CE-SECCIÓN PRIMERA-11001-03-24-000-2021-00137-00

REMISIÓN DEL PROCESO POR COMPETENCIA AL CONSEJO DE ESTADO – De juzgado administrativo por considerar que el acto demandado fue expedido por una autoridad de orden nacional / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD – Frente al acto administrativo expedido por el Gobierno Nacional mediante el cual se modifica el marco normativo sobre intervención por captación de dineros del público sin autorización estatal del Decreto 1074 de 2015, Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD – No procede simplemente porque se invoque la transgresión directa de un precepto constitucional / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD – Requisitos para su procedencia / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD – No procede porque el acto demandado no es expedido en ejercicio de una expresa atribución constitucional o en desarrollo directo de la Constitución Política / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD – Improcedente por no tratarse de reglamentos constitucionales autónomos / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD – No procede cuando es necesario analizar normas de rango legal / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA – Para conocer de los procesos de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional / FACULTAD DEL JUEZ – De impartir a la demanda el trámite que legalmente corresponda, aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada / ADECUACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL – De nulidad por

inconstitucionalidad a nulidad / ADMISIÓN DE LA DEMANDA / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Indica el demandante que formula como principal el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad y de forma subsidiaria el de nulidad, contra el Decreto 1735 del 22 de diciembre de 2020. Al respecto el Despacho advierte que esta Corporación ha sostenido que el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad no procede simplemente porque en la demanda se invoque la transgresión directa de preceptos constitucionales, como ocurre en el presente caso. […] Al consultar el contenido del acto acusado se tiene que el mismo fue expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Comercio, Industria y Turismo y que, de acuerdo con su parte motiva, se profirió en desarrollo de la competencia dispuesta en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y del Decreto Ley 4334 de 2008. Como puede apreciarse, el acto demando no se expide en desarrollo de norma constitucional, requisito indispensable para la procedencia del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad; es decir, no se trata de un reglamento o decreto constitucional autónomo. La norma demandada en realidad es un “acto administrativo de carácter general”, el cual, para su expedición, tuvo en cuenta no solo la Constitución Política sino también el Decreto Ley 4334 de 2008. En este orden de ideas, se tiene que el medio de control adecuado para examinar las pretensiones de esta demanda es el de nulidad, contemplado en el artículo 137 del CPACA, como quiera que se trata de un acto administrativo de carácter

general, expedido por el Presidente de la República y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, autoridades del orden nacional; por lo que esta Corporación es competente para conocer del medio de control, acorde con lo descrito en el artículo 149 del CPACA. En consecuencia, de conformidad con lo indicado anteriormente y lo señalado en el inciso primero del artículo 171 del CPACA, se adecuará al medio de control de nulidad. Una vez establecido lo anterior, revisado los requisitos de admisión de la demanda dispuestos en los artículos 162 y 166 de la Ley 1437 de 2011 y al verificar que se cumplen en su totalidad procede la admisión de la presente demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencia, Consejo de Estado Sala Plena de 6 de junio de 2018, Radicación 11001-03-15-000-2008-01255-00, C.P. Oswaldo Giraldo

López.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 149 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 171

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá D.C., tres (03) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2021-00137-00

Actor: OLEGARIO HERNÁNDEZ DÍAZ

Demandado: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Y MINISTERIO DE

COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO – MINCOMERCIO

Referencia: NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD

AUTO QUE ADECUA MEDIO DE CONTROL Y ADMITE DEMANDA.

I.- ANTECEDENTES El ciudadano Olegario Hernández Díaz, en ejercicio de los medios de control nulidad por inconstitucionalidad y nulidad previstos en los artículos 135 y 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), el primero formulado como principal y el segundo como subsidiario, presentó demanda contra el Decreto 1735 del 22 de diciembre de 2020, expedido por el Presidente de la República y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo1. Adicionalmente, solicitó la suspensión provisional del acto acusado. Las pretensiones formuladas en la demanda, son las siguientes: «.1. Primera pretensión: Que se declare la nulidad por inconstitucionalidad del Decreto 1735 del 22 de diciembre de 2020, por desconocer los mandatos constitucionales previstos en los artículos: 2, 6, 21, 34, 58, 83, 114, 116, 131, numerales 1, 10 y 23 del 150. Lo anterior al desconocer los mandatos de la Carta (1) al usurpar facultades atribuidas a la Rama Legislativa (2) violar el derecho a la propiedad consagrado en la constitución y en las leyes que los establecen y regulan;

