CE-SECCIÓN PRIMERA-11001-03-24-000-2020-00058-00

RÉGIMEN DE REGULACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS / CONTRATO DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA / DERECHOS DE LOS SUSCRIPTORES O USUARIOS – Protección / VARIACIONES EN EL

CONSUMO / INVESTIGACIÓN DE DESVIACIONES SIGNIFICATIVAS POR

EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Alcance / PORCENTAJE DE

VARIACIÓN QUE DEBE ENTENDERSE POR DESVIACIÓN SIGNIFICATIVA EN

EL AUMENTO O DISMINUCIÓN DEL CONSUMO DEL SERVICIO DE ENERGÍA – Determinación / FACULTAD DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS –Para investigar las desviaciones significativas / FACULTAD DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG – Para determinar el porcentaje de variación que debe entenderse por desviación significativa en el aumento o disminución del consumo / COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG – Delegación de funciones / EMPRESAS PRESTADORAS DEL SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA ELÉCTRICA – No están facultadas para fijar en las condiciones uniformes del contrato los porcentajes de variación en el consumo que constituyen desviaciones significativas [E]s procedente precisar que la delegación es una institución prevista en el ordenamiento jurídico como instrumento de organización y gestión de la función administrativa y que a su vez constituye una técnica de manejo administrativo en virtud de la cual se produce el traslado de competencias de un órgano que es titular de las respectivas funciones a otro, para que sean ejercidas por éste, bajo su responsabilidad, dentro de los términos y condiciones que fije la ley. Ahora

bien, los elementos constitutivos de la delegación son los siguientes: (i) la transferencia de funciones administrativas de un órgano a otro; (ii) que la transferencia de funciones se realice por el órgano titular de la función; (iii) que dicha transferencia cuente con una previa autorización legal, y (iv) que el órgano que confiera la delegación pueda siempre y en cualquier momento reasumir la competencia, requiriendo además, la existencia de un acto formal, en el cual se señale la decisión del delegante, el objeto de la delegación, el delegatario, y las condiciones relativas al tiempo, modo y lugar en las cuales se hará ejercicio de la función delegada. Con base en lo expuesto, para el Despacho resulta evidente que la CREG, al asignar a los prestadores del servicio de energía la facultad legal de fijar los porcentajes de variación de consumo que constituyen desviaciones significativas, no realizó delegación de funciones, pues en el caso en concreto, con la expedición de la norma demanda, no se dieron los requisitos constitutivos de dicha figura descritos en el párrafo anterior. En este sentido y en contexto, advierte el Despacho que, además de carecer de elementos constitutivos, la delegación es a todas luces improcedente, pues no existe habilitación legal que así lo permita. Así las cosas, la actuación administrativa desplegada con la expedición de la disposición demandada, constituye la entrega de una función cuyo titular es la CREG a las empresas prestadoras del servicio público de energía, las cuales a su vez no cuentan con facultades legales para ejercerla, dejando en evidencia una flagrante contradicción del ordenamiento jurídico. En

este punto, debe indicarse que, para resolver la medida cautelar, tal y como se indicó en el numeral 3.1. de esta providencia, es suficiente con que el juzgador analice y advierta que el acto demando es contrario al ordenamiento jurídico, en especial cuando se trata de un instituto claramente vinculado con la medición y la facturación de un servicio público domiciliario, esencial en la relación empresausuario. En consecuencia, el estudio precedente da cuenta de que en el caso se da esta circunstancia, ya que no se requirieron elementos probatorios o el agotamiento de otras etapas procesales para llegar a la conclusión a la que se arribó, pues bastó el análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas para resolver. Bajo tal perspectiva, lo que halla el Despacho es la vulneración prima facie de la disposición superior contenida en el numeral 9.1. del artículo 9 de la Ley 142 de 1994, con la expedición de la expresión: “sean mayores a los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato”, contenida en el parágrafo 1 del artículo 37 de la Resolución número 108 de 3 de julio de 1997, proferida por la CREG. Circunstancia que impone decretar su suspensión provisional.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 9 NUMERAL 9.1 / LEY 142

