CE-SECCIÓN PRIMERA-11001-03-24-000-2020-00004-00A

RECURSO DE SÚPLICA – Frente a decisión que resuelve un recurso de reposición / RECURSO DE SÚPLICA - Eventos de procedencia / RECURSO DE SÚPLICA - Es el que procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables proferidos por el magistrado sustanciador en el curso de la segunda o única instancia / RECURSO DE APELACIÓN - Autos contra los que procede. Ley 1437 de 2011 / AUTO QUE DECIDE LA REPOSICIÓN - No es susceptible de ningún recurso, salvo que contenga puntos no decididos en el anterior / RECURSO DE SÚPLICA – No procede contra el auto que decide un recurso de reposición / RECURSO DE SÚPLICA – Se rechaza por improcedente / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA A efectos de resolver el recurso de súplica, el Despacho advierte que debe verificarse, en primera medida, si este medio de impugnación resulta procedente habida cuenta que la Agencia y la sociedad demandante presentan posturas encontradas sobre el particular. [...]. [S]e observa que el artículo 246 ibídem definió que el recurso de súplica procede respecto de autos dictados por el Magistrado ponente en el curso de la segunda o única instancia, que de haberse proferido en primera instancia serían apelables, así como aquellos que rechazan el recurso de alzada o uno extraordinario. [...] Por su parte, el artículo 243 de ese mismo estatuto enlista los autos apelables en los siguientes términos [...] [S]e concluye que, inicialmente, el auto que resuelve un recurso de reposición no es susceptible de este medio de impugnación, como tampoco lo es aquel que declara

la falta de competencia en los procesos que se ventilan ante esta Jurisdicción, puesto que no se encuentran consagrados dentro del listado que, como providencias apelables, trae el artículo 243 ibídem. [...]. [E]l Despacho pone de presente que el artículo 318 del CGP, aplicable en virtud de la remisión que autoriza el artículo 242 del CPACA., prevé expresamente que el auto que decide un recurso de reposición no es susceptible de ningún recurso, salvo que contenga puntos no decididos en el anterior. [...]. Bajo tales premisas, encuentra el Despacho que el recurso de súplica que ahora ocupa su atención deviene improcedente, por cuanto está dirigido a cuestionar la providencia del 4 de febrero de 2021, que resolvió el recurso de reposición presentado por esa misma entidad en contra de lo decidido por el Despacho [...] en providencia del 30 de junio de 2020, que a su vez declaró la falta la competencia y la devolución del expediente al Tribunal remitente, por las razones allí consignadas; pues, como se vio, de acuerdo con el marco normativo referenciado y las citas jurisprudenciales traídas a colación, esta providencia no es pasible de ningún medio de impugnación. RECURSO DE SÚPLICA - Frente a decisión que declara la falta de competencia / EFECTOS DE LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO - Regla general / PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD - Efecto general de aplicación de la ley / LEY PROCESAL - Aplicación inmediata. La ley nueva regula las situaciones jurídicas que tengan lugar después de su promulgación y entrada en vigencia / LEY PROCESAL – No aplica a las situaciones que se

han consolidado jurídicamente antes de su promulgación, a menos que el Legislador expresamente disponga lo contrario / APLICACIÓN INMEDIATA DE LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO - Excepciones / LEY 2080 DE 2021Vigencia y transición normativa / LEY 2080 DE 2021 – Excepciones a su aplicación inmediata / RECURSOS - Los que se hubieren interpuesto se regirán por la ley vigente al tiempo de su presentación / RECURSO DE SÚPLICA – Autos contra los que procede. Ley 2080 de 2021 / AUTO QUE DECLARA LA FALTA DE COMPETENCIA O DE JURISDICCIÓN – Es susceptible del recurso de súplica en vigencia de la Ley 2080 de 2021 / LEY 2080 DE 2021 - Inaplicación porque los recursos interpuestos antes de su entrada en vigencia deben continuar rigiéndose por las disposiciones vigentes al momento de su presentación / RECURSO DE SÚPLICA – No procede contra la decisión que declara la falta de competencia o de jurisdicción adoptada antes de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021 / RECURSO DE SÚPLICA – Se rechaza por improcedente [C]orresponde al Despacho establecer si es procedente un recurso de súplica interpuesto contra un auto proferido el 30 de junio de 2020, mediante el cual se declaró la falta de competencia para asumir el conocimiento de un asunto, si este medio de impugnación se sustenta en la aplicación de una ley que entró en vigencia el 25 de enero de 2021. Dilucidar tal cuestionamiento impone referirse al