2. Primera pretensión subsidiaria: De no proceder la anterior pretensión, que se declare la nulidad por la ilegalidad del Decreto 1735 del 22 de diciembre de 2020 por violar la constitución como se

argumenta para el punto anterior y además por el contenido de las Leyes: 84 de 1873, (Código Civil); 1579 de 2012 (Estatuto de Registro) Decreto Ley 960 de 1970. Por cuanto se vulnera la ley civil que instituye cuando se es propietario o define el derecho de dominio y embargo y las formalidades para transferirlo; la Ley que reglamenta y definen todo lo relacionado con el Registro de bienes inmuebles. 1 Publicado página web: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php? i=75392

3. Segunda pretensión: Que se declare la suspensión provisional del Decreto 1735 del 22 de diciembre de 2020, en el marco de la presente demanda de nulidad por inconstitucionalidad o nulidad simple al desconocer los mandatos constitucionales previstos en los artículos: 2, 6, 21, 34, 58, 83, 114, 131, numerales1 y 23 del 150, 228; y por violar el contenido de las Leyes: 84 de 1873, (Código Civil); 1579 de 2012 (Estatuto de Registro). Solicitamos respetuosamente la suspensión provisional como medida preventiva para evitar sus efectos inconstitucionales, con fundamento en los hechos y las violaciones al ordenamiento jurídico desarrollados en este escrito.”».

Los hechos, en síntesis son los siguientes: Indicó que con ocasión de la captación ilegal de dineros se declaró la emergencia social a través de los Decretos Legislativos 4333 y 4334 de 2008, en donde se le otorgó facultades jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades para

intervenir negocios, operaciones y el patrimonio de personas naturales y jurídicas que desarrollen o participen en la actividad financiera sin autorización estatal. Aseguró que la Corte Constitucional definió quienes eran los terceros de buena fe, entendidos como: “(…) AQUELLOS EMPLEADOS Y PROVEEDORES, QUE EN EJERCICIO DEL DERECHO AL TRABAJO Y LIBERTAD DE EMPRESA O SUS

ACTIVIDADES ECONÓMICAS CORRECTAS, LEGITIMANTE PROVEYEREN

BIENES Y/O SERVICIOS A LOS CAPTADORES ILEGALES”2

Afirmó que el Decreto 1735 de 20203, incluyó dentro de las intervenciones a los terceros de buena fe, los cuales había excluido la Corte Constitucional. Arguyó que las normas acusadas asignan a las autoridades registrales la inscripción de las medidas cautelares sobre negocios y operaciones objeto de intervención, lo que se traduce en que la oficina de registro de debe registrar embargos aún si dichas empresas o personas no han sido objeto de intervención. 1.1 En el concepto de violación, en suma manifestó: Afirmó que el acto demandando vulneró las funciones otorgadas de manera prevalente y específica a la rama legislativa, al regular asuntos que son competencia del legislador. Indicó que la Ley 1579 de 2012, regula todo lo relacionado con el registro, dado que solo la ley puede establecer los requisitos que se deben exigir en materia registral, por lo que no puede ser mediante la norma demandada de naturaleza reglamentaria que se establezcan nuevas formas de embargo y traslado del derecho de dominio de una propiedad o se modifiquen los actos y requisitos para

