CE-SECCIÓN PRIMERA-11001-03-24-000-2020-00308-00

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de un aparte del acto por medio del cual se establece el marco regulatorio para el servicio público de gas combustible por red y para sus actividades complementarias / MEDIDAS CAUTELARES – Límites a la competencia del juez para estudiarlas y resolverlas / PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Eventos / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Finalidad / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No puede efectuarse pronunciamiento de fondo cuando existe una duda jurídica o probatoria respecto de los presupuestos del juicio de legalidad / APARIENCIA DE BUEN DERECHO O FUMUS BONI IURIS – No acreditación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada por ser insuficientes las pruebas para un pronunciamiento definitivo y por ser necesario un estudio de fondo que no es propio de esta etapa procesal / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA

[L]a suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo solo resulta procedente cuando la autoridad judicial advierte, con suficiente certeza, que las normas superiores invocadas como violadas fueron transgredidas. luego de comparar ambos preceptos normativos o de analizar el acervo probatorio. […] Entonces, como el propósito de la solicitud cautelar es evitar una sentencia nugatoria, el juez que decreta la suspensión provisional debe contar con un nivel mínimo de seguridad respecto de la ilegalidad del acto acusado, ante una realidad jurídica que puede ser múltiple. Por ello, esta Corporación judicial reiteradamente

se ha abstenido de validar la procedencia de una cautela en la que existe una duda jurídica o probatoria respecto de los presupuestos del juicio de legalidad. Concretamente, este Despacho, […] ha insistido en la necesidad de agotar el debate probatorio para dilucidar la verdad procesal en los escenarios judiciales que ofrecen distintas interpretaciones razonables. […] En este contexto, es necesario reconocer que la presente controversia, admite tres interpretaciones jurídicas yuxtapuestas pero que se aprecian razonables. En primer lugar, según la interpretación normativa del demandante, el ente regulador consagró irregularmente un régimen diferencial de integración vertical que favorece a las empresas prestadoras del servicio de gas constituidas antes de la vigencia de la Ley 142 de 1994. […] En oposición a la anterior línea interpretativa, una segunda hermenéutica, esbozada por los apoderados judiciales de las entidades públicas demandadas, se orienta a considerar que las medidas de separación de la propiedad y los límites verticales definidos en el último inciso del artículo 5° de la Resolución CREG 057 de 1996 buscan el adecuado desarrollo de las actividades de producción, transporte, generación, distribución y comercio de gas combustible. […] Nótese que la comprobación de los supuestos a que se refiere la segunda hermenéutica requiere obligatoriamente del agotamiento de todas las etapas procesales. El estudio que proponen los apoderados judiciales de las entidades demandas sobrepasa la frontera que demarcó el demandante en su solicitud provisional. […] Sumado a lo anterior, el Despacho advierte una tercera línea de

interpretación normativa que puede considerarse razonable, conforme a la cual el último inciso del artículo 5° de la Resolución CREG 057 de 1996 faculta a las empresas de servicios públicos -constituidas antes de la Ley 142a desarrollar labores de producción, venta o distribución de gas natural las cuales resultarían compatibles con las de comercialización de gas, pero no con aquellas relacionadas con el servicio de transporte. […] En tal sentido se advierte que los tres primeros incisos del artículo 5º determinan la exclusividad de la actividad de transporte como elemento necesario para garantizar el servicio público de gas natural. En tal medida, y en aras de cumplir dicho propósito, en ningún de sus apartes se contempla alguna habilitación o un tratamiento preferente respecto de alguna empresa transportadora de gas combustible para que preste las otras tres actividades de ese mercado. Tampoco se hace una distinción frente a empresas de servicios públicos de transporte de gas natural constituidas con anterioridad a la expedición de la Ley 142 de 1994. Por el contrario, se puede evidenciar que la norma resalta que las empresas de transporte de gas natural deberán tener objeto exclusivo sin posibilidad de prestar ninguna de las otras actividades -producción, comercialización y distribución de gas combustible-. Incluso se les impide tener un interés económico en empresas que se dediquen a tales labores. Así las cosas, y ante la existencia de tres interpretaciones opuestas -pero razonablesde la norma acusada, y dadas las insuficientes pruebas que obran en el expediente para emitir un pronunciamiento definitivo sobre el particular, no es posible afirmar que la solicitud cautelar cumpla con el elemento de apariencia de buen derecho, lo que

