CE-SECCIÓN PRIMERA-11001-03-24-000-2021-00106-00

DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Respecto del acto por la cual se prorroga el término de unas medidas preventivas de vigilancia especial / ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO - Concepto / ACTO ADMINISTRATIVO SUSCEPTIBLE DE CONTROL JUDICIAL - Lo es aquel que crea, modifica o extingue una situación jurídica / ACTO ADMINISTRATIVO SUSCEPTIBLE DE CONTROL JUDICIAL - Lo es el que impone una medida preventiva / MEDIDA PREVENTIVA – Prohibir la afiliación de nuevos usuarios y la aceptación de traslados de usuarios provenientes de otras entidades promotoras de salud EPS / ACTO QUE PRORROGA MEDIDA PREVENTIVA QUE PROHÍBE LA AFILIACIÓN DE NUEVOS USUARIOS Y LA ACEPTACIÓN DE TRASLADOS DE USUARIOS PROVENIENTES DE OTRAS EPS - Acto que extiende en el tiempo una situación jurídica modificada por el acto inicial pasible de control judicial / ADMISIÓN DE LA DEMANDA [L]legado el momento procesal de proveer sobre la admisión de la demanda, el Despacho estima necesario analizar la naturaleza del acto administrativo acusado, con miras a determinar si es susceptible de control judicial por parte de la jurisdicción contencioso administrativa. Para tales efectos, se trae a colación la parte considerativa de las Resoluciones números 9203 de 18 de octubre de 2019 y 1098 de 20 de febrero de 2020, por medio de las cuales “[…] se prorroga el término de la medida preventiva de VIGILANCIA ESPECIAL ordenada a MEDIMÁS EPS S.A.S. con NIT 901.097.473-5”, la cual es del siguiente tenor: […]

En ese orden de ideas, el Despacho encuentra que los actos administrativos acusados fueron proferidos en ejercicio de las atribuciones conferidas por la ley a la Superintendencia Nacional de Salud, en desarrollo de su función de inspección, vigilancia y control. Dicha atribución está relacionada con el hecho consistente en que la Superintendencia puede ordenar o autorizar a las entidades vigiladas, la adopción individual o conjunta de las medidas de que trata el artículo 113 del Estatuto Financiero, dentro de las cuales se encuentra la medida de vigilancia especial, cuyo propósito no es otro que el de evitar que la entidad prestadora de salud incurra en causal de toma de posesión de bienes, haberes y negocios y con ello ponga en riesgo la prestación de los servicios de salud a sus afiliados. Ahora bien, la jurisprudencia de esta Sección en providencia de 16 de abril de 2020 , al pronunciarse en relación con los actos administrativos mediante los cuales se imponen medidas preventivas, señaló lo siguiente: […] del contenido de la jurisprudencia en cita, se observa que: i) los actos administrativos mediante los cuales se imponen medidas preventivas de vigilancia, son verdaderos actos administrativos susceptibles de control judicial por parte de esta jurisdicción y, ii) si bien las medidas preventivas son de carácter temporal, lo cierto es que durante el tiempo de su imposición modifican situaciones jurídicas. Con fundamento en las anteriores premisas y descendiendo al caso sub examine, se observa que la parte actora pretende obtener la nulidad de las Resoluciones número 9203 del 18 de octubre de 2019, 1098 de 20 de febrero de 2020, 603 del 17 de febrero de 2020 y

