CE-SECCIÓN PRIMERA-11001-03-24-000-2021-00047-00A

EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – Formulada con sustento en que el Presidente de la República no es una de las autoridades señaladas para representar a la Nación / CAPACIDAD Y REPRESENTACIÓN – Reglas / REPRESENTACIÓN DE LA NACIÓN – Gobierno Nacional: Corresponde al Presidente de la República y al ministro del ramo o el director de departamento administrativo que haya suscrito el acto administrativo demandado / DELEGACIÓN DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA – En el Secretario Jurídico del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República la facultad de notificarse, representar y conferir poderes en su nombre / SECRETARIO JURÍDICO DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA – Le corresponde revisar, estudiar, formular observaciones y emitir conceptos sobre los proyectos de decreto, resoluciones ejecutivas y directivas presidenciales sometidas a consideración del Presidente de la República / VINCULACIÓN DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA AL PROCESO – Procede por ser cuestionada la presunta extralimitación del primer mandatario al ejercer la potestad reglamentaria / EXCEPCIÓN PREVIA DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – No probada respecto del Presidente de la República / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA La capacidad y la representación de las partes en los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra regulada en el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011 y que de la lectura de dicha disposición se advierte que “[…] cuando se demande la nulidad de un acto administrativo, la

capacidad para ser sujetos procesales se encuentra radicada en las entidades públicas […], que deban ser vinculados como parte demandada o pasiva […]”. De conformidad con lo dispuesto en los Decretos 1060 de 9 de junio de 2014 y 245 de 19 de febrero de 2019, el Presidente de la República delegó en el Secretario Jurídico del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República la facultad de “[…] notificarse, representar y conferir poderes en nombre del Presidente de la República, y los procesos judiciales que le sean notificados, en los que se constituya en parte y en general en todas las actuaciones que se surtan ante la Rama Judicial […]”. De acuerdo con los Decretos 3443 de 2010 y 1649 de 2014, corresponde al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a través de su Secretaria Jurídica “[…] Revisar, estudiar, formular observaciones y emitir conceptos sobre los proyectos de decreto, resoluciones ejecutivas y directivas presidenciales sometidas a consideración del Presidente de la República […]”. El artículo 115 de la Constitución Política dispone que ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de Departamentos Administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables. En este contexto, el Despacho considera que no hay duda que resulta indispensable la presencia del Presidente de la

República en la defensa del acto administrativo y, por ello, del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, puesto que, descendiendo a lo debatido en este proceso judicial, lo que aquí se juzga guarda directa relación con el hecho consistente en la presunta extralimitación del primer mandatario al ejercer la potestad prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 115 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 159 / DECRETO 3443 DE 2010 / DECRETO 1649 DE 2014 / DECRETO 245 DE 2019 / DECRETO 1660 DE 2019

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., 03 de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2021-00047-00A

Actor: LUIS ALONSO COLMENARES RODRÍGUEZ Y CHRISTIAN DAVID

ZÚÑIGA VILLARREAL

Demandado: NACIÓNPRESIDENTE DE LA REPÚBLICA - MINISTERIO DE

COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO – MINCOMERCIO

Referencia: NULIDAD

Tema: ACTOS DE INSCRIPCIÓN Y REGISTRO AUTO QUE RESUELVE EXCEPCIONES Este Despacho, en virtud de lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 1751 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –

CPACA, procede a resolver la excepción previa elevada por la apoderada judicial del Presidente de la República, parte demandada en el asunto de la referencia.

I. Antecedentes

1. Los ciudadanos Luis Alonso Colmenares Rodríguez y Christian David Zúñiga Villareal, actuando en nombre propio, presentaron demanda en ejercicio del medio 1 «[…] Artículo 175. Contestación de la demanda. (…) Parágrafo 2º. De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo 201A por el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas. En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas.

Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad. Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia

anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A. […]» de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, en la que elevaron la siguiente pretensión: […] PRIMERA: Que declare la nulidad del Decreto 2020 de 2009, expedido por el Presidente de la República y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, por estar incurso en los vicios de falsa motivación, falta de competencia e infracción de las normas en que deberían fundarse […]. (negrilla fuera del texto).

2. Este Despacho, mediante auto de 10 de febrero de 2021 inadmitió la demanda2, por cuanto la parte actora no aportó la copia del acto administrativo acusado con su respectiva constancia de publicación, comunicación, notificación o ejecución.

Tal proveído fue notificado a la parte actora, mediante correo electrónico el 10 de febrero de 20213, y por estado el 12 de febrero de la misma anualidad4.

3. Mediante escrito radicado el 24 de febrero de 20215, y estando dentro de la oportunidad legal, la parte actora aportó escrito de subsanación de la demanda, razón por la cual, este Despacho, por auto de 26 de marzo de 2021, admitió el medio de control de la referencia y ordenó que se surtieran los trámites y notificaciones de ley.

4. Finalmente, y en razón a que no se había surtido el correspondiente traslado de la excepción propuesta por la apoderada del Presidente de la República, por auto de 4 de octubre de 2021 se ordenó correr traslado de la misma, conforme lo

dispone el parágrafo 2º del artículo 175 del CPACA.

II. Contestación de la demanda

5. Dentro del término de traslado del libelo introductorio, la Presidencia de la República y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo contestaron la demanda.

6. En relación con las excepciones previas, se tiene que la apoderada judicial del primer mandatario considera que su representado no se encuentra legitimado en la causa por pasiva para comparecer en calidad de demandado, toda vez que: […] partiendo del hecho de que la decisión de gobierno contenida en el Decreto 2020 de 2009, aparece signada por primer mandatario y el ministro de comercio, industria y turismo. Al respecto y aun cuando su señoría en otras decisiones, frente a demandas de similar naturaleza, ha reiterado su posición de mantener esa vinculación, esta oficina insiste en que la misma es indebida si se tiene en cuenta que el señor presidente de la república no está dentro de las autoridades que el artículo 159 del Código de Procedimiento 2 Folio 15. 3 Folio 16. 4 Ibidem. 5 Índice 8 del aplicativo Samai.

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo relaciona para representar a la Nación en procesos contenciosos y porque la presidencia de la república sólo debe asumir la representación judicial de él en casos muy distintos al presente. Esta posición se finca, inicialmente, en lo previsto en el artículo 115 de la Constitución Política, que indica que: “(…) El Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio

particular, constituyen el Gobierno. Ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de Departamentos Administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables. (Resaltado y subrayas propias). También, porque consecuente con ese derrotero, el artículo 159 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, frente a la capacidad y representación de las entidades públicas, replicando lo previsto en el Decreto 01 de 1984, artículo 149, señala que: La entidad, órgano u organismo estatal estará representada, para efectos judiciales, por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República o Fiscal General de la Nación o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho…” Nótese que esta regla procesal no incluye al primer mandatario como una de las autoridades responsables de la defensa de actos administrativos, como el censurado en este medio de control, tarea que la ley asigna a los ministros y directores de departamento administrativo que hayan integrado al gobierno nacional en cada negocio en particular; sólo en casos muy específicos, previstos en el inciso 5 de ese artículo 159, es que el Presidente de la República, por conducto de este Departamento Administrativo, debe asumir la defensa de algunas

decisiones referidas a contratos o actos contractuales suscritos a nombre de la Nación, posibilidad legal que de hecho nunca se ha concretado. (…) Con mi acostumbrado respeto y al amparo de las razones expuestas en este escrito, solicito a su señoría negar las pretensiones y desvincular de este medio de control al señor presidente de la república. […] (negrillas fuera del texto).

