CE-SECCIÓN PRIMERA-11001-03-24-000-2021-00047-00

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del decreto por medio del cual se reglamenta el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008 / RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS SAS / TÍTULO DE CONTADOR

EXIGIBLE A QUIEN DESEMPEÑA LA FUNCIÓN DE REVISOR FISCAL /

CONFLICTOS INTERPRETATIVOS O ANTINOMIAS NORMATIVAS – Reglas

hermenéuticas / APARIENCIA DE BUEN DERECHO DE LA SOLICITUD CAUTELAR / RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS SAS – Abolición de la revisoría fiscal obligatoria dependiendo de sus activos / POTESTAD REGLAMENTARIA DEL

PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / COMPETENCIA DEL PRESIDENTE DE LA

REPÚBLICA / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN

PROVISIONAL – Negada

[L]a interpretación normativa propuesta por los demandantes, en principio, no se observa valida, debido a que el numeral 1° del artículo 203 del Código de Comercio contiene una regla general que difiere de aquella contemplada en la norma especial que dispuso la creación y la regulación particular de las sociedades por acciones simplificadas; regla específica según la cual la figura del revisor fiscal únicamente resulta exigible para los eventos contables de las S.A.S. que superen los montos de interés general establecidos por el legislador, tal y como lo establecen los artículos 1° y 3° del Decreto 2020 -normas demandadas- […] Así las cosas, y a manera de

conclusión inicial, la Sala Unitaria considera que las S.A.S. únicamente deberán designar a un revisor fiscal cuando sus activos brutos excedan -con corte a 31 de diciembre del año anterior-: «el equivalente de cinco mil salarios mínimos y/o cuyos ingresos brutos durante el año inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a tres mil salarios mínimos». […] Por las razones expuestas […] en esta etapa preliminar, el Despacho no advierte que el Presidente de la República, al proferir el Decreto 2020 de 2009, haya desconocido el alcance del artículo 28 de la Ley 1258 en el ejercicio de su función reglamentaria. Cabe anotar que la posibilidad de reglamentación asignada al Presidente de la República en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política: «es inversamente proporcional a la extensión de la ley; esto es que, ante menos cantidad de materia regulada en la ley, existe un mayor campo de acción para el ejercicio de la potestad reglamentaria, y viceversa». En el caso concreto, para determinar la situación fáctica a que alude el primer inciso del artículo 28, no es posible separar la frase «en caso de que por exigencia de la ley se tenga que proveer el cargo de revisor fiscal», del complemento normativo según el cual: «la persona que ocupe dicho cargo deberá ser contador público titulado con tarjeta profesional vigente». Claramente el legislador, al regular la figura del revisor fiscal en las S.A.S., tuvo en cuenta y articuló sus alcances con lo que había dispuesto -en las leyes 145 de 1960 y 43 de 1990-, al momento de definir las reglas para el ejercicio de la profesión de contador

público. Siendo ello así, en esta etapa preliminar del proceso, el reparo de los accionantes asociado a la falta de competencia del Presidente de la República para proferir el acto demandado, no cuenta con vocación de prosperidad, dado que el decreto acusado se observa respetuoso del contenido y de los precitados requisitos consagrados por el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008 y por el parágrafo 2° del artículo 13 de la Ley 43 de 1990. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del decreto por medio del cual se reglamenta el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008 / RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS SAS / TÍTULO DE CONTADOR

EXIGIBLE A QUIEN DESEMPEÑA LA FUNCIÓN DE REVISOR FISCAL /

CONFLICTOS INTERPRETATIVOS O ANTINOMIAS NORMATIVAS – Reglas

hermenéuticas / APARIENCIA DE BUEN DERECHO DE LA SOLICITUD CAUTELAR / RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS SAS – Abolición de la revisoría fiscal obligatoria dependiendo de sus activos / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO – No configuración / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada En relación con la causal de falsa de motivación», los demandantes alegaron que el Presidente de la República y el Ministro de Comercio, Industria y Turismo se equivocaron al indicar, en la parte considerativa del Decreto 2020, que el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008 genera una incertidumbre sobre el carácter obligatorio de la revisoría de las S.A.S. En