conduce a que la definición de la hermenéutica ajustada a derecho de la norma acusada, corresponderá a la sentencia que ponga fin a esta controversia. Por ende, la Sala Unitaria denegará el decreto de la medida cautelar deprecada por los accionantes NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias, Consejo de Estado Secciones Primera y Quinta de 23 de febrero de 2012, Radicación 11001-03-24-000-2007-00003-00, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno; 28 de febrero de 2020, Radicación 11001-0324-000-2018-00470-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 3 de junio de 2020, Radicación 11001-03-24-000-2018-00289-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 30 de septiembre de 2021, Radicación 11001-03-24-000-2019-00478-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 18 de septiembre de 2012, Radicación 11001-03-28-000-2012-00049-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro; y 17 de marzo de 2016, Radicación 76001-23-33-000-2015-01577-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2020-00308-00

Actor: JUAN JOSÉ ARANGO GARCÍA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – MINMINAS Y

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS – CREG

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

Tema: NIEGA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS JURÍDICOS DEL ÚLTIMO INCISO DEL ARTÍCULO 5° DE LA RESOLUCIÓN CREG 057 DE 1996 /

REGULACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE GAS

COMBUSTIBLE / COMPETENCIAS DE LA CREG

AUTO QUE RESUELVE SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del último inciso del artículo 5° de la Resolución CREG 057 de 30 de julio de 19961, acto administrativo expedido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG2.

I.- ANTECEDENTES

I.1. La demanda

1. El ciudadano Juan José Arango García, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentó demanda ante esta Corporación

en la que elevó las siguientes pretensiones: […] PRIMERA: Que se declare la nulidad del inciso (…) del artículo 5 de la Resolución 057 de 1996, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG-, en los siguientes apartes demandados: “(…) Las empresas prestadoras de servicios públicos, constituidas con anterioridad a la vigencia de la Ley 142 de 1994, podrán continuar prestando en forma combinada las actividades que desarrollaban a esa fecha y además la actividad de comercialización, siempre y cuando, a partir de la expedición del plan único de cuentas por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos, tengan establecidas contabilidades separadas para cada una de sus actividades, de acuerdo con los sistemas uniformes establecidos por la Superintendencia” SEGUNDA: Que, como consecuencia de lo anterior, se condene a la Nación – Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de 1 “Por la cual se establece el marco regulatorio para el servicio público de gas combustible por red y para sus actividades complementarias” 2 Folio 6 del Cuaderno de medida cautelar. Energía y Gas –CREG-, al pago de las costas procesales si se opone a esta demanda. (…) En caso de que no se acceda a las pretensiones principales, se plantea la siguiente Pretensión Subsidiaria: PRIMERA SUBSIDIARIA: Que se declare la nulidad de los siguientes apartes demandados del inciso 2 del artículo 5 de la Resolución CREG 057 de 1996: “El transportador de gas natural no podrá realizar de manera directa, actividades de producción, comercialización, o distribución, ni tener interés económico en empresas que tengan por objeto la realización

de esas actividades (…)” SEGUNDA SUBSIDIARIA: Que, como consecuencia de lo anterior, se condene a la Nación – Ministerio de Minas y Energía - Comisión de Regulación de Energía y Gas –CREG-, al pago de las costas procesales si se opone a esta demanda […].

2. Por ajustarse a lo previsto en los artículos 161 a 166 del CPACA, este Despacho, mediante auto de fecha 24 de septiembre de 2020, admitió la demanda.

