CE-SECCIÓN PRIMERA-11001-03-24-000-2021-00064-00

DEMANDA DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD – Respecto del acto por medio del cual se restringe la venta de bebidas alcohólicas por parte de establecimientos de comercio en el horario comprendido entre las 9:00 p.m. y las 10:00 a.m. en Bogotá / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD - No procede simplemente porque se invoque la transgresión directa de un precepto constitucional / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD - No procede porque el acto demandado no es expedido en ejercicio de una expresa atribución constitucional o en desarrollo directo de la Constitución Política / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD - Improcedente por no tratarse de reglamentos constitucionales autónomos / ADECUACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL - De nulidad por inconstitucionalidad a nulidad / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Previo a resolver si esta Corporación tiene competencia sobre el asunto, como afirma el Juzgado Primero Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Primera, el Despacho advierte lo siguiente: La parte actora invocó que el medio de control por el que se debe tramitar la demanda es el de nulidad por inconstitucionalidad. No obstante, esta Corporación ha sostenido que el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad no procede simplemente porque en la demanda se invoque la transgresión directa de preceptos constitucionales, como ocurre en el presente caso. […] Dicho lo anterior, al consultar el contenido del acto acusado , se tiene que el mismo fue expedido por

la Alcaldía Mayor de Bogotá, y que, de acuerdo con su parte motiva, se profirió en ejercicio de las facultades legales, en especial las conferidas por los numerales 2 y 3 del artículo 315 de la Constitución Política, el artículo 35 y los numerales 1, 2 y 3 del artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993, los artículos 44 y 45 de la Ley 715 de 2001, inciso 2 del parágrafo 3 del artículo 6 de la Ley 769 de 2002 y el artículo 12 de la Ley 1523 de 2012. Como puede apreciarse, el acto demando no se expide en desarrollo directo de la Constitución Política, requisito indispensable para la procedencia del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad; es decir, no se trata de un reglamento o decreto constitucional autónomo. La norma demandada en realidad es un “acto administrativo de carácter general”, el cual, para su expedición, tuvo en cuenta no solo la Constitución Política sino también normas de rango legal, como lo son “el artículo 35 y los numerales 1, 2 y 3 del artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993, los artículos 44 y 45 de la Ley 715 de 2001, inciso 2 del parágrafo 3 del artículo 6 de la Ley 769 de 2002 y el artículo 12 de la Ley 1523 de 2012”. En este orden de ideas, se tiene que el medio de control adecuado para examinar las pretensiones de esta demanda es el de nulidad, contemplado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta la fecha de presentación de la

demanda ; pues, como ya fue explicado, no procede el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, dado que se trata de un acto administrativo de carácter general, expedido por la Alcaldía Mayor de Bogotá, autoridad del orden distrital, por lo que se adecuará al medio de control de nulidad, según lo ordenado en el inciso primero del artículo 171 del CPACA. COMPETENCIA DE LOS JUZGADOS ADMINISTRATIVOS – Para conocer demandas de nulidad contra actos expedidos por una autoridad del orden distrital / DEVOLUCIÓN DEL EXPEDIENTE POR COMPETENCIA - Por tratarse de un asunto cuyo conocimiento corresponde a los juzgados administrativos [E]n el artículo 149 del CPACA se establece la competencia del Consejo de Estado. Por su parte, en el numeral primero del artículo 155 se define la competencia de los jueces administrativos. En consecuencia, se devolverá el expediente al Juzgado Primero Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Primera, como quiera que el medio de control bajo el cual se deben examinar las pretensiones de la demanda es el de nulidad descrito en el artículo 137 del CPACA y el acto acusado es expedido por una entidad del orden distrital.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 171

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de agosto de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 11001-03-24-000-2021-00064-00

Actor: EDWARD ALBERTO CRISTANCHO MENDIETA Demandado: ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ Referencia: NULIDAD – Ley 1437 de 2011

AUTO QUE ADECUA MEDIO DE CONTROL Y DEVUELVE AL JUZGADO DE ORIGEN Procede el Despacho a pronunciarse respecto a la admisión del proceso de la referencia, previo recuento de los siguientes,

I. ANTECEDENTES El ciudadano Edward Alberto Cristancho, en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad previsto en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), el 21 de octubre de 2020 promovió demanda en contra del aparte del artículo 8 del Decreto 207 de 20201, expedido por la Alcaldía Mayor de Bogotá.

Con relación a las pretensiones, el actor manifestó: «[…] Primera: Que se declare la nulidad del aparte subrayado del artículo 8 del Decreto 207 de 2020, mediante el cual se prevé que la “venta de bebidas alcohólicas por parte de establecimientos de comercio estará restringida en el horario comprendido entre las 9:00 p.m. y las 10:00 a.m.”. 1 Publicado página web https://secretariageneral.gov.co/sites/default/files/archivos-adjuntos/ decreto_207_de_2020.pdf.