fenómeno de la aplicación de la ley en el tiempo, [...]. [S]e tiene que la regla general de los efectos de la ley en el tiempo, incluidas aquellas que regulan temas procesales, es la irretroactividad, según la cual la ley rige desde la fecha en que se expide, con proyección a las actuaciones futuras, lo que supone que sus mandatos aplicarán a los actos, hechos o situaciones que tengan lugar con posterioridad a su entrada en vigencia. De esta forma, por razón de su efecto general inmediato, la ley nueva regula ipso facto las situaciones jurídicas constituidas después de su promulgación, razón por la cual, el mismo artículo 40 de la Ley 153 de 1887, dispone que las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. De igual forma, el mismo texto del artículo 40 ibídem excluyó de la regla general algunos escenarios a los que se aplicará la ley vigente al momento de su ocurrencia, tales como: (i) los términos y plazos procesales que hayan empezado a correr bajo la ley anterior derogada, (ii) las actuaciones procesales iniciadas bajo la ley anterior derogada, y (iii) las diligencias procesales iniciadas bajo la ley anterior. Por su parte, el artículo 624 del CGP expresamente modificó el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, dejando incólume la regla general de aplicación inmediata de la ley procesal, pero amplió el espectro de los eventos específicos que se excluían de la regla general, y, por lo tanto, continuarían bajo la égida de la norma anterior. [...]. [E]n el sub examine, la Sala Unitaria entiende que

la providencia destinataria de los reparos esgrimidos en el recurso de súplica que aquí se desata es la del 30 de junio de 2020, la cual resolvió declarar la falta de competencia de esta Corporación para conocer del presente asunto y dispuso la devolución del expediente al Tribunal de origen; no la que resolvió el recurso de reposición que, como se señaló con anterioridad, no es susceptible del recurso de súplica. En esa medida, aun cuando la determinación de declarar la falta de competencia o de jurisdicción pasó a ser susceptible del recurso de súplica en los términos expuestos, la que aquí se controvierte se adoptó meses antes de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, esto es, de manera previa al 25 de enero de 2021. En efecto, el proveído del 30 de junio de 2020 se notificó el 10 de julio de 2020, según consta en el índice 11 de la plataforma SAMAI, y dentro del término de ejecutoria de esta providencia, que corrió del 13 al 15 del mismo mes y año, la misma ANDJE interpuso el recurso de reposición, lo que significa que la posibilidad de impugnar válidamente dicha providencia finalizó en ese momento. En tal contexto, considera el Despacho que los argumentos esgrimidos para justificar la procedencia del recurso de súplica contra el proveído del 30 de junio de 2020, acudiendo a los mandatos de Ley 2080 de 2021, no son de recibo, habida cuenta que, se reitera, esa decisión se dictó en vigencia de las reglas

