CE-SECCIÓN PRIMERA-11001-03-24-000-2021-00041-00

DEMANDA DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD – Frente a acto por medio del cual se reglamenta la prórroga del término de la declaratoria de existencia de las zonas francas / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD - Presupuestos para su procedencia / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD - No procede porque el acto demandado no es expedido en desarrollo directo de la Constitución Política / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDADImprocedente por no tratarse de un acto expedido en desarrollo directo de la Constitución / ADECUACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL - De nulidad por inconstitucionalidad a nulidad La parte actora invocó que el medio de control por el que se debe tramitar la demanda es el de nulidad por inconstitucionalidad. No obstante, esta Corporación ha sostenido que el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad no procede simplemente porque en la demanda se invoque la transgresión directa de preceptos constitucionales, como ocurre en el presente caso. … Al consultar el contenido del acto acusado se tiene que el mismo fue expedido por el Gobierno Nacional y que, de acuerdo con su parte motiva, se profirió en ejercicio de la competencia prevista en el numeral 11 y 25 del artículo 189 de la Constitución Política, que faculta al Presidente de la República para ejercer la potestad reglamentaria, e igualmente en desarrollo de las Leyes 7 de 1991, 1004 de 2005 y 1609 de 2013. Como puede apreciarse, el acto demando no se expide en

desarrollo directo de la Constitución Política, requisito indispensable para la procedencia del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad; es decir, no se trata de un reglamento o decreto constitucional autónomo. … En este orden de ideas, se tiene que el medio de control adecuado para examinar las pretensiones de esta demanda es el de nulidad, regulado en el artículo 137 del CPACA, como quiera que se trata de un acto administrativo de carácter general, expedido por el Gobierno Nacional, conformado por el Presidente de la República, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, autoridades del orden nacional; por lo que esta Corporación es competente para conocer del medio de control, acorde con lo descrito en el artículo 149 del CPACA . En consecuencia, de conformidad con lo indicado anteriormente y lo señalado en el inciso primero del artículo 171 del CPACA, se adecuará al medio de control de nulidad. INADMISIÓN DE LA DEMANDA - Para que se identifique como parte demandada al Presidente de la República y se informe su lugar y dirección de notificación / REQUISITOS PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDADecreto Legislativo 806 de 2020 Procede el Despacho a hacer una revisión de los artículos 161 a 166 de la Ley 1437 de 2011, en relación con la admisibilidad de la demanda. Asímismo frente a lo establecido en el Decreto 806 del 04 de junio de 2020 , para lo cual se considera: … teniendo en cuenta la representación de la Nación para estos efectos, el actor deberá, por un lado: i) identificar las partes y sus representantes,

comoquiera que en el caso particular, a pesar de expresar que el acto acusado fue expedido por el Gobierno Nacional, no identificó como parte demandada al Presidente de la República, y ii) por el otro, informar el lugar y dirección de notificación de la persona señalada. Igualmente, para cada demandado deberá expresar como obtuvo las direcciones de notificación correspondientes. Por lo anterior se inadmitirá el medio de control de nulidad, para que, dentro del término de diez (10) días, se corrijan los defectos formales señalados en esta providencia, de conformidad con lo señalado en el artículo 170 del CPACA, so pena de su rechazo . REPRESENTACIÓN DE LA NACIÓN - Gobierno Nacional: Corresponde al Presidente de la República y al ministro del ramo o el director de departamento administrativo que haya suscrito el acto administrativo demandado / NACIÓN - Es quien goza de personería jurídica / SECRETARIO JURÍDICO DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA - Le corresponde la representación en los procesos judiciales de la Presidencia de la República Cuando se examina la nulidad de un acto expedido por el Gobierno Nacional y en lo que respecta a la representación de la Nación, el mismo está conformado por el Presidente de la República, el Ministro o Director del Departamento Administrativo correspondiente en cada negocio particular, ella debe recaer en todas y cada una de las personas que expidieron el acto demandado y plasmaron su voluntad unilateral al suscribir el acto de Gobierno demandado; luego, la representación de la Nación-Gobierno Nacional se encuentra en cabeza del Presidente de la República y de los Ministros y Directores de Departamentos

