CE-SECCIÓN PRIMERA-11001-03-24-000-2020-00055-00

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se otorga la prolongación de la ruta Bucaramanga Charalá y viceversa, a la Ruta Bucaramanga Coromoro y viceversa / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Con sustento en la falta de competencia de la Subdirección de Transporte del Ministerio de Transporte para expedir el acto acusado / COMPETENCIA DEL SUBDIRECTOR DE TRANSPORTE DEL MINISTERIO DE TRANSPORTE – Modificación Decreto 2189 de 2016 / COMPETENCIA DEL SUBDIRECTOR DE TRANSPORTE DEL MINISTERIO DE TRANSPORTE – Para expedir los actos administrativos en relación con los procesos de permisos de operación y modificación de rutas de transporte / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega al no advertirse la falta de competencia del subdirector de transporte del Ministerio de Transporte para la expedición de la resolución demandada En criterio del demandante, los efectos jurídicos de la Resolución 0004683 deben ser suspendidos porque ese acto incurre en el vicio de falta de competencia al haber sido proferido por la Subdirección de Transporte y no por la Dirección Territorial del Ministerio de Transporte, desconociendo lo previsto en los artículos 15 (numeral 15.7) y 17 (numeral 17.4) del Decreto 087 de 2011 […]. En este orden de ideas, se tiene que, para el momento en que se produjo la expedición del acto acusado, ya el Decreto 2189 de 2016 había transformado las competencias de la

Subdirección de Transporte del Ministerio de Transporte y, por eso, aquella dependencia era la encargada de modificar las rutas autorizadas para el transporte público terrestre de pasajeros del caso concreto. Se resalta, en este mismo sentido, que el acto administrativo demandado se expidió «en ejercicio de las facultades legales y en especial de las conferidas en los artículos 2.2.1.4.7.3 y 2 de los Decretos 1079 del 26 de mayo de 2015 y 2189 de 28 de diciembre de 2016, respectivamente». En consecuencia, y a partir de este análisis inicial de la solicitud de imposición de la cautela, no se evidencia la falta de competencia atribuida a la autoridad que expidió el acto administrativo enjuiciado. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se otorga la prolongación de la ruta Bucaramanga Charalá y viceversa, a la Ruta Bucaramanga Coromoro y viceversa / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Con sustento en la falsa motivación del acto demandado / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Concepto / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Supuestos para su configuración / MOTIVACIÓN – Elemento esencial de legalidad del acto administrativo / PRINCIPIO DE LEGALIDAD – Debe desvirtuarse / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Carga probatoria / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Su procedencia surge del análisis que se hace del acto demandado y su confrontación con las normas

superiores invocadas como vulneradas y el estudio de las pruebas allegadas / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega al no evidenciarse que el acto acusado haya sido expedido con falsa motivación y por ser necesario un estudio de fondo que no es propio de esta etapa procesal / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA En su petición cautelar, la parte actora afirmó que los motivos consignados en el acto demandado son falsos porque desconocen los límites sobre prolongación de rutas dispuestos en el artículo 2.2.1.4.6.1 del Decreto 1079 de 2015 […]. El demandante adujo que la distancia vial permitida para prolongar la ruta entre los municipios de Coromoro y Charalá era de 12,978 km, pero que en realidad la ampliación vial fue superior a 17 km. Ahora bien, la falsa motivación es una causal de nulidad que guarda directa relación con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa. Para la prosperidad de la referida causal es necesario demostrar una de dos circunstancias: i) o bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que, de haber sido considerados, habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente. […] Así las cosas, lo cierto es que quien pretenda la suspensión de los efectos de un acto invocando dicha causal debe acreditar que los hechos considerados por la Administración

para adoptar la decisión, no existieron o fueron apreciados en una dimensión equivocada. Importa destacar que la prosperidad de la solicitud cautelar está ligada a una labor de confrontación del acto o disposición acusada con la norma invocada en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, por lo que la falsa motivación debe estar asociada, en este caso, a la trasgresión del artículo 35 del Decreto 171 de 2001, compilado en el artículo 2.2.1.4.6.1 del Decreto 1079 de 2015. En otras palabras, la petición de suspensión provisional de la Resolución 004683 resultaría procedente si el demandante hubiese acreditado, en esta etapa inicial del proceso, que la ruta prolongada autorizada, en efecto, excede el 10% de la longitud inicial, sin exceder los 50 kilómetros. Sin embargo, las pruebas que hasta ahora obran en el plenario no acreditan tal transgresión […]. Debe sumarse a lo anterior que, una vez efectuada la valoración de la prueba documental que obra en el expediente en relación con el tema de la longitud del corredor vial, puede afirmarse que dicho material no es claro e, incluso, devela contradicciones en su contenido. […] En ese orden de ideas, tal y como lo ha sostenido este Despacho […] ante una situación de incertidumbre como la evidenciada es procedente denegar la cautela deprecada y proceder al recaudo e incorporación al expediente de los medios de prueba que permitan determinar si se configuran o no los requisitos necesarios para la procedencia de la medida cautelar que se solicita. En efecto, cuando se presentan dudas derivadas del