que las oficinas de Registro las inscriban. Alegó que la intervención de los bienes o negocios de propiedad de los terceros de buena fe que pasen a formar parte la masa de bienes o dinero de la captadora trae como consecuencia que no puedan seguir desarrollando sus negocios o ejercer su profesión u oficio, pues al registrarse sus bienes como intervenidos, los bancos, los socios y clientela en general van a menguar de manera significativa. Informó que existen otras personas que han sido afectadas ajenos a la intervención y a la captadora, a quienes se les ha pretendido mediante el Decreto 1735 de 2020, de forma ilegal tratar de embargar y transferir la titularidad de 2 Aplicativo SAMAI / Demanda. 3 "Por medio del cual se modifica parcialmente el marco normativo sobre intervención por captación de dineros del público sin autorización Estatal, de que trata el Capítulo 15 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, 1074 de 2015" dichos bienes o embargarlos, sin un título traslaticio de dominio, sin relación civil o comercial. Arguyó que es violatorio de las normas señaladas incluir en el proceso de intervención y expropiar una empresa que lleva más de 75 años de tradición haciendo negocios lícitos, sin que tenga relación con la captadora ilegal. Agregó que los embargos y limitaciones judiciales tienen procedimientos a seguir que no pueden ser modificados mediante decretos reglamentarios que imponen el deber de crear códigos para registrar embargos de negocios y transacciones, los

cuales en todo caso debe reunir los requisitos legales de la ley civil y registral y no de una ley de intervención.

Como normas vulneradas señaló:  Constitución Política: Artículos 2, 6, 21, 34, 58, 83, 114, 131, 150.  Código Civil: Artículos 669, 740, 745, 749, 1500.  Ley 1579 de 2012: Artículo 3, 8, 20, 22, 31, 32, 33, 34.  Decreto Ley 960 de 1970: Artículo 12.

Mediante auto del 19 de febrero de 2021, el Juzgado Tercero Administrativo de Bogotá Sección Primera4, declaró la falta de competencia y remitió el asunto a esta Corporación con radicado del 24 de marzo de 2021, por considerar que el acto demandado fue expedido por autoridades de orden nacional. II.- CONSIDERACIONES Previo a resolver sobre la admisión o inadmisión del medio de control de los medios de control formulados sobre los actos acusados, el Despacho advierte lo siguiente:

1. De los actos demandados y de los Medios de control promovidos: Indica el demandante que formula como principal el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad y de forma subsidiaria el de nulidad, contra el Decreto 1735 del 22 de diciembre de 2020.

Al respecto el Despacho advierte que esta Corporación ha sostenido que el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad no procede simplemente porque en la demanda se invoque la transgresión directa de preceptos constitucionales, como ocurre en el presente caso.

A este efecto, se observa que, en cuanto a los requisitos para la procedibilidad del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, la jurisprudencia de la Corporación ha decantado los siguientes: «En primer lugar, que la disposición acusada sea un decreto de carácter general, dictado por el Gobierno Nacional o por otra entidad u organismo, en ejercicio de una expresa atribución constitucional. En segundo lugar, que el juicio de validez se realice mediante la confrontación directa con la Constitución Política, no respecto de la ley. Sobre el particular dice la jurisprudencia [6]5 que tampoco procede el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad cuando las normas constitucionales son objeto de desarrollo legal, porque en estos casos el análisis de la norma demandada ‘necesariamente involucrará el análisis de las disposiciones de rango legal…’, además de la Constitución. 4 Demanda radicada el 09 de febrero de 2021 en el Juzgado 03 Administrativo Sección Primera. 5 Nota original de la providencia en cita: [6] Consejo de Estado, Sección Cuarta, Auto del 30 de noviembre de 2016, Radicación 11001-03-27-000-2012-00046-00. En tercer lugar, que la disposición demandada no sea ni un decreto ley expedido en ejercicio de facultades extraordinarias ni un decreto legislativo, ya que estos, conforme a los numerales 5 y 7 del artículo 241 constitucional, son de competencia de la Corte Constitucional. En cuarto lugar, se ha establecido que el acto acusado debe tratarse de un reglamento constitucional autónomo, es decir, aquel que