DE 1994 – ARTÍCULO 68 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 69 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 146 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 149 / LEY 142 DE 1994 –

ARTÍCULO 150 / LEY 143 DE 1994 / DECRETO 1524 DE 1994 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 2253 DE 1994 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1260 DE 2013 / LEY 489

DE 1998 – ARTÍCULO 9

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 108 DE 1997 (3 de julio) COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS CREG – ARTÍCULO 37 PARÁGRAFO 1

(Suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2020-00058-00

Actor: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – MINMINAS Y COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG Referencia: Procede la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo que faculta a las empresas prestadoras del servicio público de energía eléctrica a fijar en las condiciones uniformes del contrato los porcentajes de variación en el consumo que constituyen desviaciones significativas.

Es cierto que existen disposiciones normativas que otorgan a la CREG la función de establecer con criterios técnicos el porcentaje de variación que debe entenderse por desviación significativa en el aumento o disminución del consumo del servicio de energía. Es cierto que las empresas prestadoras de servicios públicos tienen la facultad legal de investigar las desviaciones significativas.

No es cierto que las empresas prestadoras de servicios públicos tengan la función legal de fijar y aplicar criterios objetivos de variación de consumo. No es cierto que la CREG al asignar a los prestadores del servicio de energía la facultad legal de fijar los porcentajes de variación de consumo que constituyen desviaciones significativas delegó lo que le fue delegado. No es cierto que el análisis precedente deba ser abordado al momento de proferir sentencia, ya que, en la presente etapa del proceso, se cuentan con los elementos necesarios para proveer lo que corresponde. Corresponde al Despacho resolver la solicitud de suspensión provisional del aparte que indica “los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato” del parágrafo 1 del artículo 37 de la Resolución número 108 de 3 de julio de 1997, “Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones”, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante CREG).

I. La solicitud de suspensión provisional 1.1. En un acápite especial de la demanda, la Procuraduría General de la Nación solicitó la suspensión provisional del aparte mencionado de la norma acusada, el cual es del siguiente tenor: “Resolución No. 108

(Julio 03 de 1997) Por la cual se señalan criterios generales sobre protección de los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible por red física, en relación con la

facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación entre la empresa y el usuario, y se dictan otras disposiciones. LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS En ejercicio de sus funciones legales, en especial las conferidas por los artículos 2º, 9º, 73º en particular los ordinales 10 y 21; 74º, 128º, 133º y 146º de la Ley 142 de 1994, y el artículo 23º de la ley 143 de 1994, y CONSIDERANDO: Que según el artículo 9º de la ley 142 corresponde a las Comisiones de Regulación fijar los plazos y términos relacionados con la medición del consumo de los usuarios con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o a la categorización de los municipios establecida por la ley. Que el Ordinal 21 del Artículo 73 de la Ley 142 de 1994, asigna a las Comisiones de Regulación la función de señalar, de acuerdo con la Ley, criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación de la empresa con el usuario. Que el artículo 128 de la ley 142 asigna a las Comisiones de Regulación la función de señalar por vía general los casos en los que el suscriptor podrá liberarse temporal o definitivamente de sus obligaciones contractuales y ordena que no será parte del contrato a partir del momento en que acredite ante la empresa, en la forma que lo determinen las Comisiones, que entre él y quienes efectivamente consumen el servicio, existe actuación de policía o proceso judicial

relacionado con la tenencia, la posesión material o la propiedad del inmueble. Que el artículo 146 de la ley 142 establece que la Comisión Regulación respectiva, en un plazo no superior a 3 años, reglamentará los aspectos relativos a esa norma. RESUELVE (…) Artículo 37º. Investigación de desviaciones significativas. Para elaborar las facturas, es obligación de las empresas adoptar mecanismos eficientes que permitan someter su facturación a investigación de desviaciones significativas entre el consumo registrado del suscriptor o usuario durante un período de facturación y sus promedios de consumo anteriores. Parágrafo 1º. Se entenderá por desviaciones significativas, en el período de facturación correspondiente, los aumentos o reducciones en los consumos que, comparados con los promedios de los últimos tres períodos, si la facturación es bimestral, o de los últimos seis períodos si la facturación es mensual, sean mayores a los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones uniformes del contrato. (…)”. (Subrayas del Despacho). 1.2. La parte actora sostuvo que el aparte demandado contradice los artículos 4, 6, 121, 122, 334, 336, 365 y 370 de la Constitución Política, el artículo 11 de la Ley 489 de 1998, los numerales 2.5, 2.6, 2.8 del artículo 2, los numerales 3.3 y 3.4 del artículo 3 y los artículos 9, 68, 73, 74, 149 y 150 de la Ley 142 de 1994, los

literales a, b, c y d del artículo 3 y los literales a, c, d, e, f, o y q del artículo 23 y los artículos 20 y 69 de la Ley 143 de 1994, los Decretos 1524 y 2253 de 1994, y los numerales 1, 12, 15 y 22 del literal a del artículo 4 del Decreto 1260 de 2013. 1.3. Fundamentó la solicitud de suspensión provisional, en los argumentos expuestos en el acápite de la demanda denominado “CONCEPTO DE VIOLACIÓN”1, los cuales se sintetizan a continuación: 1.3.1. Aseveró que la disposición demandada infringe las normas en que debió fundarse, en razón a que la regulación de los servicios públicos está a cargo del Estado. Para el efecto trajo a colación los artículos 365 y 370 Superiores y aseguró que solo el Congreso y el Gobierno Nacional, o quien este delegue, pueden ordenar las políticas, principios, reglas y formas de prestación eficiente de los servicios públicos y ejercer el control, inspección y vigilancia de las entidades que los suministran. Indicó que, en desarrollo de tales atribuciones, se expidieron las Leyes 142 y 143 de 1994, y que el artículo 2 de la primera de ellas reiteró la necesidad de los mecanismos de intervención del Estado. Enfatizó en los fines previstos en los numerales 2.5, 2.6 y 2.8 de dicho artículo y en los instrumentos contemplados en los numerales 3.3 y 3.4. del artículo 3 de la mencionada Ley 142 de 1994.

Se refirió a las funciones del Estado en cuanto al servicio público de electricidad, contenidas en los literales a, b, c y d del artículo 3 de la Ley 143 de 1994, a la creación de las Comisiones de Regulación de Servicios Públicos Domiciliarios que esta misma ley contempló en el artículo 69, y a las funciones que previamente les había asignado el artículo 68 de la Ley 142 de 1994. Luego, particularizó en las tareas que a estas Comisiones de Regulación les asignó el artículo 73 de la Ley 142 de 1994, resaltando la obligación de regular los monopolios para lograr operaciones económicamente eficientes, sin abusos de posición dominante y con servicios de calidad, y las funciones especiales en cuanto a energía y gas combustible. En esta misma línea se detuvo en el artículo 20 de la Ley 143 de 1994, y aseguró que la principal función de regulación en el sector energético es garantizar una excelente prestación del servicio, mediante el aprovechamiento eficiente de los recursos, en beneficio de los usuarios en términos de calidad, oportunidad y costos. Así mismo, destacó que el Decreto 1524 de 1994 delegó el cumplimiento del artículo 23 de la Ley 143 de 1994 en la CREG y precisó las funciones contenidas en los literales a, c, d, e, f, o y q. 1 Visto a folios 5 a 23 del Cuaderno de Medidas Cautelares. Luego, reseñó el Decreto 2253 de 1994, a través del cual el Presidente de la República encomendó en la CREG las funciones contenidas en el artículo 68 de la Ley 142 de 1994, y los numerales 1, 12, 15 y 22 del literal a) del artículo 4 del

Decreto 1260 de 2013, que le asignó funciones relacionadas con los sectores de energía eléctrica, gas, combustible y líquidos derivados. Con base en todo en lo anterior, concluyó que, en virtud del artículo 365 Superior, el Estado debe mantener la regulación, control y vigilancia de los servicios públicos, lo que excluye la posibilidad de que órganos distintos o particulares ejerzan esta función. En esta medida, señaló que a la CREG le está vedado desprenderse de sus funciones para asignarlas a los prestadores del servicio público de energía, como ocurrió cuando, en el parágrafo 1 del artículo 37 de la Resolución 108 de 1997, dispuso que las empresas determinarán lo que debía entenderse por desviación significativa en el consumo. 1.3.2. En cuanto a la falta de competencia funcional, por la indebida delegación de funciones que hizo la CREG a las empresas de servicios públicos y a la violación al principio de legalidad, manifestó que, de conformidad con los artículos 149 y 150 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios, al expedir las facturas, tienen la obligación de investigar las desviaciones significativas frente a los consumos anteriores y, en consecuencia, no podrán realizar el cobro si al cabo de cinco (5) meses no la han iniciado o culminado. Lo anterior, en consideración de la accionante, tiene como finalidad abrir en favor del usuario un escenario administrativo en el que se le garantice el debido proceso encaminado a determinar si el aumento o la disminución significativa en la facturación obedece a un error o inconsistencia, si existen fugas que deban ser

corregidas u otras circunstancias que la empresa deba subsanar; todo esto, en defensa de los derechos del consumidor y como control a la posición dominante que tiene el prestador. Afirmó que la Ley 142 de 1994 no estableció parámetros sobre aquello que deba entenderse por desviación significativa o su investigación y que la CREG, en desarrollo de las delegaciones hechas, reguló el tema, y estableció que se entenderían por desviaciones significativas los aumentos o reducciones en los consumos que “sean mayores a los porcentajes que fijen las empresas en las condiciones de uniformes del contrato”2. Lo que resulta violatorio del ordenamiento 2 Parágrafo 1 del artículo 37 de la Resolución CREG 108 de 1997. jurídico, ya que es la CREG la facultada para establecer los porcentajes y en quien reside la competencia para regular el tema, todo lo cual se traduce en la vulneración del principio de legalidad derivado de los artículos 4, 6, 121 y 122 de la Constitución Política. Conforme lo anterior, aseveró que la CREG no podía asignar dicha función, ni siquiera parcialmente, a los prestadores del servicio, y que hacerlo es irregular, pues omitió el cumplimiento de las funciones que le son propias, delegó lo delegado y habilitó a particulares para definir un asunto que constitucionalmente le fue asignado al Presidente de la República. Indicó que no bastaba con que la CREG estableciera las condiciones en que debían desarrollarse las investigaciones por desviaciones significativas, sino que, además, debió establecer el porcentaje que la constituía. En consecuencia, aseguró que la CREG procedió en contravía del artículo 11 de la Ley 489 de 1998.

1.3.3. De conformidad con el artículo 9 de la Ley 142 de 1994, acusó a la norma enjuiciada de favorecer el abuso de posición dominante, desconocer las garantías de prestación eficiente del servicio en términos económicos y limitar la protección de los derechos de los usuarios, ya que en dicha disposición se determina que las empresas deben hacer medición real de los consumos mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora. Señaló que la delegación otorgada a las empresas permitió que se establecieran unos mínimos inalcanzables que restringen en gran medida la posibilidad de reclamo de los usuarios y, por tanto, su derecho de contradicción cuando se presentan alzas anormales e injustificadas del consumo; circunstancia que además llevó a que se crearan fórmulas para identificar desviaciones significativas, que resultan inentendibles para los usuarios. Para corroborar dichas afirmaciones, trajo a colación la ordenación que respecto del tema efectuó la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico y diseñó un cuadro para evidenciar la forma en la que veintiún (21) empresas de servicios públicos han actuado discrecional y caprichosamente al estimar, en los contratos de condiciones uniformes, el porcentaje de la desviación significativa.

II. Traslado de la solicitud a las autoridades demandadas Por medio de auto calendado el 10 de septiembre de 2020, se corrió traslado a la parte demandada para que se pronunciara sobre la solicitud de suspensión provisional3.