Segundo: Que se ordene a la SIC adoptar, dentro de los treinta (30) días siguientes a la comunicación de la sentencia, las medidas necesarias para su cumplimiento, conforme lo dispone el artículo 192 del CPACA […]»

Los hechos y el concepto de violación, en suma, son los siguientes: El actor consideró que la prohibición de venta de bebidas alcohólicas por parte de establecimientos de comercio restringida en el horario comprendido entre las 9:00 pm y las 10:00 am, no cumple los criterios de necesidad establecidos por la Corte Constitucional en el marco de las sentencias proferidas para controlar la constitucionalidad de las normas proferidas con ocasión de la emergencia económica, social y ecológica derivadas de la propagación del Covid 19, por cuanto el acto acusado vulnera los artículos 13, 25 y 86 de la Constitución Política, junto con sus Decretos Reglamentarios 2591 y 306 de 1992, así como el artículo 7 de la Declaración de Derechos Humanos. En un primer momento el medio de control fue conocido por Juzgado 56 Administrativo de Bogotá, que consideró que no tenía competencia en atención a las reglas de reparto entre secciones para conocer el asunto, al tenor de lo dispuesto en el Acuerdo PSAA-06-3501 de 2006 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura; por ello remitió la demanda a los Juzgados Administrativos de Bogotá Sección Primera El Juzgado Primero Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Primera, mediante Auto del 09 diciembre de 2020, declaró la falta de competencia y remitió a esta Corporación al estimar: «[…] En ese sentido, no puede acoger este despacho la tesis reseñada en los antecedentes de este proveído, de emplear el numeral 1 en el artículo 155 de la

Ley 1437 de 2011 en el que se asignan competencias a los jueces administrativos en los medios de nulidad simple, para aplicarlo por analogía en el conocimiento de nulidades por inconstitucionalidad, cuando este último mecanismo judicial debe ser única y exclusivamente adelantado por el Consejo de Estado, quien ostenta la su vez la competencia residual en la jurisdicción contenciosa: (…) En síntesis, atendiendo a la naturaleza del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad previsto en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se tiene que el único competente para conocer por este mecanismo las demandas contra los actos generales expedidos por el Gobierno Nacional o entidades u organismos diferentes a éste, corresponde al Consejo de Estado y no a los jueces o tribunales administrativos. Ahora, en revisión del expediente de la referencia, se advierte que el actor EDWARD ALBERTO CRISTANCHO MENDIETA ha solicitado la nulidad de un aparte del artículo 8 del Decreto 207 de 2020 expedido por la Alcaldía Mayor de Bogotá, es decir, un ente territorial diferente al Gobierno Nacional, pero haciendo vagas alusiones de igual manera a los medios de control previstos en los artículos 136 (control inmediato de legalidad) y 155 (nulidad simple) de la Ley 1437 de 2011, lo cual daría lugar a solicitar una aclaración del accionante. No obstante, al haberse invocado expresamente y de manera principal, el mecanismo de nulidad por constitucionalidad, el despacho no procederá a efectuar requerimiento alguno dada su falta de competencia para tramitar el medio de

control previsto en el artículo 135 ibidem, y en su lugar, ordenará remitir el asunto al honorable Consejo de Estado, a través de la Oficina de Apoyo para los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Bogotá en previsión de lo dispuesto en el artículo 149, numeral 14, del cuerpo procesal citado, para que sea el mismo quien examine la procedencia del medio para atacar el acto administrativo proferido por la autoridad distrital. […]» El medio de control fue radicado en esta Corporación el 04 de febrero de 2021 y asignado a este Despacho el viernes 05 de febrero de 2021.

II. CONSIDERACIONES Previo a resolver si esta Corporación tiene competencia sobre el asunto, como afirma el Juzgado Primero Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Primera, el Despacho advierte lo siguiente: La parte actora invocó que el medio de control por el que se debe tramitar la demanda es el de nulidad por inconstitucionalidad. No obstante, esta Corporación ha sostenido que el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad no procede simplemente porque en la demanda se invoque la transgresión directa de preceptos constitucionales, como ocurre en el presente caso2. Sobre el particular resulta pertinente lo señalado por este mismo Despacho en sentencia del 6 de junio de 2018. Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López. […] En primer lugar, que la disposición acusada sea un decreto de carácter general, dictado por el Gobierno Nacional o por otra entidad u organismo, en ejercicio de una expresa atribución constitucional.

En segundo lugar, que el juicio de validez se realice mediante la

confrontación directa con la Constitución Política, no respecto de la ley. Sobre el particular dice la jurisprudencia [6] que tampoco procede el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad cuando las normas constitucionales son objeto de desarrollo legal, porque en estos casos el análisis de la norma demandada ‘necesariamente involucrará el análisis de las disposiciones de rango legal…’, además de la Constitución. En tercer lugar, que la disposición demandada no sea ni un decreto ley expedido en ejercicio de facultades extraordinarias ni un decreto 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de junio de

2018. Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López. «[…] En primer lugar, que la disposición acusada sea un decreto de carácter general, dictado por el Gobierno Nacional o por otra entidad u organismo, en ejercicio de una expresa atribución constitucional.