se expide en ejercicio de atribuciones permanentes o propias que le permiten aplicar o desarrollar de manera directa la Constitución, o sea, sin subordinación a una ley específica»6. 2.1. Del acto demandado: Al consultar el contenido del acto acusado se tiene que el mismo fue expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Comercio, Industria y Turismo y que, de acuerdo con su parte motiva, se profirió en desarrollo de la competencia dispuesta en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y del Decreto Ley 4334 de 2008. Como puede apreciarse, el acto demando no se expide en desarrollo de norma constitucional, requisito indispensable para la procedencia del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad; es decir, no se trata de un reglamento o decreto constitucional autónomo. La norma demandada en realidad es un “acto administrativo de carácter general”, el cual, para su expedición, tuvo en cuenta no solo la Constitución Política sino también el Decreto Ley 4334 de 2008. 2.2. Adecuación Medio de Control En este orden de ideas, se tiene que el medio de control adecuado para examinar las pretensiones de esta demanda es el de nulidad, contemplado en el artículo 137 del CPACA, como quiera que se trata de un acto administrativo de carácter general, expedido por el Presidente de la República y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, autoridades del orden nacional; por lo que esta Corporación es competente para conocer del medio de control, acorde con lo descrito en el artículo 149 del CPACA7. En consecuencia, de conformidad con lo indicado anteriormente y lo señalado en

el inciso primero del artículo 171 del CPACA, se adecuará al medio de control de nulidad. 3.1. Admisión Una vez establecido lo anterior, revisado los requisitos de admisión de la demanda dispuestos en los artículos 162 y 166 de la Ley 1437 de 2011 y al verificar que se cumplen en su totalidad procede la admisión de la presente demanda. Adicionalmente, conforme a lo establecido en el numeral 58 del artículo 171 del CPACA, cuando se demande la nulidad de un acto administrativo en que pueda estar interesada la comunidad, debe informarse de la existencia del proceso a 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de junio de

2018. Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López. 7 «Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los

siguientes asuntos:

1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden». 8 “…5. Que cuando se demande la nulidad de un acto administrativo en que pueda estar interesada la comunidad, se informe a esta de la existencia del proceso a través del sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Lo anterior, sin perjuicio de que el juez, cuando lo estime necesario, disponga simultáneamente la divulgación a través de otros medios de comunicación, teniendo en cuenta el alcance o ámbito de aplicación del acto demandado”.

través del sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; comoquiera que en el caso bajo estudio la demanda se dirige en contra del Decreto 1735 del 22 de diciembre de 2020, se advierte el interés general de la comunidad, por lo que se informará a ésta de la existencia del presente proceso. Frente a los dispuesto en el numeral 4 del artículo 171 del código en cita9, tratándose del medio de control de nulidad no habrá lugar al pago de gastos ordinarios del proceso. En vista de lo anterior, el Despacho RESUELVE: PRIMERO: ADECUAR al medio de control de nulidad dispuesto en el artículo 137 del CPACA, acorde con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: ADMITIR la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad en contra del Decreto 1735 del 22 de diciembre de 2020 expedido por el Presidente de la República y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

TERCERO: NOTIFÍQUESE la presente providencia por estado a la parte demandante, en la forma prevista en el ordenamiento jurídico vigente.

CUARTO: NOTIFÍQUESE personalmente al Presidente de la República y al Ministro de Comercio, Industria y Turismo, al señor Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, conforme con lo señalado en la norma aplicable.

QUINTO: REMÍTASE al buzón electrónico para notificaciones judiciales de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, copia electrónica de la demanda, de sus anexos y del auto admisorio de la demanda.

SEXTO: Córrase traslado de la demanda según el término dispuesto en la norma aplicable para que la parte demandada, el Ministerio Público, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y los demás sujetos con interés directo en la demanda puedan contestarla, proponer excepciones, solicitar pruebas, llamar en garantía, y en su caso, presentar demanda de reconvención.

SEPTIMO: Se advierte a las entidades demandadas que, durante el término de traslado, deberán allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes del acto acusado, atendiendo lo establecido por el parágrafo 1º del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011.

OCTAVO: Publicar a través del sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la existencia del actual medio de control.

NOVENO: Téngase como parte demandante a: Olegario Hernández Díaz; como parte demandada al Presidente de la República y al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 9 “…4. Que el demandante deposite, en el término que al efecto se le señale, la suma que los reglamentos establezcan para pagar los gastos ordinarios del proceso, cuando hubiere lugar a ellos. El remanente, si existiere, se devolverá al interesado, cuando el proceso finalice. En las acciones cuya pretensión sea exclusivamente la nulidad del acto demandado no habrá lugar al pago de gastos ordinarios del proceso”. (firmado electrónicamente)

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado