los artículos 13 y 66 de la Ley

489.

30. Agregó que las funciones de inspección y vigilancia atribuidas por el Legislador a las superintendencias, son, por antonomasia, funciones presidenciales que pueden ser reasumidas por este o reasignadas en otras superintendencias, de acuerdo con el numeral 8° del artículo 150 constitucional.

31. Concluyó que el Presidente de la República goza de competencia para expedir las disposiciones demandadas, razón por la cual era menester negar la medida cautelar deprecada. 32.El apoderado judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público contestó la solicitud de suspensión provisional de forma extemporánea9.

III. CONSIDERACIONES

33. Para efectos de resolver la solicitud de decreto de medida cautelar y por razones metodológicas, la Sala Unitaria empezará por efectuar: (i) un análisis de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo; (ii) un estudio de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un

acto administrativo; para posteriormente (iii) resolver el caso concreto, previa evaluación de los argumentos propuestos por el demandante para justificar su petición, así como de las razones de oposición planteadas por las entidades demandadas. III.1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

34. Uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que 9 Folio 57 del cuaderno medida cautelar estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. 35.En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

36. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable,

por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.10

37. Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.

38. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”11. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto).

39. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm.

2014-03799, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: […] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la 10 Artículo 230 del CPACA 11 Artículo 229 del CPACA comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]12 (Negrillas fuera del texto).

40. Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: […] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los

elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]13 (Negrillas no son del texto)

41. Así las cosas, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y (iii) la ponderación de intereses.

III.2. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo acusado 12 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. 13 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: “(…) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación

no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos

42. En el marco de las diversas medidas cautelares, instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo14, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 23115 y siguientes del

CPACA.

43. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».16

44. En cuanto al decreto de este tipo de cautelas, el artículo 231 del CPACA dispone lo siguiente: […] Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. 14 El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro

de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. 15 «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y