2272 del 8 de mayo de 2020, actos administrativos que prorrogaron las medidas preventivas de vigilancia especial instauradas por la Superintendencia Nacional de Salud a la entidad Medimás E.P.S. S.A.S. y que resolvieron los respectivos recursos de reposición interpuestos. Cabe poner de relieve que la medida preventiva de vigilancia especial impuesta a la parte actora, le prohíbe la afiliación de nuevos usuarios y la aceptación de traslados de usuarios provenientes de otras EPS, y que dichas prohibiciones son extendidas en el tiempo por los actos administrativos aquí acusados. En vista de lo anterior, el Despacho considera que, si bien es cierto que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el acto administrativo que impone medidas preventivas constituye un verdadero acto administrativo susceptible de control judicial por esta jurisdicción, comoquiera que modifica una situación jurídica particular y concreta, también es una realidad que los actos administrativos que prorrogan dichas medidas, están extendiendo en el tiempo esa situación jurídica modificada por el acto inicial y, por ende, también serían susceptibles de ser demandados a través de los medios de control determinados para ello. Así las cosas, llegado el momento de proveer sobre la admisión de la demanda, el Despacho encuentra que la misma se ajusta a lo previsto en los artículos 162 a 166 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, y por tanto, se admite la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, presentada por la sociedad Medimás E.P.S. S.A.S., a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, en contra de la Resoluciones número 9203

de 18 de octubre de 2019, 1098 de 20 de febrero de 2020, 603 del 17 de febrero de 2020 y 2272 del 8 de mayo de 2020, suscritas todas por el Superintendente Nacional de Salud.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Secciones Primera y Tercera de 16 de abril de 2020, Radicación 25000-23-41-000-2019-00160-00, C.P. Oswaldo Giraldo López; y 20 de noviembre de 2020, Radicación 17001-2333-000-2014-00157-00, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 663 DE 1992 – ARTÍCULO 113 / LEY 1753

DE 2015 – ARTÍCULO 68

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2021-00106-00

Actor: MEDIMÁS E.P.S. S.A.S

Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD – SUPERSALUD Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Prórroga de medidas preventivas de vigilancia especial Auto que admite la demanda La sociedad Medimás E.P.S. S.A.S., actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA,

instauró demanda1 en contra de la Superintendencia Nacional de Salud, en la que elevó las siguientes pretensiones: 1 El expediente fue remitido al Despacho el 8 de abril de 2021. «[…] Primera Declarativa: Se declare la nulidad de la Resolución No. 9203 del 18 de octubre de 2019, por la cual se prorrogó la Medida Preventiva de Vigilancia Especial (la “Medida Preventiva” o la “MPVE”) al 28 de febrero de 2020, por incurrir en falsa motivación, violación directa de la constitución, violación de norma, desconocer los derechos adquiridos y la confianza legítima de MEDIMAS.

Segunda Declarativa: Se declare la nulidad de la Resolución No. 1098 del 20 de febrero de 2020, por la cual se prorrogó nuevamente la Medida Preventiva, por incurrir en falsa motivación, violación directa de la constitución, violación de norma, desconocer los derechos adquiridos y la confianza legítima de MEDIMAS.

Tercera Declarativa: Se declare la nulidad de la Resolución No. 603 del 17 de febrero de 2020, que confirmo la prórroga de la MPVE indicada en la Resolución 9203 del 18 de octubre de 2019, por incurrir en falsa motivación, violación directa de la constitución, violación de norma, desconocer los derechos adquiridos y la confianza legítima de

MEDIMAS.

Cuarta Declarativa: Se declare la nulidad de la Resolución No. 2272 del 8 de mayo de 2020, que confirmó la prórroga de la Medida Preventiva por incurrir en falsa motivación, violación directa de la

constitución, violación de norma, desconocer los derechos adquiridos y la confianza legítima de MEDIMAS.

Quinta de Restablecimiento: Que a título de restablecimiento, se levanten las medidas preventivas en contra de MEDIMAS y se permita ejercer su labor de aseguramiento en salud sin ninguna clase de MPVE.

Subsidiaria a la Quinta de Restablecimiento: En subsidio de la anterior, en caso de no ser procedente el levantamiento de las Medidas Preventivas, solicito que a título de restablecimiento se levante a MEDIMAS la restricción de afiliar nuevos usuarios a nivel Nacional.

Sexta de Condena: Se condene a la Superintendencia Nacional de Salud al pago de las costas y agencias en derecho que se causen.».

