CE-SECCIÓN PRIMERA-11001-03-24-000-2019-00478-00A

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se crea el Sistema Nacional de Depuración de datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia y se adiciona un capítulo al Decreto 1070 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Con sustento en la transgresión de norma superior y la desviación del poder / COMISIÓN ASESORA PARA LA DEPURACIÓN DE DATOS Y ARCHIVOS DE INTELIGENCIA Y CONTRAINTELIGENCIA – Informe de recomendaciones / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Su procedencia surge del análisis que se hace del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas y el estudio de las pruebas allegadas / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia. Sustentación / DESVIACIÓN DE PODER – Concepto / DESVIACIÓN DE PODER – Requisitos para que se configure / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada por no cumplir con la carga argumentativa y probatoria y por ser necesario un estudio de fondo que no es propio de esta etapa procesal / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA En el asunto sub examine, la parte actora solicitó la suspensión provisional del Decreto 2149 de 2017, luego de considerar que ese acto administrativo transgrede lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1621 de 2013 “Por medio de la cual se expiden normas para fortalecer el Marco Jurídico que permite a los organismos

que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones”, y está afectado del vicio de desviación del poder. […] En ese orden de ideas, antes de resolver la solicitud de suspensión provisional, es necesario poner de presente que, tal y como lo mencionan los sujetos procesales, el artículo 30 de la Ley 1621 ordenó la conformación de un sistema de depuración de datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia, cuyos componentes estarían orientados por el informe de recomendaciones de la Comisión […]. [D]el anterior precepto normativo, se observa que para efectos de resolver de fondo la controversia, se deberá confrontar el contenido de ese informe tanto con los componentes de la reglamentación como con las normas superiores invocadas como infringidas, a efectos de determinar si el Gobierno nacional desconoció las recomendaciones del CAD y, especialmente, si las mismas son o no vinculantes. Siendo ello así, el documento de recomendaciones y los antecedentes administrativos del Decreto 2149 constituyen un presupuesto indispensable para resolver los reparos propuestos en este litigio. Sin embargo, lo cierto es que tales pruebas documentales no fueron allegados por los demandantes ni han sido recaudadas. […] También se pone de relieve que el apoderado del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, al momento de pronunciarse respecto de la solicitud cautelar, no aportó los antecedentes del acto demandado […]. Tampoco la Dirección Nacional de Inteligencia allegó los antecedentes del Decreto 2149 de 2017, ni el informe de la CAD […]. Valga recordar que, según lo previsto en el artículo 231 del CPACA, las medidas cautelares instauradas en el

nuevo proceso contencioso administrativo proceden previa acreditación probatoria de las razones de hecho y de derecho planteadas en la solicitud cautelar […]. En armonía con lo anterior, el artículo 229 del CPACA reguló los deberes de sustentación probatoria exigibles a la parte actora […]. Por todo lo anterior, en el caso concreto, el demandante tenía la obligación de acreditar los supuestos fácticos necesarios que le permitieran al juez contencioso evaluar, de un lado, la supuesta transgresión del artículo 30 de la Ley 1621 de 2013, y del otro, determinar si el Decreto 2149 está afectado del vicio de desviación del poder. Nótese que el vicio de desviación del poder «tiene lugar cuando los motivos que justifican el acto resultan ajenos a la ley. De allí que, cuando se alega esta causal de nulidad, debe llevarse al Juez a la certeza incontrovertible de que los motivos que tuvo la administración para proferir el acto enjuiciado no son aquellos que le están expresamente permitidos por la ley, sino otros, de manera que el resultado de la decisión que se ataca es diverso del que naturalmente hubiera debido producirse si la decisión se hubiere proferido de acuerdo con los dictados legales que la informan». De allí que no es posible cuestionar el fin que motivó la expedición del acto acusado o el carácter vinculante o no de las recomendaciones, sin evaluar los antecedentes administrativos y sin analizar el informe definitivo del CAD, aspecto que dilucidara la Sala en conjunto una vez transcurra el proceso judicial en todas sus etapas. En este contexto, y tal y como el Despacho lo ha