iniciales de la Ley 1437 de 2011 y fue objeto del recurso que en ese momento procedía, de tal suerte que admitir la postura del recurrente se traduciría en la aplicación retroactiva de la primera de las leyes citadas, cuando el Legislador no previó expresamente ese escenario, sino que, por el contrario, acudió a la regla general de vigencia inmediata de las normas procesales en los términos estudiados. Aunado a ello, se destaca que es precisamente el régimen de transición previsto en la Ley 2080 de 2021, el que impide aplicarla a esta actuación, toda vez que las excepciones allí contempladas indican que los términos que hayan iniciado a contabilizarse antes del 25 de enero de 2021 y los recursos interpuestos antes de esa fecha se regirán por las normas vigentes al inicio de su cómputo o presentación, respectivamente, tal como ocurrió en esta caso respecto de la impugnación del auto del 30 de junio de 2020. Aunado a ello, se destaca que es precisamente el régimen de transición previsto en la Ley 2080 de 2021, el que impide aplicarla a esta actuación, toda vez que las excepciones allí contempladas indican que los términos que hayan iniciado a contabilizarse antes del 25 de enero de 2021 y los recursos interpuestos antes de esa fecha se regirán por las normas vigentes al inicio de su cómputo o presentación, respectivamente, tal como ocurrió en esta caso respecto de la impugnación del auto del 30 de junio de 2020.

PROVIDENCIA NO SUSCEPTIBLE DE RECURSOS ORDINARIOS – Lo es la

que resuelve el recurso de reposición. Ley 2080 de 2021 Por último, si en gracia de discusión se admitirá la aplicabilidad de la Ley 2080 de 2021, debe tenerse en cuenta que el artículo 63 de la Ley 2080 de 2021 adicionó el artículo 243A al CPACA y en él se enlistaron una serie de providencias que dentro de los procesos que se ventilan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no son susceptibles de los recursos ordinarios, dentro de las que se incluyó la que resuelve el recurso de reposición, circunstancia que conduce a reafirmar la tesis de improcedencia que aquí se sostiene.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sección Primera de 28 de noviembre de 2017, Radicación 11001-03-24-000-2012-00169-00, C.P.

María Elizabeth García González; 5 de agosto de 2019, Radicación 11001-33-31000-2011-00050-01, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, 10 de septiembre de 2019, Radicación 11001-03-24-000-2010-00425-00, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, 19 de diciembre de 2019, Radicación 25000-23-41-000-2012-00310-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés y Corte Constitucional, sentencia C-032 de 2006, 26 de enero de 2006, M.P. Alfredo Beltrán Sierra y sentencia C-200 de 2020, 25 de junio de 2020, M.P. Diana Fajardo Rivera.

FUENTE FORMAL: LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 40 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 243 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 246 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 318 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 624 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 66 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 86

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2020-00004-00A Actor: ISAGEN S.A. E.S.P Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA - COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG Tesis: No es procedente el recurso de súplica presentado contra un auto que resolvió un recurso de reposición. No es procedente el recurso de súplica presentado contra un auto proferido el 30 de junio de 2020, mediante el cual sé que declaró la falta de competencia para asumir el conocimiento de un asunto, si este medio de impugnación se sustenta en la aplicación de una ley que entró en vigencia el 25 de enero de 2021. Resuelve el Despacho el recurso de súplica interpuesto oportunamente por el apoderado judicial de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (en adelante ANDJE) en contra del auto proferido el 4 de febrero de 2021, por el Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés.

I. ANTECEDENTES 1.1. El 25 de mayo de 2016, la sociedad ISAGEN S.A. E.S.P. (en adelante ISAGEN), presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante CREG) y XM S.A. E.S.P., pretendiendo la anulación de las Resoluciones CREG 176 del 26 de octubre de 2015, “Por la cual se modifica el artículo 3 de la Resolución CREG 034 de 2001, en relación con el precio de Reconciliación Negativa”, y CREG 043 del 23 de marzo de 2016, “Por la cual se aclara la Resolución CREG 176 de 2015”. A dicho proceso le correspondió el radicado 25000 23 41 000 2016 01154 00 (en adelante 2016 01154). 1.2. Mediante proveído del 30 de junio de 2016, el Despacho sustanciador, al encontrar incumplidos los requisitos previstos en los numerales 2 y 3 del artículo 162 del CPACA, inadmitió la demanda.1 1.3. Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de reposición, que fue desatado en auto del 1° de septiembre de 2016, en el sentido de confirmarla.2 1 Folios 213 a 216 del Cuaderno del Tribunal. 2 Folios 222 a 225 ibídem. 1.4. Luego de presentado escrito de subsanación de la demanda, a través de