Ahora bien, llegado el momento procesal de proveer sobre la admisión de la demanda, el Despacho estima necesario analizar la naturaleza del acto administrativo acusado, con miras a determinar si es susceptible de control judicial por parte de la jurisdicción contencioso administrativa. Para tales efectos, se trae a colación la parte considerativa de las Resoluciones números 9203 de 18 de octubre de 2019 y 1098 de 20 de febrero de 2020, por medio de las cuales “[…] se prorroga el término de la medida preventiva de VIGILANCIA ESPECIAL ordenada a MEDIMÁS EPS S.A.S. con NIT 901.097.4735”, la cual es del siguiente tenor: «[…] Que el numeral 1° del artículo 113 del Decreto Ley 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), consagra la vigilancia especial como una medida preventiva encaminada a evitar que una

entidad sometida al control y vigilancia de la Superintendencia incurra en causal de toma de posesión de sus bienes, haberes y negocios o para subsanarla; la citada norma establece además que en virtud de dicha medida, la entidad vigilada deberá adoptar y presentar ante el organismo de control, un plan para restablecer su situación, a través de medidas adecuadas. Que el artículo 68 de la Ley 1753 de 2015, dispone que el Superintendente Nacional de Salud podrá ordenar o autorizar a las entidades vigiladas, la adopción individual o conjunta de las medidas de que trata el artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, con el fin de salvaguardar la prestación del servicio público de salud y la adecuada gestión financiera de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud […]». (Negrillas fuera de texto) Ahora bien, los artículos 113 del Decreto Ley 663 de 1992 y 68 de la Ley 1753 de 2015, prevén: (i) Artículo 113 del Decreto Ley 663 de 1992 «[…] Sin perjuicio de las medidas que las entidades financieras deban adoptar en cumplimiento de las disposiciones que dicte el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 48, literal i), de este Estatuto, la Superintendencia Bancaria podrá adoptar individualmente las medidas previstas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 de este artículo.

1. Vigilancia especial. La vigilancia especial es una medida cautelar para evitar que las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria incurran en causal de toma de posesión de

sus bienes, haberes y negocios, o para subsanarla. En el evento en que se establezca dicha medida, corresponderá a la Superintendencia Bancaria determinar los requisitos que tales entidades deben observar para su funcionamiento, con el fin de enervar, en el término más breve posible, la situación que le ha dado origen […]». (ii) Artículo 68 de la Ley 753 de 2015 «[…] Sin perjuicio de lo previsto en las demás normas que regulen la toma de posesión y ante la ocurrencia de cualquiera de las causales previstas en el artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el Superintendente Nacional de Salud podrá ordenar o autorizar a las entidades vigiladas, la adopción individual o conjunta de las medidas de que trata el artículo 113 del mismo Estatuto, con el fin de salvaguardar la prestación del servicio público de salud y la adecuada gestión financiera de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Las medidas especiales que se ordenen se regirán por lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, incluido el artículo 291 y siguientes de ese estatuto, en lo que resulte pertinente a las medidas especiales; el Decreto número 2555 de 2010; las disposiciones aplicables del Sector Salud y las normas que los sustituyan, modifiquen o complementen. El Gobierno Nacional reglamentará la forma de armonizar las medidas especiales o preventivas de la toma de posesión para su adecuada implementación en el Sector Salud […]» (Negrillas fuera de texto) En ese orden de ideas, el Despacho encuentra que los actos administrativos acusados fueron proferidos en ejercicio de las atribuciones conferidas por la ley a