Administrativos que suscribieron el acto en forma conjunta. De lo anterior es dable concluir que en las demandas que se promuevan contra actos administrativos en ejercicio del medio de control de nulidad, expedidos por la Nación, a través del Gobierno Nacional, se tendrá como único sujeto procesal a la Nación, la cual podrá estar representada en el proceso por el Presidente de la República y los Ministros del ramo o los Directores de Departamentos Administrativos que expidieron y suscribieron el acto administrativo demandado. Cabe indicar que el inciso segundo del artículo 56 de la Ley 489 de 1998 prevé que la Presidencia de la República estará integrada por el conjunto de servicios auxiliares del Presidente de la República y su régimen será el de un Departamento Administrativo. A su vez, el Decreto 3443 de 2010 establece que corresponde al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (DAPRE), del sector central del orden nacional, asistir al Presidente de la República, en su calidad de Jefe de Gobierno, Jefe de Estado y Suprema Autoridad Administrativa, en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales. Asimismo, con arreglo al artículo 5º del decreto en cita, tiene a la cabeza al “Despacho del Presidente de la República” y bajo éste se encuentra la “Dirección del Departamento”. Dependiendo directamente de la Dirección, se encuentra la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, dirección que cumple, entre otras funciones, la de asistir al Presidente de la República en el ejercicio de las funciones que le corresponde en relación con los poderes públicos (num. 4º) y representar legalmente al

Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 162 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 170 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 171 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 56 / DECRETO 806 DE 2020 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 806 DE 2020 – ARTÍCULO 8 / DECRETO 3443 DE 2010 – ARTÍCULO 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., siete (07) de julio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2021-00041-00

Actor: MARGARITA DIANA SALAS SÁNCHEZ Y RONALD FERNANDO

GUZMÁN BARAHONA

Demandado: GOBIERNO NACIONAL – MINISTERIO DE COMERCIO,

INDUSTRIA Y TURISMO – MINCOMERCIO

Referencia: Nulidad por Inconstitucionalidad

AUTO QUE ADECUA MEDIO DE CONTROL E INADMITE DEMANDA

I. ANTECEDENTES 1.1 Los ciudadanos Margarita Diana Salas Sánchez y Ronald Fernando Guzmán Barahona, el 20 de enero de 2021, formularon medio de control de nulidad por inconstitucionalidad previsto en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), en contra

del Decreto 1054 del 12 de junio de 2019, expedido por el Gobierno Nacional1. 1.2. Las pretensiones formuladas en la demanda son: « A. SE DECLARE LA NULIDAD del Decreto 1054 de 12 de junio de 2019, proferido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y, de esta forma,

B. SE INDIQUE de manera precisa el alcance de la declaratoria de nulidad del Decreto 1054 de 12 de junio de 2019, proferido por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, por medio del cual se reglamentó la prórroga del término de existencia de las Zonas Francas, de que trata el artículo 23 del Decreto 2147 de 23 de diciembre de 2016.

C. En caso de que el Consejo de Estado se incline por la nulidad con efectos modulativos, SE MODULE el efecto de las condiciones de la prórroga del término de existencia de las Zonas Francas, en el sentido de que se respete las situaciones consolidadas y los derechos adquiridos de los usuarios de las Zonas Francas, que ya venían operando sometidos al régimen jurídico vigente con anterioridad al Decreto 1024 de 2019. » 1.3. En síntesis, los hechos y el concepto de violación alegados en la demanda, son del siguiente tenor: Manifestó que el artículo 1 de la Ley 1004 de 2005, dispone: « La Zona Franca es el área geográfica delimitada dentro del territorio nacional, en donde se desarrollan actividades industriales de bienes y de servicios, o actividades comerciales, bajo una normatividad especial en materia tributaria, aduanera y de comercio exterior.

Las mercancías ingresadas en estas zonas se consideran fuera del territorio aduanero nacional para efectos de los impuestos a las importaciones y a las exportaciones. » 1 Folios 8 a 41 Cuaderno Principal. Publicado en la página web de la Presidencia: https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%201054%20DEL%2012%20DE %20JUNIO%20DE%202019.pdf Arguyó que el régimen aplicable a las solicitudes de prórroga de la declaratoria de zona franca consistía en el procedimiento establecido en el artículo 84 del Decreto 2685 de 1999, según el cual solo se exigía la presentación de tal solicitud dentro de los tres (3) meses previos a la expiración de su vigencia y que bajo esta normatividad el Gobierno Nacional aprobó las solicitudes de existencia, autorización y calificación de los usuarios de zonas francas. Mencionó que 17 años después el Gobierno Nacional, derogó el artículo 392-2 del Decreto 2685 de 1999, estableciendo un nuevo término de la declaratoria de existencia de una zona franca, por cuanto limitó el tiempo de existencia de las zonas francas permanentes especiales, frente a las zonas francas permanentes por 30 años, aclarando que en la normatividad anterior no había tal distinción; asímismo que con la expedición del Decreto 1054 de 2019, se incorporaron nuevos requisitos de inversión y empleo, condiciones económicas y trámite para la solicitud de prórroga del término de declaratoria de existencia de zonas francas preexistentes. 1.4. El actor indicó como normas vulneradas las siguientes:  Artículo 1, 2, 4, 5, 6, 58, 83 y 333 de la Constitución Política

1.5 En el concepto de violación, en suma indicó: Alegó la infracción de los principios de la buena y fe y confianza legítima comoquiera que todas las zonas francas preexistentes efectuaron inversiones cuantiosas, bajo unas condiciones que debieron mantenerse, en razón a que ya existían derechos adquiridos. Señaló que se vulnera el principio de irretroactividad de la ley, dado que el artículo segundo del acto acusado, desconoce que todas las solicitudes de prórroga de existencia presentadas antes de la vigencia del Decreto 1054 de 2019, debían tramitarse conforme a lo establecido en el artículo 2685 de 1999. Afirmó la vulneración de la libertad de empresa y del derecho a la igualdad al incluir nuevos requisitos de inversión y empleo los cuales generan cargas económicas que no puedes ser asumidos por las zonas francas, así como por la distinción incorporada entre zonas francas permanentes y permanentes especiales, en donde a las primeras se les garantizó la prórroga por 30 años. 1.6 Según Acta Individual de Reparto2 se tiene que el proceso fue radicado el 24 de enero de 2021; no obstante obra constancia secretarial3 en la que se aclara que el proceso fue recibido por la Secretaría de la Sección Primera el 20 de enero de 2021.

II. CONSIDERACIONES Previo a resolver sobre la admisión o inadmisión del medio de control, el Despacho advierte lo siguiente: 2.1. El medio de control utilizado La parte actora invocó que el medio de control por el que se debe tramitar la demanda es el de nulidad por inconstitucionalidad. No obstante, esta Corporación

2 Folio 42 Cuaderno Principal. 3 Folios 43 Cuaderno Principal. ha sostenido que el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad no procede simplemente porque en la demanda se invoque la transgresión directa de preceptos constitucionales, como ocurre en el presente caso. A este efecto, se observa que, en cuanto a los requisitos para la procedibilidad del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, la jurisprudencia de la Corporación ha decantado los siguientes: «[…] En primer lugar, que la disposición acusada sea un decreto de carácter general, dictado por el Gobierno Nacional o por otra entidad u organismo, en ejercicio de una expresa atribución constitucional. En segundo lugar, que el juicio de validez se realice mediante la confrontación directa con la Constitución Política, no respecto de la ley. Sobre el particular dice la jurisprudencia[6]4 que tampoco procede el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad cuando las normas constitucionales son objeto de desarrollo legal, porque en estos casos el análisis de la norma demandada ‘necesariamente involucrará el análisis de las disposiciones de rango legal…’, además de la Constitución. En tercer lugar, que la disposición demandada no sea ni un decreto ley expedido en ejercicio de facultades extraordinarias ni un decreto legislativo, ya que estos, conforme a los numerales 5 y 7 del artículo 241 constitucional, son de competencia de la Corte Constitucional. En cuarto lugar, se ha establecido que el acto acusado debe tratarse de un reglamento constitucional autónomo, es decir, aquel que se expide en ejercicio de atribuciones permanentes o propias que le

permiten aplicar o desarrollar de manera directa la Constitución, o sea, sin subordinación a una ley específica. […]” 5. 2.2. Del acto demandado: Al consultar el contenido del acto acusado6 se tiene que el mismo fue expedido por el Gobierno Nacional y que, de acuerdo con su parte motiva, se profirió en ejercicio de la competencia prevista en el numeral 11 y 25 del artículo 189 de la Constitución Política, que faculta al Presidente de la República para ejercer la potestad reglamentaria, e igualmente en desarrollo de las Leyes 7 de 1991, 1004 de 2005 y 1609 de 2013. Como puede apreciarse, el acto demando no se expide en desarrollo directo de la Constitución Política, requisito indispensable para la procedencia del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad; es decir, no se trata de un reglamento o decreto constitucional autónomo. La norma demandada en realidad es un “acto administrativo de carácter general”, el cual, para su expedición, tuvo en cuenta no solo la Constitución Política sino también una norma con rango de legal, como lo son las Leyes 7 de 1991, 1004 de 2005 y 1609 de 2013. 2.3. Adecuación Medio de Control y Caso en Concreto: 4 Nota original de la providencia en cita: [6] Consejo de Estado, Sección Cuarta, Auto del 30 de noviembre de 2016, Radicación 11001-03-27-000-2012-00046-00. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de junio de

2018. Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López.

6 Decreto 1054 del 12 de Junio de 2019. En este orden de ideas, se tiene que el medio de control adecuado para examinar las pretensiones de esta demanda es el de nulidad, regulado en el artículo 137 del CPACA, como quiera que se trata de un acto administrativo de carácter general, expedido por el Gobierno Nacional, conformado por el Presidente de la República, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, autoridades del orden nacional; por lo que esta Corporación es competente para conocer del medio de control, acorde con lo descrito en el artículo 149 del CPACA7. En consecuencia, de conformidad con lo indicado anteriormente y lo señalado en el inciso primero del artículo 171 del CPACA, se adecuará al medio de control de nulidad. Es de aclarar que se examina la nulidad de un acto expedido por el Gobierno Nacional y en lo que respecta a la representación de la Nación, el mismo está conformado por el Presidente de la República, el Ministro o Director del Departamento Administrativo correspondiente en cada negocio particular, ella debe recaer en todas y cada una de las personas que expidieron el acto demandado y plasmaron su voluntad unilateral al suscribir el acto de Gobierno demandado; luego, la representación de la Nación-Gobierno Nacional se encuentra en cabeza del Presidente de la República y de los Ministros y Directores de Departamentos Administrativos que suscribieron el acto en forma conjunta. De lo anterior es dable concluir que en las demandas que se promuevan contra actos administrativos en ejercicio del medio de control de nulidad, expedidos por la Nación, a través del Gobierno Nacional, se tendrá como único sujeto procesal a la Nación, la cual podrá estar representada en el proceso por el Presidente de la

República y los Ministros del ramo o los Directores de Departamentos Administrativos que expidieron y suscribieron el acto administrativo demandado. Cabe indicar que el inciso segundo del artículo 56 de la Ley 489 de 1998 prevé que la Presidencia de la República estará integrada por el conjunto de servicios auxiliares del Presidente de la República y su régimen será el de un Departamento Administrativo. A su vez, el Decreto 3443 de 2010 establece que corresponde al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (DAPRE), del sector central del orden nacional, asistir al Presidente de la República, en su calidad de Jefe de Gobierno, Jefe de Estado y Suprema Autoridad Administrativa, en el ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales. 7 « […] Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: 1.De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden. […] Ley 2080 de 2021 - Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -Ley 1437 de 2011y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción - ARTÍCULO 86. Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de

las normas que modifican las competencias de: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. » Asimismo, con arreglo al artículo 5º del decreto en cita, tiene a la cabeza al “Despacho del Presidente de la República” y bajo éste se encuentra la “Dirección del Departamento”. Dependiendo directamente de la Dirección, se encuentra la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, dirección que cumple, entre otras funciones, la de asistir al Presidente de la República en el ejercicio de las funciones que le corresponde en relación con los poderes públicos (num. 4º) y representar legalmente al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. 2.4. Consideraciones para la inadmisión Una vez establecido lo anterior, procede el Despacho a hacer una revisión de los artículos 161 a 166 de la Ley 1437 de 2011, en relación con la admisibilidad de la demanda. Asímismo frente a lo establecido en el Decreto 806 del 04 de junio de 20208, para lo cual se considera: 2.4.1 Toda demanda deberá contener, según dispone los numerales 1 y 7 del artículo 162 del CPACA, los siguientes requisitos: «[…] 1. La designación de las partes y de sus representantes.