I.2. Solicitud de medida cautelar

3. El actor, en cuaderno separado, solicitó la suspensión provisional del siguiente aparte del artículo 5° de la Resolución CREG 057 de 1996: […] Artículo 5. […] Las empresas prestadoras de servicios públicos, constituidas con anterioridad a la vigencia de la Ley 142 de 1994, podrán continuar prestando en forma combinada las actividades que desarrollaban a esa fecha y además la actividad de comercialización, siempre y cuando, a partir de la expedición del plan único de cuentas por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos, tengan establecidas contabilidades separadas para cada una de sus actividades, de acuerdo con los sistemas uniformes establecidos por la

Superintendencia.[…]»3.

4. Como fundamento de la solicitud provisional, el demandante propuso dos argumentos. En primer lugar, sostuvo que la CREG desconoció el régimen de competencias reglado por los artículos 2°, 4°, 6°, 150 (numerales 21 y 23) y 333 de la Constitución Política y por los artículos 2°, 3°, 10, 73 y 74 de la Ley 142 de 3 Folio 2. Cuaderno medida cautelar.

1994. En segundo lugar, señaló que «la norma demandada y el régimen de excepción a favor de la empresa constituida antes de la expedición de 1994 carece de un estudio técnico previo que justifique o soporte su expedición, lo cual en este caso es un requisito de validez del acto conforme al artículo 3.9 la Ley 142 de 1994».

5. Explicó que el inciso acusado afecta la estructura del mercado de gas natural pues crea un régimen de separación de actividades económicas no previsto por el legislador.

6. Adujo, además, que el Congreso de la República es la corporación competente para expedir normas de intervención económica de los mercados y definir los límites de la libertad económica, de conformidad con lo previsto en los numerales 21 y 23 del artículo 150 de la Constitución Política.

7. Cuestionó el hecho consistente en que la CREG, para proferir el aparte demandado, «no cita, ni menciona, ni se fundamenta en una disposición de rango legal superior que la autorice a dictar la medida diferencial y discriminatoria en relación con la actividad económica». De manera que esa autoridad se auto atribuye una potestad del Congreso de la República, basada en resoluciones propias4, como si ello fuera suficiente para subsanar su falta de competencia.

8. Resaltó, además, que el artículo 74 de la Ley 143 de 19945 autorizó un régimen diferencial en las actividades del sector eléctrico para las empresas constituidas antes de la expedición de la Ley 143 de 1994. Sin embargo, en el sector de gas combustible ninguna ley prevé dicha distinción ni facultó al ente regulador para

que la creara.

9. En sus propias palabras, agregó que: «fue el regulador y no el legislador quien cercenó la posibilidad de los transportadores de gas, constituidos con posterioridad a la vigencia de la Ley 142, para desarrollar de manera simultánea y conjunta las actividades de transporte con la distribución y comercialización de gas combustible».

10. Por eso, la CREG «debió adoptar reglas iguales y equivalentes para dichos agentes y no establecer diferencias, discriminaciones y excepciones injustificadas y no autorizadas en la Ley, tal como ocurrió en el caso objeto de la demanda al exceptuar de dicho régimen a las empresas constituidas con anterioridad a la expedición de la ley 142 de 1994». 4 Señala que en la parte motiva de la Resolución CREG 057 de 1996 expone: “Que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, estableció el marco regulatorio general para el servicio público de gas combustible por redes de tubería y sus actividades complementarias en las resoluciones 014 de mayo 18 de 1995, 017 de junio 13 de 1995, 018, 019, 020 y 021 de junio 22 de 1995, 029 de septiembre 5 de 1995, 030 de octubre 6 de 1995, 039 de octubre 23 de 1995, 040 de octubre 23 de 1995, 041 de octubre 23 de 1995, 044, 048, 050 y 057 de noviembre 20 de 1995 y 068 de diciembre 21 de 1995, 079 de diciembre 27 de 1995, 002 de enero 16 de 1996, 044 y, 047 de junio

24 de 1996; las cuales se incorporan en esta resolución con algunos ajustes.” 5 Sustituido por el artículo 298 de la Ley 1955 de 2019 que permite la integración vertical en las actividades del sector eléctrico.