la Superintendencia Nacional de Salud, en desarrollo de su función de inspección, vigilancia y control. Dicha atribución está relacionada con el hecho consistente en que la Superintendencia puede ordenar o autorizar a las entidades vigiladas, la adopción individual o conjunta de las medidas de que trata el artículo 113 del Estatuto Financiero, dentro de las cuales se encuentra la medida de vigilancia especial, cuyo propósito no es otro que el de evitar que la entidad prestadora de salud incurra en causal de toma de posesión de bienes, haberes y negocios y con ello ponga en riesgo la prestación de los servicios de salud a sus afiliados. Ahora bien, la jurisprudencia de esta Sección en providencia de 16 de abril de 20202, al pronunciarse en relación con los actos administrativos mediante los cuales se imponen medidas preventivas, señaló lo siguiente: «[…] aquellos actos administrativos que imponen medidas preventivas constituyen verdaderos actos definitivos y, por tanto, susceptibles de control judicial, siempre que con ellos se modifique una situación jurídica particular y concreta. (…) Así, revisado el contenido del acto administrativo cuestionado, advierte la Sala que, si bien las determinaciones allí adoptadas son de carácter provisional o temporal y tienen como único propósito cumplir con las medidas preventivas ordenadas en la Resolución 00841 del 19 de enero de 2015, para así garantizar la prestación del servicio público de educación superior consagrado en el artículo 67 de la Constitución Política, aquél constituye un verdadero acto que modificó la situación jurídica que la demandante tenía con la Fundación Universitaria San Martín […]» (Negrillas fuera de texto)

Sumado a lo anterior, la Sección Tercera de esta Corporación, en providencia de 20 de noviembre de 20203, al resolver un proceso que versaba sobre medidas sanitarias, precisó: «[…] En este punto, la Sala resalta que las medidas de seguridad sanitaria no tienen como finalidad sancionar a su destinatario por inobservar la normativa con sujeción a la cual debe prestar los servicios médicos, sino que su finalidad es “evitar o impedir la ocurrencia de un hecho, actividad o situación que pueda atentar contra (…) la salud (…), se trata de (…) medida[s] provisional[es] donde lo único que se requiere 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Providencia de 16 de abril de 2020, Exp. No. 25000-23-41-000-2019-00160-00. Consejero Ponente Dr. Oswaldo Giraldo López, Actor: Banco Coomeva S.A. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Providencia de 20 de noviembre de 2020, Exp. No. 17001-23-33-000-2014-00157-00. Consejera Ponente Dra. Marta Nubia Velásquez Rico, Actor: Clínica Flavio Restrepo S.A.S. y Otros. es comprobar la ocurrencia del hecho, no así de la infracción (…), pues para ello se deberá adelantar el proceso sancionatorio (…)”4. La jurisprudencia de la Sección Primera de la Corporación de tiempo atrás ha sostenido que, al margen de lo que ocurra en el procedimiento sancionatorio, las aludidas órdenes de seguridad se deben cuestionar en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para efectos de

desvirtuar los presupuestos que llevaron a su imposición5. Sobre su control judicial, en sentencia del 28 de febrero de 20136, en relación con las determinaciones preventivas adoptadas por el Estado con el fin de proteger el interés general en el ámbito de construcciones riesgosas, precisó: “La medida preventiva determinó para la parte demandante una situación jurídica de carácter definitivo en tanto que la obligó a suspender las actividades (…) que venía adelantando, lo cual pudo haber causado perjuicios de orden económico. “Es claro que crea una situación jurídica de carácter particular que produce efectos jurídicos para el demandante en lo que hace a la ejecución de la actividad (…), y que habida cuenta de las citadas consideraciones tales decisiones deben ser objeto de control por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. “Ahora bien, el hecho de que la medida se haya levantado con posterioridad, no hace que sea considerada como de trámite, pues por el contrario, lo que indica es que el periodo de la medida es cierto y determinable, y que por ello puede ser censurable por la vía judicial” […]». (negrillas fuera de texto) Así las cosas, del contenido de la jurisprudencia en cita, se observa que: i) los actos administrativos mediante los cuales se imponen medidas preventivas de vigilancia, son verdaderos actos administrativos susceptibles de control judicial 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 29 de noviembre de 2018, expediente 11001-03-24-000-2013-00445-00, M.P. Oswaldo Giraldo López.