su sentir, el concepto de la Superintendencia de Sociedades citado para resolver esa duda interpretativa, es erróneo, porque se remite a lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 13 de la Ley 43 de 1990. En atención a lo anterior, la Sala Unitaria comienza por señalar que la parte demandante debe acreditar una de dos circunstancias cuando busca la suspensión provisional del acto acusado: i) o bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o ii) que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que, de haber sido considerados, habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente. […] Con fundamento en la anterior premisa, se tiene que los motivos que soportaron la adopción del Decreto 2020 de 2009, son los siguientes: […] Que la interpretación del artículo 28 de la Ley 1258 de 2008, sobre revisoría fiscal en las Sociedades por Acciones Simplificadas, ha generado incertidumbre respecto de si es obligatorio o no contar con este órgano. Que el origen de esta incertidumbre radica en la interpretación del artículo 203 del Código de Comercio, que es anterior a la Ley 1258 de 2008, en virtud del cual todas las sociedades por acciones están obligadas a tener revisor fiscal. Que en la exposición de motivos de la Ley 1258 de 2008 se enuncia que "Las características simplificadas del tipo implican que su regulación queda, en general, sujeta a las pautas contractuales que sus asociados escojan. Así, las reglas legales de la sociedad anónima serán aplicables sólo en la

medida en que no se hubiere pactado cosa distinta en los estatutos sociales". Que el concepto de la Superintendencia de Sociedades número 220-039060 de febrero 11 de 2009, establece que "cuando el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008 señala que ‘en caso de que por exigencia de la ley se tenga que proveer el cargo de revisor fiscal’, el mismo está remitiendo a lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 13 de la Ley 43 de 1990, de forma que las sociedades por acciones simplificadas solo estarán obligadas a tener revisor fiscal cuando las mismas reúnan los montos de activos o ingresos a que alude el comentado parágrafo". Que en consecuencia, siendo el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008 una norma posterior y especial para las sociedades por acciones simplificadas, prevalece su aplicación sobre lo establecido en el artículo 203 del Código de Comercio […] En virtud de las consideraciones expuestas en los acápites III.5.1 y III.5.2 de esta providencia, la Sala Unitaria advierte que ninguna de las pruebas obrantes en el expediente y que ha sido allegadas por las partes en esta etapa inicial de la controversia, desvirtúan la presunción de legalidad que cobija al Decreto 2020 de 2009 y, en esa medida, es necesario negar la solicitud de suspensión provisional para resolver este punto de la controversia en la sentencia definitiva luego de surtir la respectiva etapa probatoria.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011

– ARTÍCULO 231 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 25 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 27 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 30 / LEY 57 DE 1887 / LEY 1258 DE 2008 / LEY 43 DE 1990 – ARTÍCULO 13 PARÁGRAFO 2 / CÓDIGO DE COMERCIO –

ARTÍCULO 203

NORMA DEMANDADA: DECRETO 2020 DE 2009 (2 de junio) GOBIERNO NACIONAL (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-0324-000-2021-00047-00

Actor: LUIS ALONSO COLMENARES RODRÍGUEZ Y CHRISTIAN DAVID

ZUÑIGA VILLARREAL

Demandado: NACIÓN – GOBIERNO NACIONALMINISTERIO DE COMERCIO,

INDUSTRIA Y TURISMO

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

Tema: NIEGA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL

DECRETO 2020 DE 2009. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS SOCIEDADES POR

ACCIONES SIMPLIFICADAS. REVISORÍA FISCAL DE LAS SOCIEDADES

SIMPLIFICADAS POR ACCIONES. REGLAS HERMENÉUTICAS PREVISTAS

PARA RESOLVER ANTINOMIAS NORMATIVAS O DUDAS INTERPRETATIVAS

DEL CONTENIDO DE LA LEY. PRIMA FACIE EL ACTO ACUSADO NO

TRANSGREDE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO SUPERIOR NI INCURRE EN

LOS VICIOS FALTA DE COMPETENCIA Y FALSA MOTIVACIÓN AUTO QUE RESUELVE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 2020 de 2 de junio de 20091, expedido por el Presidente de la República de Colombia y suscrito por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

I. ANTECEDENTES I.1. La demanda 1“por medio del cual se reglamenta el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008”

1. Los señores Luis Alonso Colmenares Rodríguez y Christian David Zúñiga Villarreal, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, presentaron demanda con el fin de obtener la siguiente declaratoria: […] PRIMERA: que DECLARE LA NULIDAD del Decreto 2020 de 2009 expedido por el Presidente de la República y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, por estar incurso en los vicios falsa motivación, falta de competencia e infracción de las normas en que deberían fundarse. […]

2. Este Despacho, mediante auto de 26 de marzo de 20212, admitió la demanda de nulidad interpuesta en contra del decreto acusado y ordenó la notificación de dicha providencia a los demandados.

I.2. Solicitud de medida cautelar

3. La parte actora, en un acápite independiente del libelo petitorio, solicitó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del Decreto 2020 de 2009, tras considerar que esa norma «se encuentra incursa en las causales de nulidad de falsa motivación, falta de competencia y con infracción de las normas en que debería fundarse (…) conforme a lo expuesto a lo largo de la presente demanda».

4. Respecto del reparo asociado a la infracción del ordenamiento superior, los demandantes explicaron que el numeral 1° del artículo 203 del Código de Comercio obliga a todas las sociedades organizadas por acciones a nombrar un revisor fiscal, sin contemplar una excepción de dicha regla a favor de las sociedades por acciones simplificadas, en adelante S.A.S.

5. En esa misma línea, agregaron que una S.A.S. debe proveer el cargo de revisor fiscal «en caso que la ley lo exija», conforme a lo previsto por el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008, norma que contiene una remisión expresa a lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 203 del Estatuto Mercantil, por cuanto aquel tipo societario «se regirá por las reglas aplicables a las sociedades anónimas», en los términos del artículo 3° de la Ley 1258.

6. A pesar de lo anterior, el Decreto 2020 de 2009, cuando reglamentó el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008, excedió los mencionados límites cuando determinó que la sociedad por acciones simplificada únicamente estaría obligada a tener revisor fiscal cuando reuniera los presupuestos de activos o de ingresos señalados para el efecto en el parágrafo 2° del artículo 13 de la Ley 43 de 1990, o cuando otra ley especial así lo exija.

7. En lo atinente al cargo de falta de competencia, señalaron que la potestad reglamentaria del Presidente de la República es limitada y debe ejercerse de conformi2 Índice 11 de SAMAI. dad con los preceptos legales y constitucionales -numeral 11 artículo 189 superior-, por lo que: «Desde esta perspectiva, al Presidente de la República le está vedado ampliar o restringir el sentido de la Ley. No puede tampoco suprimir o modificar las disposiciones previas en la Legislación pues con ello estarían excediendo sus atribuciones».

8. Respecto del reparo de falsa motivación, los demandantes afirmaron que el Presidente de la República y el Ministro de Comercio, Industria y Turismo se equivocaron al indicar, en la parte considerativa del Decreto 2020, que el artículo 28 de la Ley 1258 de 2008 genera una incertidumbre sobre el carácter obligatorio de la revisoría de las S.A.S.

9. Agregaron que el concepto de la Superintendencia de Sociedades, citado en el Decreto 2020 para resolver esa duda interpretativa, no es vinculante y, además, es erróneo, porque se remite a lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 13 de la Ley 43 de 1990, de forma que las sociedades por acciones simplificadas solo están obligadas a tener revisor fiscal cuando reúnan los montos de activos o ingresos a que alude esa norma. 10.En ese orden, afirmaron que el Decreto 2020 de 2009 incurre en una falsa motivación porque infiere que a dichas sociedades simplificadas no les es aplicable el numeral 1° del artículo 203 del Código de Comercio, sino que opera frente a las mismas el parágrafo 2 del artículo 13 de la Ley 43 de 1990, a pesar de que ese parágrafo no indica el grupo frente al cual rige. 11.Finalmente, afirmaron que «el decreto objeto de la presente acción lesiona efectivamente derechos fundamentales para la comunidad de Contadores Públicos de Colombia» por las siguientes razones: […] La jurisprudencia Constitucional reciente ha indicado que, respecto al derecho al trabajo en medio de la emergencia decretada por el gobierno nacional, no puede existir una desmejora de las condiciones y derechos laborales, por ende, todos los esfuerzos del Estado deben estar encaminados a la superación del desempleo y la caída de los ingresos generales a la porción de la población más vulnerable.