providencia del 27 de septiembre de 2016, se admitió y se ordenaron las notificaciones de rigor. Particularmente, se ordenó notificar al Ministerio de Minas y Energía, la CREG y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.3 1.5. En contra de la providencia del 27 de septiembre de 2016, la empresa demandante presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto en auto del 6 de diciembre de 2016, ordenando la notificación de XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P.4 1.6. El 17 de marzo de 2016, la parte demandante presentó escrito de reforma de la demanda5, que fue admitida parcialmente mediante auto del 30 de octubre de 2017.6 1.7. Contra el proveído del 17 de marzo de 2016, el apoderado de ISAGEN impetró recurso de reposición.7 Dicho recurso se resolvió mediante auto del 15 de marzo de 2018, disponiendo revocar la decisión objeto de censura, y, en consecuencia, admitir la totalidad de la reforma de la demanda.8 1.8. Contestada la demanda y su reforma, el 26 de septiembre de 2019, se llevó a cabo audiencia inicial, en la que, en la etapa de saneamiento, el Magistrado conductor del proceso adecuó el medio de control al de nulidad, atendiendo la desvinculación de la empresa XM S.A. E.S.P. y la naturaleza de los actos demandados. Adicionalmente, luego de referirse a la procedencia de ese medio de control y el tipo de actos administrativos enjuiciables a través de él, concluyó que

el presente asunto se debe ventilar bajo lo normado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), puesto que las decisiones enjuiciadas son de carácter general, ya que, con la reforma de la demanda y al retirarse a la mencionada sociedad como extremo pasivo de la litis, se excluyó del control judicial las la facturas emitidas por la sociedad XM S.A. E.S.P. y estaba implícita la renuncia a las pretensiones séptima y octava, relativas al restablecimiento del derecho. 3 Folios 230 a 232 ibídem. 4 Folios 239 a 241 ibídem. 5 En el escrito de reforma de la demanda se modificó el acápite de hechos, pretensiones, pruebas y se excluyó a la sociedad XM S.A. E.S.P. como parte demandada. 6 Folios 336 a 337 del Cuaderno del Tribunal. 7 Folios 339 a 343 ibídem. 8 Folios 349 a 352 ibídem. Aludió a que, en atención a lo anterior, no habría lugar a la determinación de la cuantía, en tanto ninguna de las pretensiones formuladas está dirigida a reclamar algún tipo de perjuicio patrimonial en concreto, “teniendo en cuenta que la diferencia de los valores que demás presuntamente se liquidaron fue resultado de una operación realizada por la sociedad XM S..A. E.S.P. en calidad de Administrador del Sistema de Intercambios y Comercialización de energía eléctrica minorista, tan es así que como fundamento del acápite en mención es precisamente la información dada por ella.”9 En ese contexto, tras exponer argumentos sobre el caso concreto y referirse al

contenido de los artículos 149 y 152 del CPACA, concluyó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no era competente para conocer del presente asunto, habida cuenta que: (i) se trata de una demanda de nulidad, y no de nulidad y restablecimiento del derecho, y (ii) las pretensiones de la demanda no son cuantificables, por lo que ordenó su remisión a esta Corporación. Esta decisión fue objeto de recurso de reposición y confirmada en el curso de la misma diligencia.10 1.9. Recibido el expediente en el Consejo de Estado, fue sometido a reparto y asignado al Despacho del Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés, quien, mediante providencia del 30 de junio de 2020, dispuso su devolución al Tribunal de origen, en consideración a que, aun cuando los actos demandados son de carácter general, del escrito de la demanda y la solicitud de remisión del expediente presentado por el apoderado de la sociedad actora se observa que se persigue un restablecimiento del derecho de contenido económico, y en ese sentido, desvirtuó que se trate de una demanda de nulidad, sino del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con cuantía. Bajo tales premisas, con fundamento en el numeral 3 del artículo 152 del CPACA, declaró la falta de competencia del Despacho para conocer y resolver el asunto bajo examen y ordenó remitir el expediente al Despacho del Magistrado instructor del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B.11 9 Folio 443 ibídem. 10 Folios 441 a 445 ibídem.