sostenido […] no es posible emitir un pronunciamiento de fondo sobre la procedencia de una solicitud cautelar en la que existe una duda probatoria sobre los presupuestos del juicio de legalidad. […] Significa lo anterior que resulta improcedente conceder la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 2149 de 2017, dado que no se puede establecer una trasgresión del ordenamiento jurídico o la existencia del vicio de desviación de poder a partir del análisis de las pruebas que obran en el plenario. MEDIDAS CAUTELARES – Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES – Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES – Clasificación / MEDIDAS CAUTELARES – Criterios de aplicación / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Características / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Finalidad / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Su procedencia surge del análisis que se hace del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas y el estudio de las pruebas allegadas / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Requisitos: periculum in mora o perjuicio de la mora, fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y ponderación de intereses / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias, Consejo de Estado Sala Plena y Secciones Primera, Tercera y Quinta de, 17 de marzo de 2015, radicación 1100103-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 22 de enero de 2015, Radicación 25000-23-24-000-2008-00382-01, C.P. María Claudia Rojas Lasso; 20 de junio de 2019, Radicación 76001-23-31-000-2010-00459-01, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón; 3 de junio de 2020, Radicación 11001-03-24-000-201800289-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 26 de junio de 2020, Radicación 11001-03-24-000-2016-00295-00, C.P. Hernando Sánchez Sánchez; 5 de marzo de 2020, Radicación 11001-03-24-000-2018-00470-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-0002200, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 18 de septiembre de 2012, Radicación 11001-03-28-000-2012-00049-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro; y 17 de marzo de 2016, Radicación 76001-23-33-000-2015-01577-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1621 DE 2013 – ARTÍCULO 30

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2149 DE 2017 (20 de diciembre) GOBIERNO NACIONAL (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2019-00478-00A

Actor: GUSTAVO ADOLFO GALLÓN GIRALDO Y JUAN CARLOS OSPINA

RENDÓN

Demandado: NACIÓN – GOBIERNO NACIONAL – MINISTERIO DE

RELACIONES EXTERIORES – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO

PÚBLICO – MINHACIENDA, MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO –

MINJUSTICIA, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – MINDEFENSA Y

MINISTERIO DE CULTURA – MINCULTURA Referencia: Nulidad Tema: Niega medida cautelar de suspensión provisional del Decreto 2149 de

2017. Sistema Nacional de Depuración de Datos y Archivos de Inteligencia y Contrainteligencia. Para resolver los reparos de desviación de poder y de transgresión de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1621 de 2013, es necesario agotar la etapa probatoria Auto que resuelve solicitud de medida cautelar El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 2149 de 20 de diciembre de 20171, acto administrativo expedido por el Presidente de la

República de Colombia y suscrito por los Ministerios del Interior, Relaciones Exteriores, Justicia y del Derecho, Defensa Nacional, Cultura, Hacienda y Crédito Público y por la Dirección Nacional de Inteligencia – DNI.

I.- ANTECEDENTES

I.1. La demanda

1. Los ciudadanos Gustavo Adolfo Gallón Giraldo y Juan Carlos Ospina Rendón, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de 1 “Por medio del cual se crea el Sistema Nacional de Depuración de Datos y Archivos de Inteligencia y Contrainteligencia, se adiciona el Capítulo 12 al Título 3, de la Parte 2, del Libro 2 del Decreto 1070 de 2015 “Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa”, y se dictan otras disposiciones” Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentaron demanda con el fin de obtener las siguientes declaraciones: […] PRIMERA: Declarar la nulidad del Decreto 2149 de 20 de diciembre de 2017 por medio del cual se crea el Sistema Nacional de Depuración de Datos y Archivos de Inteligencia y Contrainteligencia, se adiciona el Capítulo 12 al Título 3, de la Parte 2, del Libro 2 del Decreto 1070 de 2015 “Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa”, y se dictan otras disposiciones.

SEGUNDA: En consecuencia, que se ordene al Excmo. Sr.