7. El lugar y dirección donde las partes y el apoderado de quien demanda recibirán las notificaciones personales. Para tal efecto, podrán indicar también su dirección electrónica. […] ».

Con relación a lo señalado en el numeral 7 se tiene que el Decreto 806 de 2020,

introdujo unas variaciones que son aplicables para el momento de presentación de la demanda, así: “ARTÍCULO 6. Demanda. La demanda indicará el canal digital donde deben ser notificadas las partes, sus representantes y apoderados, los testigos, peritos y cualquier tercero que deba ser citado al proceso, so pena de su inadmisión. Asimismo, contendrá los anexos en medio electrónico, los cuales corresponderán a los enunciados y enumerados en la demanda. Las demandas se presentarán en forma de mensaje de datos, lo mismo que todos sus anexos, a las direcciones de correo electrónico que el Consejo Superior de la Judicatura disponga para efectos del reparto, cuando haya lugar a este. De las demandas y sus anexos no será necesario acompañar copias físicas, ni electrónicas para el archivo del juzgado, ni para el traslado. (…)” Subraya propia. “Artículo 8. Notificaciones personales. Las notificaciones que deban hacerse personalmente también podrán efectuarse con el envío de la providencia respectiva como mensaje de datos a la dirección electrónica o sitio que suministre el interesado en que se realice la notificación, sin necesidad del envío de previa citación o aviso físico o virtual. Los anexos que deban entregarse para un traslado se 8 Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica. enviarán por el mismo medio. El interesado afirmará bajo la

gravedad del juramento, que se entenderá prestado con la petición, que la dirección electrónica o sitio suministrado corresponde al utilizado por la persona a notificar, informará la forma como la obtuvo y allegará las evidencias correspondientes, particularmente las comunicaciones remitidas a la persona por notificar. La notificación personal se entenderá realizada una vez transcurridos dos días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación (…) “Subraya propia. Sobre este aspecto se tiene que el Decreto 1054 del 12 de junio de 2019, “Por el cual se adiciona el Capítulo XII al Título I del Decreto 2147 de 2016, para reglamentar la prórroga del término de la declaratoria de existencia de las zonas francas”, fue expedido por el Presidente de la República y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. En consecuencia, teniendo en cuenta la representación de la Nación para estos efectos, el actor deberá, por un lado: i) identificar las partes y sus representantes, comoquiera que en el caso particular, a pesar de expresar que el acto acusado fue expedido por el Gobierno Nacional, no identificó como parte demandada al Presidente de la República, y ii) por el otro, informar el lugar y dirección de notificación de la persona señalada. Igualmente, para cada demandado deberá expresar como obtuvo las direcciones de notificación correspondientes. Por lo anterior se inadmitirá el medio de control de nulidad, para que, dentro del término de diez (10) días, se corrijan los defectos formales señalados en esta

providencia, de conformidad con lo señalado en el artículo 170 del CPACA, so pena de su rechazo9.

RESUELVE: PRIMERO: ADECUAR al medio de control de nulidad establecido en el artículo 137 del CPACA, acorde con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: INADMITIR la demanda instaurada por Margarita Diana Salas Sánchez y Ronald Fernando Guzmán, en ejercicio del medio de control adecuado al de nulidad, de conformidad con lo anotado en la parte considerativa del presente proveído.

TERCERO: CONCEDER a los demandantes un plazo de diez (10) días para que corrijan los aspectos señalados, so pena de rechazo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

(firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ 9 Artículo 170. Inadmisión de la demanda. Se inadmitirá la demanda que carezca de los requisitos señalados en la ley por auto susceptible de reposición, en el que se expondrán sus defectos, para que el demandante los corrija en el plazo de diez (10) días. Si no lo hiciere se rechazará la demanda. Consejero de Estado