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 23 de enero de 1997, expediente 4076, M.P. Libardo Rodríguez Rodríguez; sentencia del 2 de marzo de 2016, expediente 25000-23-24-000-2008-00011-02, M.P. Guillermo Vargas Ayala. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 28 de febrero de 2013, expediente AC-2012-01642, C.P. María Claudia Rojas Lasso. por parte de esta jurisdicción y, ii) si bien las medidas preventivas son de carácter temporal, lo cierto es que durante el tiempo de su imposición modifican situaciones jurídicas. Con fundamento en las anteriores premisas y descendiendo al caso sub examine, se observa que la parte actora pretende obtener la nulidad de las Resoluciones número 9203 del 18 de octubre de 2019, 1098 de 20 de febrero de 2020, 603 del 17 de febrero de 2020 y 2272 del 8 de mayo de 2020, actos administrativos que prorrogaron las medidas preventivas de vigilancia especial instauradas por la Superintendencia Nacional de Salud a la entidad Medimás E.P.S. S.A.S. y que resolvieron los respectivos recursos de reposición interpuestos. Cabe poner de relieve que la medida preventiva de vigilancia especial impuesta a la parte actora, le prohíbe la afiliación de nuevos usuarios y la aceptación de traslados de usuarios provenientes de otras EPS, y que dichas prohibiciones son extendidas en el tiempo por los actos administrativos aquí acusados. En vista de lo anterior, el Despacho considera que, si bien es cierto que la

jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el acto administrativo que impone medidas preventivas constituye un verdadero acto administrativo susceptible de control judicial por esta jurisdicción, comoquiera que modifica una situación jurídica particular y concreta, también es una realidad que los actos administrativos que prorrogan dichas medidas, están extendiendo en el tiempo esa situación jurídica modificada por el acto inicial y, por ende, también serían susceptibles de ser demandados a través de los medios de control determinados para ello. Así las cosas, llegado el momento de proveer sobre la admisión de la demanda, el Despacho encuentra que la misma se ajusta a lo previsto en los artículos 162 a 166 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, y por tanto, se admite la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, presentada por la sociedad Medimás E.P.S. S.A.S., a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del CPACA, en contra de la Resoluciones número 9203 de 18 de octubre de 2019, 1098 de 20 de febrero de 2020, 603 del 17 de febrero de 2020 y 2272 del 8 de mayo de 2020, suscritas todas por el Superintendente Nacional de Salud. En consecuencia, se dispone: a) NOTIFÍQUESE la presente providencia por estado y electrónicamente a la parte actora en la forma indicada en el artículo 201 del CPACA. b) NOTIFÍQUESE personalmente al Superintendente Nacional de Salud, en la forma prevista en el artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.

c) NOTIFÍQUESE personalmente al Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado, conforme lo dispone el artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021. d) NOTIFÍQUESE personalmente al Director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, conforme lo dispone el artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021. e) PÓNGASE en la Secretaría a disposición de la entidad demandada, del Ministerio Público y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, copia de la demanda y sus anexos. f) REMÍTASE copia del presente auto admisorio de la demanda, a través de correo electrónico a la entidad demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. g) De conformidad con el artículo 172 del CPACA, córrase traslado de la demanda por el término de treinta (30) días para que la parte demandada, el Ministerio Público, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y los demás intervinientes puedan contestar la demanda, proponer excepciones, solicitar pruebas, llamar en garantía y, si es del caso, presentar demanda de reconvención. El plazo correrá de conformidad con lo previsto en los artículos 199 y 200 del CPACA modificados por los artículos 48 y 49 de la Ley 2080 de 2021. h) Dentro de dicho término, de conformidad con el parágrafo 1º del artículo 175 del CPACA, exhórtese a la entidad demandada para que allegue los antecedentes administrativos correspondientes a los actos administrativos

acusados. i) TÉNGASE como parte demandante a la sociedad Medimás E.P.S. S.A.S., y al doctor Juan Sebastián Lombana Sierra, como su apoderado judicial, conforme al poder que obra en el expediente. i) TÉNGASE como parte demandada a la Superintendencia Nacional de Salud.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado P (21)