En segundo lugar, que el juicio de validez se realice mediante la confrontación directa con la Constitución Política, no respecto de la ley. Sobre el particular dice la jurisprudencia [6]? que tampoco procede el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad cuando las normas constitucionales son objeto de desarrollo legal, porque en estos casos el análisis de la norma demandada ‘necesariamente involucrará el análisis de las disposiciones de rango legal…’, además de la Constitución. En tercer lugar, que la disposición demandada no sea ni un decreto ley expedido en ejercicio de facultades extraordinarias ni un decreto legislativo, ya que estos, conforme a los numerales 5 y 7 del artículo 241 constitucional, son de competencia de la Corte Constitucional.

En cuarto lugar, se ha establecido que el acto acusado debe tratarse de un reglamento constitucional autónomo, es decir, aquel que se expide en ejercicio de atribuciones permanentes o propias que le permiten aplicar o desarrollar de manera directa la Constitución, o sea, sin subordinación a una ley específica. […]” legislativo, ya que estos, conforme a los numerales 5 y 7 del artículo 241 constitucional, son de competencia de la Corte Constitucional. En cuarto lugar, se ha establecido que el acto acusado debe tratarse de un reglamento constitucional autónomo, es decir, aquel que se expide en ejercicio de atribuciones permanentes o propias que le permiten aplicar o desarrollar de manera directa la Constitución, o sea, sin subordinación a una ley específica. […]” Dicho lo anterior, al consultar el contenido del acto acusado3, se tiene que el mismo fue expedido por la Alcaldía Mayor de Bogotá, y que, de acuerdo con su parte motiva, se profirió en ejercicio de las facultades legales, en especial las conferidas por los numerales 2 y 3 del artículo 315 de la Constitución Política, el artículo 35 y los numerales 1, 2 y 3 del artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993, los artículos 44 y 45 de la Ley 715 de 2001, inciso 2 del parágrafo 3 del artículo 6 de la Ley 769 de 2002 y el artículo 12 de la Ley 1523 de 2012. Como puede apreciarse, el acto demando no se expide en desarrollo directo de la Constitución Política, requisito indispensable para la procedencia del medio de

control de nulidad por inconstitucionalidad; es decir, no se trata de un reglamento o decreto constitucional autónomo. La norma demandada en realidad es un “acto administrativo de carácter general”, el cual, para su expedición, tuvo en cuenta no solo la Constitución Política sino también normas de rango legal, como lo son “el artículo 35 y los numerales 1, 2 y 3 del artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993, los artículos 44 y 45 de la Ley 715 de 2001, inciso 2 del parágrafo 3 del artículo 6 de la Ley 769 de 2002 y el artículo 12 de la Ley 1523 de 2012”. Adecuación Medio de Control y Caso en Concreto: En este orden de ideas, se tiene que el medio de control adecuado para examinar las pretensiones de esta demanda es el de nulidad, contemplado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta la fecha de presentación de la demanda4; pues, como ya fue explicado, no procede el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, dado que se trata de un acto administrativo de carácter general, expedido por la Alcaldía Mayor de Bogotá, autoridad del orden distrital, por lo que se adecuará al medio de control de nulidad, según lo ordenado en el inciso primero del artículo 171 del CPACA. Finalmente, en el artículo 1495 del CPACA se establece la competencia del Consejo de Estado. Por su parte, en el numeral primero del artículo 1556 se define 3 Decreto 207 del 21 de septiembre de 2020. “Por medio del cual se imparten las instrucciones

necesarias para preservar el orden público, dar continuidad a la reactivación económica y social de Bogotá D.C., y mitigar el impacto causado por la pandemia de Coronavirus SARS-Cov-2 (CO VID-] 9) en el periodo transitorio de nueva realidad" 4 21 de Octubre de 2020. 5 «ARTÍCULO 149. Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos:

1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden. […]» subraya propia 6 «ARTÍCULO 155. Competencia de los Jueces Administrativos en Primera Instancia. Los jueces administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: la competencia de los jueces administrativos. En consecuencia, se devolverá el expediente al Juzgado Primero Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Primera, como quiera que el medio de control bajo el cual se deben examinar las pretensiones de la demanda es el de nulidad descrito en el artículo 137 del CPACA y el acto acusado es expedido por una entidad del orden distrital.

En mérito de lo expuesto, el Despacho.

RESUELVE: PRIMERO: Adecuar el medio de control al de nulidad establecido en el artículo 137 del CPACA, acorde con lo señalado en este proveído.

SEGUNDO: Por Secretaría DEVOLVER el expediente al Juzgado Primero

Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Primera, de conformidad con los motivos expuestos en la parte considerativa.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

(firmado electrónicamente)

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado

1. De los de nulidad de los actos administrativos proferidos por funcionarios u organismos del orden distrital y municipal, o por las personas privadas sujetas a este régimen del mismo orden cuando cumplan funciones administrativas. […]»