Por medio de correo electrónico enviado el 22 de septiembre de 2020 a la

Secretaría General de la Sección Primera de esta Corporación, la CREG solicitó que no se suspendieran los efectos del aparte del parágrafo 1 del artículo 37 de la Resolución 108 de 1997, pues consideró que, del análisis de esa disposición y su confrontación con las normas superiores invocadas, no resulta la violación aducida en la solicitud y que, por tanto, no se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 231 del CPACA para la adopción de la medida cautelar. La petición la sustentó con los siguientes argumentos: 2.1. Explicó que el estatuto procesal sujeta la medida cautelar de suspensión provisional a la constatación objetiva de que la norma demandada contraviene disposiciones superiores, mientras que, en su consideración, la solicitud elevada por la demandante implica un análisis de fondo y debe resolverse en la sentencia. 2.2. Trajo a colación jurisprudencia de esta Corporación e indicó que los criterios para impedir que un acto administrativo siga produciendo efectos son claros y que desde ese punto los argumentos esbozados por el demandante parten de razones subjetivas, orientadas a atribuir a la norma demandada unos efectos que no emanan objetivamente de su contenido. 2.3. Luego de hacer una síntesis de la solicitud de la medida cautelar, aseguró que del análisis del acto demandado y la confrontación con las normas superiores no surge de manera manifiesta, clara y evidente la violación que el actor invoca y que, por el contrario, es claro que la disposición demandada lo que hace es establecer un criterio general de protección de los derechos de los usuarios consistente en la obligación que tienen las empresas de fijar previamente, en las

condiciones del contrato, los porcentajes que constituyen desviaciones significativas. Afirmó que la norma acusada no delega en las empresas de servicios públicos domiciliarios de energía y gas la potestad de reglamentar las desviaciones significativas de los consumos y que refutar esto implica un estudio de fondo del 3 Visto a folio 30 del cuaderno de medidas cautelares. concepto, características y elementos de dicha figura; máxime cuando las normas superiores que se alegan infringidas no reservan la potestad reglamentaria de las desviaciones significativas y que, por tanto, resulta imposible establecer prima facie que la fijación de los porcentajes de variación del consumo implique su ejercicio. 2.4. Argumentó, desarrollando el último criterio anotado, que la facultad que otorga la Ley 142 de 1994 a las empresas de servicios públicos para definir las desviaciones significativas comprende la de fijar los porcentajes de variación de los consumos, dado que la ley no reserva a la CREG la definición de ese criterio, tal y como se desprende de la lectura de los artículos 146 y 149 de la mencionada ley, según los cuales las empresas están facultadas para fijar cualquier criterio objetivo en cuanto a las variaciones de los consumos, e insistió en que concluir lo contrario implica analizar de fondo el asunto, lo cual excede el ámbito de la medida cautelar. 2.5. Adicional a lo anterior, arguyó que disponer que las empresas fijen en las condiciones uniformes del contrato los porcentajes para determinar las desviaciones significativas del consumo, no constituye una omisión en el ejercicio de la función de señalar los criterios generales de protección de los usuarios, pues

las normas superiores invocadas no exigen a la CREG que los fije directamente, ya que lo que le atribuyen es la función regulatoria de señalar los criterios generales sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a facturación, comercialización y demás asuntos referentes a la relación de éstos con las empresas. Consideró como claro y evidente que, para proteger los derechos de los usuarios, la CREG puede optar por fijar directamente los porcentajes que se consideran significativos en la variación del consumo o por ordenar a las empresas que los fijen o acudir a un criterio distinto. 2.6. Expuso que los contratos de condiciones uniformes allegados como pruebas con la demanda, dan cuenta de la forma como las empresas han dado aplicación a la norma enjuiciada, y que de ellos no puede concluirse directamente la violación de normas superiores. Con fundamento en todo lo dicho, concluyó lo siguiente: “(i) La decisión cautelar de impedir provisionalmente que el acto demandado siga produciendo efectos procede cuando de su confrontación con las normas superiores surge una violación manifiesta, clara y evidente de estas últimas. (ii)La medida cautelar no puede fundarse en las razones o argumentos de fondo sobre la violación de las normas superiores, cuyo análisis está reservado al fallo definitivo. (iii) En el caso bajo análisis, la solicitud de la medida cautelar se sostiene en que la norma impugnada viola las normas superiores invocadas, porque con ella la CREG habría omitido ejercer la función de regular las desviaciones significativas y se habría extralimitado en el ejercicio de sus funciones, al delegar en las empresas de servicios