III. Traslado de las excepciones

7. El Secretario de la Sección Primera, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 175 del CAPCA, corrió traslado de la excepción propuesta por la apoderada judicial del Presidente de la República6; término dentro del cual, la parte actora decidió guardar silencio7.

IV. Consideraciones del Despacho

8. Para resolver, el Despacho pone de presente que ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diferentes oportunidades8 sobre idénticos argumentos a los que ahora trae a colación el apoderado del Presidente de la República, para lo cual se puede citar la decisión adoptada en la audiencia inicial realizada el 5 de septiembre de 2018, en el proceso radicado con el número 11001-03-24-0002012-00369-00, promovido por el doctor Ramiro Bejarano Guzmán y en la cual se

consideró lo siguiente:

9. La capacidad y la representación de las partes en los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra regulada en el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011 y que de la lectura de dicha disposición se advierte que “[…] cuando se demande la nulidad de un acto

administrativo, la capacidad para ser sujetos procesales se encuentra radicada en las entidades públicas […], que deban ser vinculados como parte demandada o pasiva […]”.

10. De conformidad con lo dispuesto en los Decretos 1060 de 9 de junio de 2014 y 245 de 19 de febrero de 2019, el Presidente de la República delegó en el Secretario Jurídico del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República la facultad de “[…] notificarse, representar y conferir poderes en nombre del Presidente de la República, y los procesos judiciales que le sean notificados, en los que se constituya en parte y en general en todas las actuaciones que se surtan ante la Rama Judicial […]”. 11.De acuerdo con los Decretos 3443 de 2010 y 1649 de 2014, corresponde al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a través de su Secretaria Jurídica “[…] Revisar, estudiar, formular observaciones y emitir conceptos sobre los proyectos de decreto, resoluciones ejecutivas y directivas presidenciales sometidas a consideración del Presidente de la República […]”. 12.El artículo 115 de la Constitución Política dispone que ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de 6 Índice 35 del aplicativo Samai. 7 Ver informe secretarial obrante en el Índice 40 aplicativo Samai. 8 Tesis reiterada en el auto de 25 de noviembre de 2019, dentro del proceso con radicación 1100103-24-000-2016-00619-00, Actor: Federación Colombiana de Bomberos, Consejero Ponente:

Roberto Augusto Serrato Valdés Departamentos Administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables.

13. En este contexto, el Despacho considera que no hay duda que resulta indispensable la presencia del Presidente de la República en la defensa del acto administrativo y, por ello, del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, puesto que, descendiendo a lo debatido en este proceso judicial, lo que aquí se juzga guarda directa relación con el hecho consistente en la presunta extralimitación del primer mandatario al ejercer la potestad prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política9, en tanto que, a juicio del accionante, «[…] si bien según el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, le compete al Presidente ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones, y ordenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes (…) dicha potestad es limitada y debe ejercerse de conformidad con los preceptos legales y constitucionales, por lo que (…) tampoco puede suprimir o modificar las disposiciones previas en la legislación pues con ello estaría excediendo sus atribuciones10 […]». 14.Cabe resaltar que la tesis planteada en el auto recurrido garantiza, además, el derecho de contradicción y defensa respecto de todas las autoridades públicas que participaron en la expedición del Decreto 2020 de 2 de junio de 2009,

especialmente del mismo Presidente de la República, funcionario que con la interpretación efectuada por el recurrente quedaría excluido de la intervención en este tipo de actuaciones judiciales y no podría manifestar las razones que lo motivaron al expedir el acto y sustentar su legalidad 15.Por lo anterior, el Despacho considera que la excepción propuesta no está llamada a prosperar, tal como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente decisión. Por lo expuesto, el Consejero de Estado de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E: PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la apoderada judicial del Presidente de la República, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. 9 “(…) ARTICULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…)

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. 10 Aparte transcrito del concepto de violación folio 5 del c. ppal.

SEGUNDO: En firme la presente decisión, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho para continuar con el trámite procesal correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado P (17)