11. Pero, «contrario a la lógica y a la técnica regulatoria, la CREG sin justificación económica ni legal alguna, en este caso reforzó la posición dominante de las empresas constituidas antes de la Ley 142 de 1994 y estableció privilegios y ventajas competitivas injustificadas a su favor, lo cual es contario a normas constitucionales y legales de superior jerarquía», cuando ninguna disposición legal le autoriza para «establecer diferencias discriminatorias y privilegiar en su posición en el mercado a unos agentes transportadores».6

12. En cuanto a los reparos sobre la motivación del acto, agregó lo siguiente: […] En este sector que forma parte de los servicios públicos domiciliarios, existe una garantía reforzada que impone a las autoridades técnicas demostrar la motivación de sus actos conforme al artículo 3 de la ley 142 de 1994, pues el mismo establece que los motivos deben ser comprobables.

Esto implica que no son meras suposiciones, sino que los motivos comprobables implican que se hubiera recaudado evidencia empírica y teórica que soporte la medida a expedir, lo cual como se ha indicado no ocurre en este caso. A partir de la expedición de la ley 1340 de 2009, se estableció la consulta de abogacía de la competencia como un mecanismo para que las entidades regulatorias analicen las normas que van a expedir desde el punto de vista de su efecto en los mercados. Este cuestionario, que se debe diligenciar y remitir a la Superintendencia

de Industria y Comercio permite identificar estos efectos. […]

II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

13. De la solicitud de medida cautelar se corrió traslado al Ministerio de Minas y Energía, a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, a la Agencia Nacional de

Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público7.

14. El Ministerio de Minas y Energía y la Comisión de Regulación de Energía y Gas8 solicitaron negar la cautela por cuanto «la sola confrontación de las normas invocadas y del acto acusado no es posible arribar a la convicción de su violación, que haga procedente la medida cautelar solicitada, pues deberán efectuarse interpretaciones y consideraciones adicionales, las cuales no corresponden a esta etapa procesal, pues las mismas provocarían prejuzgamiento. Además, de las 6 Folio 6. Cuaderno medida cautelar. 7 Folios 23 a 25 del Cuaderno medida cautelar. 8 Folio 40 anverso. Cuaderno medida cautelar. pruebas allegadas y las afirmaciones realizadas con la solicitud tampoco puede derivarse, sin las interpretaciones propias de la sentencia, la procedencia de la medida cautelar solicitada y mucho menos un perjuicio que de mérito a la declaratoria de la suspensión provisional».

15. Como sustento de su postura las entidades demandadas expusieron lo siguiente: 13.1.La Resolución CREG 057 compila las reglas regulatorias estructuradas por la CREG para garantizar el adecuado funcionamiento del servicio de gas natural, incluidas las medidas de separación de actividades y de interés económico9.

13.2.La CREG tiene competencia para expedir las normas que orienten el funcionamiento del mercado del gas y regulen la integración vertical de las actividades que lo componen. 13.3.Las medidas regulatorias expedidas en el inciso de la norma objeto de cuestionamiento, relacionadas con la separación de actividades, los límites de integración vertical de participaciones10 se enmarcan en lo dispuesto en el literal a)11 del artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994, precepto que faculta a la CREG para regular el ejercicio de las actividades de energía y de gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía, y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante. Adicionalmente, expresamente se faculta a la CREG para adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado, para el caso, de gas combustible. 13.4.Este tipo de medidas se materializan a través de estructuras normativas que tienen el carácter de regla de conducta, estableciendo deberes, prohibiciones y obligaciones a las que los agentes regulados deben dar cumplimiento en el marco del artículo 14.1812 de la Ley 142 de 1994. 9 Las cuales estaban dispuestas en la Resolución CREG 018 de 1995. 10 Ver para gas natural la Resolución CREG 057 de 1996 artículos 5 y 6 y, para energía eléctrica la Resolución CREG 128 de 1996, modificada por la Resoluciones CREG 042 de 1997, 071 de 1998, 060 de 2007 y 163 de 2008. 11 Ley 142 de 1994. «Artículo 74. Con sujeción a lo dispuesto en esta Ley y las demás

disposiciones que la complementen, serán además, funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes: 74.1. De la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible. a) Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. La comisión podrá adoptar reglas de comportamiento diferencial, según la posición de las empresas en el mercado. […]». 12 Ley 142 de 1994. «Artículo 14. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: […]. 13.5.Las empresas que tenían algún grado de integración o participación en otras, y que llevaban a cabo actividades complementarias con anterioridad a la expedición de la Ley 142 de 1994, cuentan con un régimen excepcional porque «tenían un derecho adquirido»13. La sentencia 16.257 del Consejo de Estado de 2 de mayo de 2007 soporta esta premisa. 13.6.El inciso demandado también es producto del ejercicio de la facultad consagrada en el artículo 73.25 de la Ley 142, en el que se le otorgó competencia a las comisiones de regulación para «[e]stablecer los mecanismos indispensables para evitar concentración de la propiedad accionaria en empresas con actividades complementarias en un mismo sector o sectores afines en la prestación de cada servicio público». 13.7.Las referidas medidas regulatorias son consideradas de intervención en un

nivel medio, en comparación con aquellas que tienen un mayor grado de intrusión y en el que se limita o condiciona el ejercicio de una actividad económica que se venía desarrollando. 13.8.Las comisiones de regulación, con base en el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, tienen competencia para establecer reglas asociadas a la exigencia de un objeto social exclusivo, o para ordenar la escisión de empresas o limitar los objetos sociales a la actividad complementaria, según lo ratifica el artículo 73.1314 ibidem. 13.9.De acuerdo con las normas referidas, la CREG cuenta con facultades genéricas y específicas en el marco de la Ley 142 de 1994, las cuales están dirigidas a dar cumplimiento a los fines asociados con la prestación eficiente del servicio público, a la promoción de la competencia y a la regulación de los monopolios a fin de evitar posiciones de dominio y prácticas abusivas. 14.18. Regulación de los servicios públicos domiciliarios. La facultad de dictar normas de carácter general o particular en los términos de la Constitución y de esta ley, para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos. […]». 13 Folio 29. Cuaderno medida cautelar. 14 Ley 142 de 1994. «Artículo 73. Las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean

económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. Para ello tendrán las siguientes funciones y facultades especiales: […]. 73.13. Ordenar que una empresa de servicios públicos se escinda en otras que tengan el mismo objeto de la que se escinde, o cuyo objeto se limite a una actividad complementaria, cuando se encuentre que la empresa que debe escindirse usa su posición dominante para impedir el desarrollo de la competencia en un mercado donde ella es posible; o que la empresa que debe escindirse otorga subsidios con el producto de uno de sus servicios que no tiene amplia competencia a otro servicio que sí la tiene; o, en general, que adopta prácticas restrictivas de la competencia. […]» 13.10. La separación de actividades, los límites a la integración vertical y de participación, así como la escisión de empresas o la definición de objeto social único, no son los únicos instrumentos de intervención regulatoria que están dirigidos a dar cumplimiento a dichos fines. 13.11. El inciso demandado contempla una estrategia de separación de la propiedad que busca el adecuado desarrollo de cuatro (4) actividades independientes en la prestación del servicio de gas combustible, a saber: producción, transporte, distribución y comercio. En el encabezado del artículo 5 de la Resolución CREG 057 de 1996, se consignan expresamente las razones que motivan a tomar la determinación de objeto exclusivo de las empresas dedicadas a la actividad de transporte de gas combustible. 13.12. La suspensión de la disposición demandada perjudicaría el apropiado funcionamiento del mercado de gas y la adecuada prestación del servicio público. En tal medida, manifestaron que «resulta más gravoso para el INTERÉS