análisis del material probatorio, como ocurre en el caso sub examine, el juzgador se encuentra impedido para pronunciarse de fondo sobre la procedencia de la solicitud cautelar. En tal escenario resulta obligatorio que transcurra el proceso judicial para analizar en conjunto los antecedentes administrativos del acto acusado, las pruebas y las alegaciones de las partes. […] Por los motivos anteriores, el Despacho negará la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución 0004683 de 9 de octubre de 2018 expedida por el Subdirector de Transporte del Ministerio de Transporte. SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE – Regulación / SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE – Autorización de prolongación de rutas / PERMISO DE OPERACIÓN DE TRANSPORTE PÚBLICO – Marco normativo / PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE – Sujeta a la expedición de un permiso o contrato de concesión u operación por parte de la autoridad

competente / SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE TERRESTRE

AUTOMOTOR DE PASAJEROS POR CARRETERA – Reglamentación /

PROCEDIMIENTO PARA LA OTORGAMIENTO DEL PERMISO DE

PROLONGACIÓN DE RUTAS EN EL SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE TERRESTRE DE PASAJEROS – Acreditado La operación del transporte público en Colombia es un servicio público esencial regulado por el Estado, cuya planeación, vigilancia y control esta llamada a fomentar la calidad, oportunidad y seguridad del transporte y de sus actividades conexas (artículo 5 Ley 336 de 1996 “Por la cual se adopta el Estatuto Nacional del Transporte”). […] En materia de permisos, el 7° principio del artículo 3° de la

Ley 105 de 1993 prevé que: «sin perjuicio de lo previsto en tratados, acuerdos o convenios de carácter internacional, la prestación del servicio de transporte público estará sujeta a la expedición de un permiso o contrato de concesión u operación por parte de la autoridad competente». Es preciso resaltar que el artículo 17 de la Ley 336 de 1996 explica que «el permiso para la prestación del servicio en áreas de operación, rutas y horarios o frecuencias de despacho, estará sometido a las condiciones de regulación o de libertad que para su prestación se establezcan en los reglamentos correspondientes». […] En materia reglamentaria, el artículo 24 del Decreto 171 de 2001 “Por el cual se reglamenta el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor de Pasajeros por Carretera”, actualmente compilado en el artículo 2.2.4.6.1 del Decreto 1079 de 2015 “Por el cual se expide el Decreto único Reglamentario del Sector Transporte”, determinó las siguientes pautas procedimentales para obtener aquellos permisos: […] En materia de prolongación de rutas, el artículo 2.2.1.4.6.1 del referido Decreto 1079 de 2015 también señaló […]. En el anterior contexto normativo se pone de relieve que, a través de la Resolución No. 0004683 de 9 de octubre de 2018, se autorizó «la prolongación de la ruta Bucaramanga (Santander) – Charalá (Santander) y viceversa, a Bucaramanga (Santander) – Coromoro (Santander) y viceversa, a las

empresas COOPERATIVA MULTIACTIVA DE TRANSPORTADORES OMEGA LTDA Y COOPERATIVA DE TRANSPORTADORES DE SAN GIL LTDA», acto administrativo que, en su parte motiva, puso de presente los antecedentes fácticos que motivaron esa decisión […]. Así las cosas, la Sala unitaria observa que el acto acusado autorizó la prolongación de la ruta «Charalá (Santander) – Coromoro (Santander) y viceversa», luego de encontrar acreditados los presupuestos establecidos en el artículo 2.2.1.4.6.1. del Decreto 1079 de 2015. 42. Nótese que el Ministerio de Transporte arribó a esa determinación con fundamento en la certificación expedida por la Secretaría de infraestructura de la Gobernación de Santander mediante oficio No. 20183210500032 de 7 de agosto de 2018, según la cual la distancia máxima permitida de prolongación del tramo vial Bucaramanga – Charalá era de 13 Km […]. Como ya se mencionó, el artículo 2.2.1.4.6.1. del Decreto 1079 determina que el recorrido máximo de prolongación de tal permiso debe ser del «10% de su longitud inicial, sin exceder los 50 kilómetros» y, en el caso concreto, ese 10% es equivalente a 12,978 Km, por lo que la distancia de 13 km. no sobrepasa el límite adicional de 50 metros que permite la norma, pues la diferencia material fue de 22 metros. En ese orden, de la lectura del acto acusado se deduce, en principio, que la entidad la Subdirección de Transporte del Ministerio de Transporte, en los términos anteriormente descritos, encontró