La aplicación sostenida del Decreto 2020 de 2009, afecta el ejercicio efectivo del derecho al trabajo, pues limita la cantidad de puestos laborales que pueden ocupar los Contadores Públicos en los estrictos términos del Artículo 13 de la Ley 43 de 1990. Por otra parte, otro derecho constitucional afectado con la vigencia de este decreto, es la libertad de escogencia de profesión u oficio, consagrada en el artículo 26 de la Constitución Política como la facultad que tiene todo individuo de elegir la actividad económica, creativa o productiva de la cual, derivará la satisfacción de sus necesidades. Adicionalmente, esa alta corporación ha considerado que dicha libertad es manifestación del principio fundamental de respeto al libre desarrollo de la

personalidad, adquiriendo especial importancia en la medida en que su ejercicio también opera en uno de los campos que más dignifica al ser humano, es decir, el del trabajo. Los Contadores Públicos ven limitada esta opción, pero de manera injustificada, pues la norma limita el ejercicio de esta libertad Sin justificar razones para ello, derivándose de esta norma una eventual actuación por fuera de lo que la Constitución y las leyes establecen. […]

II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

12. De la solicitud de medida cautelar se corrió traslado a las entidades demandadas, para que, en el término de cinco días (5) días, se pronunciaran sobre ella, de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del CPACA3. Frente a lo cual, la Presidencia de la República guardó silencio.

13. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo4, a través de apoderado judicial, afirmó que la solicitud cautelar no cumple con los presupuestos de procedencia previstos en el artículo 231 del CPACA, por cuanto no fue razonablemente fundada, no se acreditó la titularidad de los derechos invocados como violados a los contadores públicos, no presentó documentos, informaciones que permitieran concluir que, de negarse la medida cautelar, ello resultaría más gravoso para el interés pú- blico; y, finalmente, no acreditó un perjuicio irremediable ni el hecho consistente en que, de no concederse las medidas, los efectos de la sentencia serían nugatorios.

III. CONSIDERACIONES 14.Para efectos de resolver la solicitud de decreto de medida cautelar y por razones

metodológicas, la Sala Unitaria empezará por efectuar: (i) un análisis de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo; (ii) un estudio de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo; para posteriormente (iii) resolver el caso concreto, previa evaluación de los argumentos propuestos por la demandante para justificar su petición, así como de las razones de oposición planteadas por las entidades demandadas. III.1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 15.Uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime 3 Auto de 26 de marzo de 2021. Folio 12 cuaderno medida cautelar. 4 Índice 22 de SAMAI. necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. 16.En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

17. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas

(numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.5

18. Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.

19. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”6. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto).

20. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: […] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un 5 Artículo 230 del CPACA 6 Artículo 229 del CPACA conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]7 (negrillas fuera del texto).

21. Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: […] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada,

conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad […]8 (negrillas fuera del texto) 22.Así las cosas, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y (iii) la ponderación de intereses. 7 Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. 8 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: «Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (…) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más

posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no

satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos». III.2. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo acusado 23.En el marco de las diversas medidas cautelares, instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo9, se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 23110 y siguientes del CPACA. 24.Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Por lo que su finalidad está dirigida a «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».11 25.En cuanto al decreto de este tipo de cautelas, el artículo 231 del CPACA dispone lo siguiente: […] Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la 9 El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o

varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. 10 «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones

que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]». 11 Providencia citada ut supra, consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.

En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. […] (negrillas fuera del texto)

26. En lo concerniente al debido entendimiento de la norma en cita, en providencia de 26 de junio de 202012, esta Sección aclaró que cuando se trata de medidas

cautelares de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y se acredita prima facie que el acto acusado contraviene el ordenamiento jurídico superior, de manera implícita se satisfacen los requisitos del perjuicio por la mora periculum in mora, y de apariencia de buen derecho fumus boni iuris; pues en un Estado Social de Derecho esos elementos siempre concurren cuando se trata de la efectiva transgresión del ordenamiento jurídico por parte de las autoridades públicas. III.3. Del caso concreto

27. En el asunto sub examine, la parte actora solicitó la suspensión provisional del Decreto 2020 de 2009, por cuanto la norma demandada desconoce lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 203 del Código de Comercio, e incurre en los vicios de falta de competencia y falsa motivación. 28.El acto acusado es del sigui