PÚBLICO, conceder la medida que negarla pues la regulación de monopolios y la promoción de la competencia son elementos que permiten la prestación eficiente del servicio». 13.13. Aunado a lo anterior, destacaron que, según el anexo de la Circular CREG 103 de 21 de diciembre de 201815, se tiene que: […] Con respecto a las potenciales pérdidas en eficiencia ante la presencia de un agente integrado en varios eslabones de la cadena, se reconoce que tal condición genera efectos nocivos a la competencia. Estos surgen particularmente cuando el agente integrado participa simultáneamente en eslabones monopólicos (segmentos de la cadena donde es eficiente que haya un solo agente, como las redes de transporte, transmisión o distribución) y en eslabones en competencia (segmentos de la cadena donde es eficiente que participen tantos agentes como sea posible, como la producción y la comercialización). En estos casos, el agente verticalmente integrado tiene incentivos para adoptar comportamientos estratégicos anticompetitivos en detrimento de los agentes con quienes compite en el eslabón competitivo. Cuando un agente integrado participa simultáneamente en un eslabón monopólico y en uno competitivo, puede excluir o restringir el acceso al eslabón monopólico, afectando negativamente la competencia en el siguiente eslabón de la cadena al impedir que un potencial competidor acceda al insumo del eslabón precedente. Esta situación puede resultar en ineficiencias si, como efecto de la exclusión en el eslabón 15 “DOCUMENTO DE LÍMITES DE INTEGRACIÓN VERTICAL Y PARTICIPACIÓN DE MERCADO LAS ACTIVIDADES DE LAS CADENAS DE VALOR DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE

ENERGÍA ELÉCTRICA Y GAS COMBUSTIBLE”. monopólico, se configura un monopolio o una posición con poder de mercado en un eslabón potencialmente competitivo. En resumen, el establecimiento de los límites de integración vertical y participación en el mercado tienen como objetivo garantizar que se promueva la competencia. Por ello, los límites apuntan, entre otras cosas, a reducir la posibilidad que tienen ciertos agentes para restringir el acceso a las infraestructuras monopólicas, ejercer poder de mercado a través de prácticas que lleven a traslados de ineficiencias al consumidor final y a mitigar el riesgo sistémico. […] 13.14. Adicionalmente, aseveraron que debía tomar en consideración que han transcurrido alrededor de 24 años desde la expedición de la norma acusada y anotaron que no obstante la interposición de la demanda, «no se evidencia un perjuicio flagrante y una vulneración del orden jurídico superior que permite inferir la ilegalidad de dicha disposición, por el contrario, como se mencionó, resulta más gravoso generar un cambio en el funcionamiento del mercado» después de todo el tiempo en el que se ha garantizado, con dicha medida el correcto funcionamiento del mercado de gas combustible.

16. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado - ANDJE y el Ministerio Público, guardaron silencio en esta etapa procesal.

III.- CONSIDERACIONES

17. Este Despacho, por razones metodológicas, y previamente a pronunciarse respecto de la solicitud presentada por el actor, considera pertinente señalar las características de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo, así como los requisitos procedentes para efectos de disponer la

suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos administrativos demandados, para posteriormente, entrar a definir la procedencia o no de la petición instaurada. III.1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

18. La Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo «por los motivos y con los requisitos que establezca la ley»16. Así las cosas, uno de los motivos que inspiraron la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA – Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el CPACA creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos y, en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para «[…] proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]». 16 Constitución Política, artículo 238.

19. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada-, y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

20. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral.

4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa17.

21. Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.

22. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que «[…] podrá decretar las que considere necesarias […]»18. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem. Ese criterio de proporcionalidad exige que para que la medida sea procedente, el demandante debe presentar «[…] documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que

resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concede