públicos la función de regular las desviaciones significativas, sin estar facultada para ello. (iv) Del análisis del acto demandado resulta manifiesto, claro y evidente que el mismo fija un criterio de protección de los derechos de los usuarios, consistente en que las empresas de servicios públicos deben fijar en las condiciones uniformes del contrato, los porcentajes aplicables para determinar que las variaciones en los consumos son significativas. Determinar si la atribución de ese deber constituye una delegación de funciones públicas a las empresas de servicios públicos, no autorizada legalmente, como se sostiene en la solicitud, rebosa arbitrariamente los límites de la decisión cautelar. (v)La facultad que el artículo 146 de la Ley 142 de 1994 atribuye a las empresas de servicios públicos para investigar las desviaciones significativas, de manera clara y evidente comprende la de determinar los criterios para determinar cuándo la variación del consumo es significativa. Establecer si es contrario a la ley que las empresas fijen los criterios para determinar que las desviaciones en los consumos son significativas, implica analizar de fondo si la facultad otorgada en el citado artículo 146, excluye la de fijar los porcentajes señalados en el aparte normativo demandado, lo cual desborda el ámbito de la medida cautelar. (vi) La conclusión sobre si la CREG omitió el ejercicio de sus funciones y si esa omisión resulta contraria a las normas superiores invocadas, como se señala en la solicitud, debe pasar por el juicio de adecuación y proporcionalidad exigido por los artículos 3 de la Ley 142 de 1994 y 44

del C.P.A.C.A. y, por tanto, implica acudir a un juicio abiertamente distinto de la confrontación directa y objetiva entre el acto demandado y las normas superiores, señalado en el artículo 231 del C.P.A.C.A y los criterios jurisprudenciales sentados en la materia por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. (vii) El estudio de los contratos de condiciones uniformes allegados como pruebas con la demanda dan cuenta de la forma como las empresas han aplicado o dejado de aplicar la norma demandada, empero nada acreditan respecto de la violación de las normas superiores que se endilga a la norma impugnada.”4

III. Caso concreto 3.1. Esta Sección ha sostenido en cuanto a los requisitos para decretar la medida cautelar, lo siguiente: “A voces del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones

invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o 4 Visto a folio 42 del cuaderno de medidas cautelares. b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y,

1. si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados”. 3.2. Así las cosas, de acuerdo al contenido y alcance de la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional hecha por la demandante y de los argumentos esgrimidos por la demandada alegando su improcedencia, se observa que discrepan en si existe norma que otorgue a la CREG la función de establecer con criterios técnicos el porcentaje de variación que debe entenderse por desviación significativa en el aumento o disminución del consumo del servicio de energía, pues para la Procuraduría dicha Comisión sí ostenta esa atribución, mientras que la demandada asegura que tan solo es responsable de señalar criterios generales de protección a los usuarios y en esa medida, cuenta con la posibilidad de fijar directamente los porcentajes o permitir que lo hagan las empresas de servicios públicos.

También difieren en si la facultad de dichas empresas de investigar las desviaciones significativas comprende la de fijar y aplicar criterios objetivos de variación de consumo, ya que para la CREG tal afirmación es procedente y tiene sustento normativo en los artículos 146 y 149 de la Ley 142 de 1994; mientras que para la parte actora las disposiciones anotadas no permiten llegar a la conclusión que formula la accionada, razón ésta que la conduce a señalar que lo que se produjo fue u