Presidente de la República a dictar una nueva norma de creación del Sistema Nacional de Depuración de Datos y Archivos de Inteligencia y

Contrainteligencia orientada por el informe de recomendaciones de la Comisión asesora para la depuración de los datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia en atención a lo dispuesto en el artículo 30 de la ley 1621 de 2013. […]

2. Este Despacho, mediante auto de 30 de junio de 20202, admitió la demanda de nulidad interpuesta en contra del decreto acusado y ordenó la notificación de dicha providencia a los entes demandados.

I.2. Solicitud de medida cautelar

3. La parte actora, en un acápite independiente del libelo petitorio, solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 2149 de 2017, tras considerar que esa norma «fue expedida con desviación de las atribuciones propias de quien la profirió y con infracción de las normas en que debería fundarse (…), tal y como se explicó en los acápites pertinentes (de la demanda)».

4. Para sustentar sus pretensiones, los demandantes explicaron que el Congreso de la República aprobó la Ley 1621 de 2013, “Por medio de la cual se expiden normas para fortalecer el Marco Jurídico que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones”.

5. El artículo 30 de la norma ibidem creó a la Comisión Asesora para la Depuración de Datos y Archivo de Inteligencia y Contrainteligencia – CAD. También ordenó la elaboración de un informe por parte de esta Comisión en el que se formularan recomendaciones al Gobierno nacional sobre los criterios de permanencia, retiro, y destino de los datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia. Finalmente, ordenó al Ejecutivo que, dentro del año siguiente, se pusiera en marcha el Sistema Nacional de Depuración de Datos y Archivos de Inteligencia y Contrainteligencia – SND, orientado por las recomendaciones del CAD.

6. Agregaron que la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-540 de 2012, declaró la exequibilidad del anterior precepto normativo. 2 Folios 48 cuaderno principal.

7. La parte actora comparó a doble columna el Sistema Nacional de Depuración de Datos y Archivos de Inteligencia y Contrainteligencia reglamentado a través del Decreto 2149 de 2017, con las recomendaciones del CAD, para concluir que la norma acusada ignoró los siguientes puntos del informe del CAD3: - La creación de una instancia de depuración de archivos de inteligencia y contrainteligencia de carácter civil, autónomo e independiente del Gobierno nacional, que permita la existencia de procedimientos adecuados para el tratamiento y preservación de la información. - La implementación de la suspensión de la eliminación de documentos por lo menos en un término de 10 de años. - Tener en cuenta criterios de legalidad y valor para el proceso de depuración, permanencia o retiro de los archivos o datos. En especial, en lo concerniente a los archivos con valor histórico o que se relacionen con derechos humanos. - Los archivos retirados de derechos humanos o que tengan valor histórico no podrán ser destruidos. Con base en la aplicación de los criterios de legalidad y valor, los archivos y datos de inteligencia y contrainteligencia, deberán remitirse

a la entidad del destino observando algunas recomendaciones.

8. Respecto del cargo de desviación del poder, advirtieron que: «el decreto demandado omite hacer referencia al informe presentado por la Comisión y, en esa medida, a sus recomendaciones, por lo que incorpora disposiciones contrarias a las mismas, acomodando las facultades concedidas en la Ley 1621 para su expedición, pero con la intención de omitir el cumplimiento de la facultad concedida».

9. En cuanto al cargo de infracción del ordenamiento superior, los demandantes insistieron en que el del Decreto 2149 desconoce el artículo 30 de la Ley 1621 de 2013 «toda vez que su expedición es contraria a las recomendaciones de la Comisión Asesora, las cuales (…) debían orientar el Sistema Nacional de Depuración de Datos y Archivos de Inteligencia y Contrainteligencia».

10. Al respecto, explicaron que: […] El Gobierno nacional, de manera justificada y argumentada, habría podido brindar razones de inconstitucionalidad o de inconveniencia para apartarse de las recomendaciones de la Comisión Asesora pero esto, en todo caso, habría supuesto un ejercicio de orientación en su reglamentación, pues habría permitido visibilizar la participación de esta Comisión legalmente constituida, lo que legitimaria el debate en torno al Sistema de depuración de datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia. […]

11. Finalmente, aseguraron que el acto acusado desconoce «el derecho a la verdad a la ciudadanía, en especial frente a los derechos de las víctimas, y a la 3 Aclara que la primera del informe de la CAD incorporaba el marco normativo y experiencias

internacionales. preservación histórica de la información reservada, teniendo en cuenta la relevancia de la información y datos de inteligencia y contrainteligencia, así como las medidas que deben existir para su depuración».

II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

12. De la solicitud de medida cautelar se corrió traslado a las entidades demandadas para que se pronunciaran sobre la misma, en el término de cinco días (5) días, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del CPACA4.

II.1. En dicha oportunidad, Ministerio de Relaciones Exteriores5, a través de apoderado judicial, afirmó que la petición cautelar no cumple con los presupuestos de procedencia previstos en el artículo 231 del CPACA, por cuanto los argumentos expuestos por los demandantes son insuficientes para inferir que el decreto acusado vulnera lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1621 de 2013 o el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución.

13. Por el contrario, aseguró que el Decreto 2149 de 2017 reglamentó el artículo 30 de la Ley 1621 de 2013, conforme con las recomendaciones de la Comisión Asesora para la Depuración de Datos y Archivo de Inteligencia y Contrainteligencia – CAD. En ese sentido, el acto acusado no fue expedido con desconocimiento de las normas en que debía fundarse, ni con desviación de las atribuciones propias del Presidente de la República.

II.2. La Dirección Nacional de Inteligencia6, a través de apoderado judicial, solicitó negar la suspensión provisional del Decreto 2149, toda vez que esa norma

respeta lo previsto en la Constitución y en el artículo 30 de la Ley 1621 de 2013. Además, los demandantes no acreditaron la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

14. Resaltó el ismo apoderado que el objeto de ese decreto era determinar los parámetros de actualización, corrección y retiro de datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia, y advirtió que la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo participaron durante su implementación, lo que garantizó la protección de los derechos fundamentales de todos los ciudadanos.

15. De la lectura del artículo 30 de la Ley 1621 de 2013, destacó que el informe del CAD debe orientar la reglamentación desarrollada por el Gobierno nacional, y que el legislador no impuso al Ejecutivo el acatamiento obligatorio de tales recomendaciones.

16. Frente a los aspectos del informe supuestamente desconocidos por el acto demandado, explicó que el Gobierno nacional consideró todas las recomendaciones, en especial aquellas relacionadas con la creación de la instancia de depura4 Auto de 30 de junio de 2020. Folio 16 cuaderno medida cautelar. Y auto de 26 de marzo de 2021, que resolvió recurso de reposición contra el auto de 30 de junio de 2020. 5 Folio 35 a 39 cuaderno de medida cautelar. 6 Folios 46 a 55 vto cuaderno medida cautelar. ción de archivos de inteligencia y contrainteligencia, sus funciones, composición y la conformación del Consejo Directivo.

17. Indicó que el Decreto 2149 consignó temas técnicos y financieros conexos

a la política de continuidad y de acceso, los cuales apoyan la Jurisdicción Especial para la Paz y el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.

18. Agregó que el acto acusado implementó la suspensión para la eliminación de documentos regulada también por el Acuerdo 10 de 20187, y previó criterios de legalidad y valor para el proceso de depuración, permanencia o retiro de los archivos o datos.

II.3. El Ministerio de Defensa Nacional8, a través de apoderada judicial, sostuvo que no están dados los presupuestos de ley para que proceda la suspensión provisional del Decreto 2149 de 2017 e insistió en los argumentos de contradicción propuestos por la Dirección Nacional de Inteligencia. II.4. El Ministerio de Justicia y del Derecho9, a través de apoderada judicial, señaló que la solicitud de suspensión provisional no está llamada a prosperar, por cuanto las afirmaciones de la parte actora carecen de respaldo probatorio.

19. Luego de efectuada la confrontación entre el artículo 30 de la Ley 1621 y el Decreto 2149, sostuvo que el acto demandado observó los criterios establecidos en la mencionada ley respecto de la permanencia, retiro, destino de los datos y archivos de inteligencia y contrainteligencia.

20. Así mismo, mencionó que en esta etapa procesal no se ha comprobado la supuesta violación de los derechos a la sociedad y de las víctimas, de suerte que la medida cautelar deprecada no resulta idónea ni tampoco necesaria.

II.5. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público10, a través de apoderado judicial, solicitó negar la medida cautelar de la referencia, por cuanto, la parte

demandante no motivó la medida perseguida y solo se limitó a mencionar argumentos «indeterminados y genéricos». II.6. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República11, a través de apoderado judicial, afirmó que el Decreto 2149 de 2017 se expidió con pleno apego a la Constitución Política y a la ley. Subrayó que el artículo 30 de la Ley 1621 de 2013 no estableció que las recomendaciones contenidas en el informe de la CAD fueran órdenes que debía acatar el Presidente de la República en el ejercicio de sus facultades reglamentarias. 7 Folios 61 a 69 cuaderno medida cautelar “Por medio del cual se reglamentan y establecen los lineamientos técnicos generales en materia de gestión documental, en concordancia con la Ley General de Archivos para el Sistema Nacional de Depuración de Datos y Archivos de Inteligencia y Contrainteligencia creada mediante Decreto 2149 de 2017”. 8 Folios 90 a 96 vto cuaderno medida cautelar. Y en el escrito de contestación de la demanda ubicado en Índice Nro. 51 de SAMAI. 9 Folios 70 a 73 vto cuaderno medida cautelar. 10 Folios 98 a 100 cuaderno medida cautelar. 11 Índice Nro. 47 de SAMAI.

21. Afirmó que las recomendaciones tienen un carácter orientador, de manera que, si alguna no fue acatada por el Gobierno nacional, ello no significa que el reglamento acusado deba ser anulado. Es más, las recomendaciones descartadas de la Comisión Asesora se justifican en «la guarda y protección de la seguridad

nacional». II.7. El Ministerio del Interior12, a través de apoderado judicial, manifestó que la solicitud cautelar no cumple con los requisitos argumentativos previstos para su procedencia, pues es necesario agotar el debate probatorio antes de evaluar la veracidad de los cargos.

22. Sostuvo que la norma acusada fue expedida por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades establecidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución y conforme al artículo 30 de la Ley 1621 de 2013, «en garantía de los mandatos constitucionales y con el objetivo de proteger a la Nación, los derechos humanos, la soberanía nacional, la vigencia de la Ley, la integridad de las instituciones y la convivencia pacífica y mantener el orden público.»

23. Agregó que el Gobierno nacional creó el SND con el fin de desarrollar un mecanismo integrado y coordinado entre la comunidad de inteligencia, las instituciones gubernamentales, los organismos de control y las autoridades judiciales.

II.8. Finalmente, el Ministerio de Cultura13, a través de apoderado judicial, reiteró que los actores no determinaron cuáles son los derechos de la sociedad presuntamente transgredidos, dado que no existen pruebas dentro del expediente que así lo demuestren, y agregó que el acto acusado fue expedido «dentro de la legalidad sustancial, del marco normativo al cual pertenece o en el que se funda».

III.- CONSIDERACIONES

24. Para efectos de resolver la solicitud de decreto de medida cautelar y por razones metodológicas, la Sala Unitaria empezará por efectuar: (i) un análisis de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo; (ii) un estudio de

la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo; para posteriormente (iii) resolver el caso concreto, previa evaluación de los argumentos propuestos por la demandante para justificar su petición, así como de las razones de oposición planteadas por las entidades demandadas. III.1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

25. Uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA – Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautela12 Índice Nro. 48 de SAMAI. 13 Índice Nro. 45 y 49 de SAMAI. res, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

26. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo

Contencioso Administrativo.

27. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.14

28. Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.

29. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”15. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de

intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto).

30. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: […] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación 14 Artículo 230 del CPACA. 15 Artículo 229 del CPACA. provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho.

El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]16 (negrillas fuera del texto).

31. Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015

(Expediente núm. 2015-00022, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: […] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos

vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]17 (negrillas fuera del texto)

32. Así las cosas, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, 16 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. 17 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: «Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación

no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o