11 Folios 472 a 475 ibídem. 1.10. Por medio de escrito remitido vía correo electrónico el 13 de julio de 2020, la apoderada de la ANDJE manifestó interponer recurso de reposición contra el proveído del 30 de junio de 2020. Como sustento de este medio de impugnación mencionó que, al revisar el contenido de las pretensiones sexta y séptimas aludidas en el auto recurrido, se observa que se tomaron las señaladas en el escrito de la demanda inicial y no su modificación con la reforma, lo que significa que la decisión se adoptó con base en unas que ya no hacen parte del presente trámite judicial.12 Explicó que la reforma de la demanda implicó la exclusión de XM S.A. E.S.P. como parte demandada y el retiro de las pretensiones relacionadas con las facturas ASIC 8553 y ASIC 34200 del 10 de noviembre de 2015, circunscribiéndose entonces la controversia a la petición de anulación de las Resoluciones CREG 176 de 2015 y CREG 043 de 2016, actos administrativos generales, por cuanto su objeto es la modificación de la Resolución 034 de 2001, en lo que tiene que ver con la fórmula para el cálculo del precio de la reconciliación negativa y la fecha de aplicación de sus disposiciones, respectivamente, esto con base en el literal c) del artículo 74 de la Ley 142 de 1994 y el poder de intervención del Estado, materializado respeto del Mercado Mayorista de Energía, en la CREG. Resaltó que las aquí cuestionadas tienen las mismas características de las

Resoluciones 034, 038 y 094 de 2001, y respecto de estas últimas el Consejo de Estado en providencia del 20 de agosto de 2004, dictada en el proceso 2001 01185, adecuó, de oficio, el medio de control al de nulidad, básicamente porque se trata de actos administrativos generales que no representaban una afectación a los demandantes, en la medida que para ello se requieren otros actos o decisiones como las liquidaciones o facturas expedidas por la empresa generadora. Advirtió que no existe una relación directa entre las resoluciones demandadas y el perjuicio particular que se alega por la empresa demandante. Tal afirmación la respaldó en lo dicho por la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia del 21 de septiembre de 2017, resaltando que el restablecimiento que en este caso se persigue es el natural de la sentencia de nulidad, consistente en la aplicación de la regulación anterior, escenario distinto a la reliquidación o refacturación de las transacciones de ISAGEN en un período determinado. 12 Folios 497 a 507 ibídem. Insistió en que el hecho que se haya eliminado a XM S.A. E.S.P como demandada y administradora del Sistema de Intercambios Comerciales de Energía Eléctrica en el mercado mayorista, significa que también se excluyeron del control judicial las facturas antes mencionadas, y como consecuencia de ello, el carácter económico de la controversia.

II. DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante providencia dictada el 4 de febrero de 2021, el consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés resolvió no reponer la providencia recurrida, bajo

las siguientes consideraciones:

2.1. Sostuvo que la sociedad demandante, en el hecho nro. 21 del libelo introductorio, identificó los perjuicios económicos causados por la aplicación de los actos demandados y los cuantificó en la suma de cuarenta y siete mil ciento quince millones de pesos ($47.115.000.000). Así mismo, precisó que, con la reforma de la demanda, se allegó un escrito que da cuenta de la forma en que se obtuvo dicho valor, y se manifestó que es producto de tener un incremento en el costo de las reconciliaciones negativas por sesenta y tres mil doscientos dieciséis millones de pesos ($63.216.000.000) y un menor costo de responsabilidad comercial de dieciséis mil ciento un millones de pesos ($16.101.000.000). Adujo que en la demanda también se incluyó un acápite de “ESTIMACIÓN RAZONADA DE LA CUANTÍA” en el que se identificó como tal el valor de los perjuicios causados. En ese orden de ideas, precisó que el reparo central de la Agencia recurrente está referido a las modificaciones introducidas en el escrito de reforma de la demanda, básicamente consistente en la exclusión de la sociedad XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. como parte demandada y por ende la inexistencia de las pretensiones económica formuladas con el escrito inicial. En ese sentido, de la revisión de dicho documento y el contenido de los actos administrativos enjuiciados, argumentó que las pretensiones de la demanda tienen un contenido económico determinable, puesto que la controversia está asociada a decisiones de la CREG, respecto de la nueva metodología para la determinación

de las reconciliaciones negativas, la cual, a juicio de la sociedad demandante, le causaron perjuicios de esa naturaleza, lo que hace evidente que, aun cuando se trata de actos administrativos generales, generan un impacto monetario en las empresas del sector. Destacó que, si bien es cierto en el escrito de reforma de la demanda se excluyó a la sociedad XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. como parte demandada, ello no significa que no subsistan pretensiones económicas asociadas al restablecimiento del derecho de los perjuicios causados, teniendo en cuenta que éstos no fueron ocasionados por dicha empresa, sino por la aplicación de los actos censurados, lo que además encuentra sustento en lo dicho por la demandante al sustentar el recurso de reposición interpuesto contra la decisión del a quo y al descorrer el traslado del recurso que aquí se desata. En tal escenario, explicó que no le asiste razón a la ANDJE, “toda vez que la presente controversia está relacionada con el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido en contra de actos administrativos que producen efectos particulares y concretos, emitidos por una autoridad del orden nacional, y de cuya eventual declaratoria de nulidad se generaría un restablecimiento del derecho de carácter económico en favor del demandante, en cuantía de $47.115.000.000.”13, por tal razón, confirmó la decisión recurrida, dejó sin efectos la providencia del 26 de enero de 2019, que adecuó la demanda al medio de control de nulidad y dispuso el envío a esta Corporación, y ordenó la devolución del expediente al Tribunal de origen.14

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO 3.1. Contra la precitada decisión, la ANDJE interpuso recurso de súplica, cuyos argumentos se sintetizan así: 3.1.1. Inicialmente trascribió el contenido de los artículos 66 y 86 de la Ley 2080 de 2021 y explicó que la primera de las normas citadas modificó el artículo 246 del CPACA, en el sentido de definir como susceptible del recurso de súplica, el auto que, dictado por el Magistrado ponente, declara la falta de competencia o jurisdicción en cualquier instancia, y que la segunda de ellas estableció la 13 Folio 534 vuelto del Cuaderno del Tribunal. 14 Folios 532 a 535 ibídem. aplicabilidad de sus disposiciones desde la publicación, a los procesos regidos por el CPACA en su versión original.

En ese contexto, aseguró que “La procedencia del recurso de súplica en virtud de la ley 2080 se da porque esta modificó los artículos 243 y 246 del CPACA, por lo cual en su momento no era procedente interponer el recurso de súplica como subsidiario del de reposición. Lo anterior, sin perjuicio de la aplicación de la Ley 2080 de 2021 que entró en vigor el 25 de enero de este año y es aplicable al Auto Recurrido que fue notificado por estado del 5 de febrero de 2021. En consecuencia procede el recurso de súplica dado que el artículo 66 citado que expresamente incluyó como providencia susceptible del recurso de súplica el auto por medio del cual se declare la falta de jurisdicción competencia, como lo hace el Auto Recurrido.”15 3.1.2. Reiteró que en el escrito de reforma de la demanda se excluyó a XM S.A.

E.S.P. como parte accionada, quien en calidad de administrador del sistema de intercambios comerciales lleva a cabo la liquidación y cobro de las reconciliaciones negativas; y, además, se eliminaron todas las pretensiones relacionadas con las facturas ASIC 8553 y 34200 del 10 de noviembre de 2015, actos de carácter particular y concreto sobre los cuales versaban las pretensiones de restablecimiento. En ese sentido, refirió que, con ocasión de ese acto procesal, no subsisten en este proceso pretensiones de reparación de los perjuicios causados por las resoluciones demandadas, sino que, por el contrario, se solicita que se emitan unas órdenes para que se modifiquen las aludidas facturas como actos de ejecución, pero sin demandarlas directamente, circunstancia que conduce a que, en el evento que se anulen los actos enjuiciados, la consecuencia directa estaría circunscrita exclusivamente a que se de aplicación a la regulación vigente antes de su expedición, dado que no existe perjuicio causado a la empresa demandante. De otra parte, indicó que las Resoluciones CREG 176 de 2015 y 043 de 2016 son actos administrativos generales que tienen como propósito modificar de manera abstracta el funcionamiento del mercado de energía mayorista en lo referido a la remuneración de las reconciliaciones negativas, y en esa medida, son enjuiciables únicamente a través del medio de control de nulidad, lo que conduce a que no era 15 Folio 7 del archivo contentivo del recurso de súplica visto en el índice 27 de la plataforma SAMAI. dable adecuar el medio de control al de nulidad y restablecimiento del derecho,

como erradamente se hizo en la providencia enjuiciada, en el entendido que, citar hechos, pruebas y la estimación razonada de la cuantía del escrito de reforma de la demanda, no hace evidente el restablecimiento del derecho que se señala. 3.1.3. Por otro lado, manifestó que esta Corporación, en reciente jurisprudencia en la que se analizó la legalidad de actos administrativos que regularon los mismos aspectos tratados en las resoluciones aquí demandadas, señaló que se requiere que del acto administrativo general cuya anulación se solicita se derive de manera concreta el daño que se busca reestablecer en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues, de lo contrario, procedería el de simple nulidad en atención a los postulados de la teoría de los móviles y finalidades; salvo que existan actos de liquidación o facturas, lo que no ocurre en el sub examine, como consecuencia de la reforma de la demanda en los términos explicados anteriormente.16

IV. TRASLADOS 4.1. El Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas, actuando a través de apoderado judicial, en calidad de parte demandada, solicitó resolver favorablemente el recurso de súplica, bajo las siguientes consideraciones: 4.1.1. Manifestó que los argumentos expuestos por el recurrente se encuentran debidamente sustentados, ya que: (i) está debidamente demostrado que la parte demandante retiró a la sociedad X.M. S.A. E.S.P. como demandada, y (ii) los actos demandados son de carácter general, en tanto regulan el funcionamiento del

mercado de energía mayorista cuyos efectos no se replican en situaciones individuales y concretas, de las que se deriven perjuicios a sujetos en particular. En esa línea, refirió que los únicos “hechos jurídicos” que darían lugar al desconocimiento de una situación individual y concreta son las facturas de liquidación, las cuales, en este caso, fueron retiradas como actos enjuiciables, de tal suerte que el medio de control procedente es el de simple nulidad. 16 El escrito del recurso de súplica visto en el índice 27 de la plataforma SAMAI. 4.2. Por su parte, ISAGEN, en escrito del 17 de febrero del año en curso, se pronunció señalando lo siguiente: 4.2.1. Adujo que el recurso de súplica que ocupa al Despacho en esta oportunidad es improcedente, en razón a que la reforma introducida por la Ley 2080 de 2021 es inaplicable al presente caso, toda vez que la decisión de falta de competencia se profirió el 30 de junio de 2020, esto es, antes de su entrada en vigencia, lo que ocurrió el 25 de enero de 2021; por lo que el único recurso procedente era el de reposición, haciendo una aplicación ultractiva del CPACA, conforme al artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012. Agregó que, de conformidad con el numeral 3 del artículo 243A del CPACA, y el artículo 318 del Código General del Proceso (en adelante CGP), aplicable en virtud de la remisión prevista en el artículo 242 del CPACA, también resulta improcedente, al estar dirigido contra una providencia que resolvió un recurso de

reposición. 4.2.2. Aclaró que, aun cuando se en