acreditado el cumplimiento de las exigencias contempladas en el artículo 2.2.1.4.6.1. del Decreto 1079. MEDIDAS CAUTELARES – Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES – Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES – Clasificación / MEDIDAS CAUTELARES – Criterios de aplicación / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Características / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Finalidad / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Su procedencia surge del análisis que se hace del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas y el estudio de las pruebas allegadas / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Análisis inicial no implica prejuzgamiento / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Requisitos: periculum in mora o perjuicio de la mora, fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y ponderación de intereses / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias, Consejo de Estado Sala Plena y Secciones Primera. Tercera y Quinta de, 17 de marzo de 2015, radicación 1100103-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 11 de julio de 2019, Radicación 25000-23-24-000-2012-00509-01, C.P. Roberto Augusto Serrato

Valdés; 5 de marzo de 2020, Radicación 11001-03-24-000-2018-00470-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 3 de junio de 2020, Radicación Roberto Augusto Serrato Valdés, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 26 de junio de 2020, Radicación 11001-03-24-000-2016-00295-00, C.P. Hernando Sánchez Sánchez; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 18 de septiembre de 2012, Radicación 11001-03-28000-2012-00049-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro; y 17 de marzo de 2016, Radicación 76001-23-33-000-2015-01577-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 105 DE 1993 – ARTÍCULO 3 / LEY 336 DE 1996 – ARTÍCULO 5 / LEY 336 DE 1996 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 171 DE 2001 – ARTÍCULO 24 / DECRETO 087 DE 2011 – ARTÍCULO 15.7 / DECRETO 087 DE

2011 – ARTÍCULO 17.4 / DECRETO 1079 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.1.4.5.3 / DECRETO 1079 DE 2015 – ARTÍCULO 2.2.1.4.6.1 / DECRETO 2189 DE 2016 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 2189 DE 2016 – ARTÍCULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-0324-000-2020-00055-00

Actor:JHON JAIRO AYALA SILVA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE TRANSPORTE – MINTRANSPORTE,

COOPERATIVA DE TRANSPORTADORES DE SAN GIL LTDA –

COTRASANGIL LTDA Y COOPERATIVA MULTIACTIVA DE TRANSPORTADORES OMEGA LTDA Referencia: Medio de control de Nulidad Tema: Niega medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución 0004683 de 2018. Permiso de operación de transporte público. Competencias para la modificación de las rutas de transporte. El acto acusado no transgrede el ordenamiento jurídico superior ni incurre en el vicio de falta de competencia. Es necesario agotar la atapa probatoria antes de efectuar un pronunciamiento sobre el reparo de falsa motivación Auto que resuelve solicitud de medida cautelar El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución 0004683 de 9 de

octubre de 20181, expedida por la Subdirección de Transporte del Ministerio de Transporte.

I ANTECEDENTES

I.1. La demanda

1. El ciudadano John Jairo Ayala Silva, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentó demanda ante esta Corporación judicial, con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas: […] PRIMERO: Declarar la nulidad total del Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 0004683 de fecha 09 de octubre de 2018 por medio de la cual se otorgó la prolongación de la ruta Bucaramanga – Charalá y viceversa, a la Ruta Bucaramanga – Coromoro y viceversa, a las empresas COOPERATIVA DE

TRANSPORTADORES DE SAL GIL LTDA – COTRASANGIL LTDA y COOPERATIVA MULTIACTIVA DE TRANSPORTADORES OMEGA, acto administrativo expedido por la subdirección de transporte del Ministerio de Transporte. Lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente demanda.

SEGUNDO: Declarar la nulidad total del Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 0001173 de fecha 26 de marzo de 2019 por medio de la cual se rechaza el recurso de reposición presentado en contra de la Resolución No. 004683 del 09 de octubre de 2018, proferida por la subdirección de transporte del Ministerio de Transporte.

TERCERO: Declarar la nulidad total del Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 0002839 de fecha 08 de julio de 2019 por medio de la cual se declara improcedente el Recurso de Apelación y la

Revocatoria Directa interpuesta (sic) contra de la Resolución No. 004683 del 09 de octubre de 2018, proferida por la subdirección de transporte del Ministerio de Transporte.

CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración, téngase como (sic) NO otorgada la prolongación de la ruta Bucaramanga – Coromoro y viceversa a las empresas COOPERATIVA DE 1 «Por el cual se autoriza la prolongación de la ruta Bucaramanga (Santander) – Charalá

(Santander) y viceversa, a Bucaramanga (Santander) – Coromo (Santander) y viceversa, a las

empresas COOPERATIVA MULTIACTIVA DE TRANSPORTADORES OMEGA LTDA Y

COOPERATIVA DE TRANSPORTADORES DE SAN GIL LTDA»

TRANSPORTES DE SAN NGIL LTDA – COTRASANGIL LTDA y COOPERATIVA MULTIACTIVA DE TRANSPORTADORES OMEGA LTDA, con ocasión de las causales de nulidad del acto administrativo enjuiciado.

QUINTO: Se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada de conformidad con el Acuerdo PSAA16-10554 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y demás normas concordantes […]

2. Este Despacho, mediante auto de 4 de marzo de 2021, admitió la demanda2.

I.2. Solicitud de medida cautelar

3. La parte actora, en el escrito de la demanda, formuló la siguiente solicitud provisional: […] De conformidad con el artículo 229 y 231 de la Ley 1437 de 2011, solicito respetuosamente se decrete como medida cautelar la

suspensión del acto administrativo contenido en la Resolución N° 0004683 de fecha 09 de octubre de 2018 por medio de la cual se otorgó la prolongación de la ruta Bucaramanga – Charalá y viceversa, a la Ruta Bucaramanga – Coromoro y viceversa, la cual fue otorgada mediante falsa motivación, al no reunir los requisitos contemplados en el artículo 35 del Decreto 171 de 2001, compilado mediante el Decreto 1079 de 2015 en su artículo 2.2.1.4.6.1.1 […]3.

4. Como sustento de la petición, el demandante afirmó que la Resolución No. 0004683 incurre en el vicio de falta de competencia ya que dicho acto administrativo debió ser proferido por la Dirección Territorial y no por el subdirector de Transporte, tal y como lo establecen los artículos 15 y 17 del Decreto 087 de

20114.

5. Adicionalmente, la resolución acusada se expidió con falsa motivación pues prolongó una ruta de transporte más allá del límite previsto en el artículo 35 del Decreto 171 de 2001, asociado al 10% de la ruta inicial, el cual era de 129,78 km, mientras que la extensión entre los municipios de Coromoro y Charalá es superior a 17 km.

6. Al respecto, explicó lo siguiente: 2 La demanda fue inadmitida mediante auto de 30 de junio de 2020. Tal proveído fue notificado a la parte actora, mediante correo electrónico el 10 de julio de 2020, y por estado el 13 de julio de 202.

La apoderada judicial del demandante interpuso recurso de reposición el 15 de julio de 2020. Este

Despacho mediante providencia de 25 de noviembre de 2020, resolvió negativamente el recurso interpuesto; sin embargo, en aras de garantizar el derecho al acceso a la administración de justicia, ordenó oficiar al ente ministerial para que aportara la documentación requerida. Mediante escrito radicado el 18 de diciembre de 2020, la apoderada judicial del Ministerio de Transporte, allegó la documentación solicitada. 3 Folio 2 vto Cuaderno de medida cautelar. 4 «Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Transporte, y se determinan las funciones de sus dependencias». […] Que en gracia de discusión y al tomar las distancias señaladas en la resolución objeto del recurso, la distancia entre Bucaramanga y Charalá – Santander, encontramos: Bucaramanga – San Gil: 93,78 Km. + San Gil – Charalá: 36,0 Km. 129,78 Km. Que a la anterior adición y al realizar la operación matemática para calcular el 10% de la longitud inicial de la ruta, arroja el dato de 12,978 Km y que la solicitud de distancia a prolongar desde el Municipio de Charalá hasta el Municipio de Coromoro es de 13 Km, siendo esta mayor al valor indicado en la normatividad referida (Artículo 35 del Decreto 171 de 2001). De igual manera y atendiendo al Plan vial de Santander45 (RED VIAL SECUNDARIA DEL DEPARTAMENTO DE SANTANDER) encontramos que la distancia vial real entre el Municipio de Charalá y el Municipio de Coromoro es de 17,0 Km. […]

7. Teniendo en cuenta lo anterior, concluyó lo siguiente: […] atendiendo los fundamentos de Derecho y conceptos de violación

expuestos en la demanda, que también sustenta la presente medida cautelar, no puede concluirse respuesta distinta al presente petitum, que el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución N° 0004683 de fecha 09 de octubre de 2018 […]

II TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

8. De la solicitud de medida cautelar se corrió traslado6 a las entidades demandadas para que se pronunciaran sobre la misma, en el término de cinco días (5) días, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del CPACA.

9. La apoderada judicial del Ministerio de Transporte, mediante escrito radicado el 15 de marzo de 20217, se opuso al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución 4683 de 9 de octubre de 2018, luego de considerar que dicha solicitud carece de fundamento legal y probatorio.

10. Expuso que los fundamentos que sustentan la solicitud encaminada a que se decrete la medida son subjetivos y no demuestran ni la ilegalidad ni alguna situación irregular asociada a la decisión administrativa.

11. Afirmó que no se hizo un análisis jurídico de confrontación del acto demandado y las normas superiores, motivo por el cual la medida cautelar 5 Documento en formato Excel, Pestaña Anexo 4 FV2.

http://www.santander.gov.co/index.php/gobernacion/documentacion/send/1194-. estudios-investigaciones/13080-formatos-plan-vial-santander. 6 Mediante auto de 4 de marzo de 2021. Folio 10 Cuaderno de medida cautelar. 7 Índice 26 Expediente Electrónico Samai.

solicitada no cumple con los requisitos señalados en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011.

12. El apoderado judicial de la Cooperativa Multiactiva de Transportadores Omega Ltda., mediante escrito de 16 de marzo de 20218, solicitó denegar la medida cautelar solicitada «[…] dado que no se reúnen los requisitos mínimos para decretar la suspensión del acto administrativo […]».

13. La empresa demandada agregó que la solicitud de la medida cautelar es infundada, dado que solamente esta solicitando la suspensión del acto por una diferencia en el kilometraje, pero no existe ninguna prueba o justificación que demuestre el perjuicio que se causaría en el evento de no concederla.

14. Adicionalmente, precisó que los fundamentos de la medida cautelar no permiten concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, por el contrario, resaltó que la resolución acusada y expedida por el Ministerio del Transporte era necesaria, dado que se pretendió mejorar la prestación del servicio público de transporte de pasajeros por carretera.

15. El apoderado judicial de la Cooperativa de Transportadores de San Gil – COTRASANGIL LTDA.-, mediante escrito presentado el 17 de marzo de 20219 se opuso al decreto de la cautela deprecada, al considerar que «La fundamentación de la solicitud de la medida cautelar, es infundada, además rayando en la temeridad, dado que solamente se está solicitando la suspensión del acto atacado, por una pequeña diferencia en el kilometraje, lo que en nuestro sentir se convierte en un abuso del derecho».

16. Como apoyo de sus argumentos precisó los requisitos establecidos en la ley para el decreto de la suspensión del acto administrativo, para concluir que la parte actora no probó tener un interés legítimo en el asunto, ni demostró la necesidad de la medida o la existencia de un peligro inminente que haga ineludible su imposición.

III CONSIDERACIONES

17. Para efectos de resolver la solicitud de decreto de medida cautelar y por razones metodológicas, la Sala Unitaria empezará por efectuar: (i) un análisis de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo; (ii) un estudio de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo; para posteriormente (iii) resolver el caso concreto, previa evaluación de los argumentos propuestos por la demandante para justificar su petición, así como de las razones de oposición planteadas por las entidades demandadas.

III.1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 8 Índice 26 Expediente Electrónico Samai. 9 Índice 28 Expediente Electrónico Samai.

18. Uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA – Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente,

el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

19. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

20. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.10

21. Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.

22. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que

“podrá decretar las que considere necesarias”11. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto).

23. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: 10 Artículo 230 del CPACA. 11 Artículo 229 del CPACA. […] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]12

(negrillas fuera del texto).

24. Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: […] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]13 (negrillas fuera del texto) 12 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. 13 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: «Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más

posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativ