CE-SECCIÓN PRIMERA-11001-03-24-000-2021-00181-00

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD – Frente al acto administrativo expedido por el Gobierno Nacional mediante el cual se modifica parcialmente el marco normativo sobre la intervención por captación de dineros del público sin autorización estatal del Decreto 1074 de 2015, Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD – No procede simplemente porque se invoque la transgresión directa de un precepto constitucional / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD – Requisitos para su procedencia / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD – No procede porque el acto demandado no es expedido en ejercicio de una expresa atribución constitucional o en desarrollo directo de la Constitución Política / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD – Improcedente por no tratarse de reglamentos constitucionales autónomos / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD – No procede cuando es necesario analizar normas de rango legal / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA – Para conocer de los procesos de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional / FACULTAD DEL JUEZ – De impartir a la demanda el trámite que legalmente corresponda, aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada / ADECUACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL – De nulidad por inconstitucionalidad a nulidad / ADMISIÓN DE

LA DEMANDA / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

La parte demandante invocó que el medio de control por el que se debe tramitar la demanda es el de nulidad por inconstitucionalidad. No obstante, esta Corporación ha sostenido que el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad no procede simplemente porque en la demanda se invoque la transgresión directa de preceptos constitucionales, como ocurre en el presente caso. […] Al consultar el contenido del acto acusado se tiene que el mismo fue expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Comercio, Industria y Turismo y que, de acuerdo con su parte motiva, se profirió en ejercicio de la competencia dispuesta en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo del Decreto Ley 4334 de 2008, […] Como puede apreciarse, el acto demando no se expide en desarrollo de norma constitucional, requisito indispensable para la procedencia del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad; es decir, no se trata de un reglamento o decreto constitucional autónomo. La norma demandada en realidad es un “acto administrativo de carácter general”, el cual, para su expedición, solo tuvo en cuenta normas de rango legal. En este orden de ideas, se tiene que el medio de control adecuado para examinar las pretensiones de esta demanda es el de nulidad, contemplado en el artículo 137 del CPACA, como quiera que se trata de un acto administrativo de carácter general, expedido por el Presidente de la República a través del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, autoridades del orden nacional; por lo que también, esta Corporación es competente para

conocer del medio de control, acorde con lo descrito en el artículo 149 del CPACA. En consecuencia, de conformidad con lo indicado anteriormente y lo señalado en el inciso primero del artículo 171 del CPACA, se adecuará al medio de control de nulidad. Una vez establecido lo anterior, revisado los requisitos de admisión de la demanda dispuestos en los artículos 162 y 166 de la Ley 1437 de 2011 y al verificar que se cumplen en su totalidad procede la admisión de la presente demanda.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencia, Consejo de Estado Sala Plena de 6 de junio de 2018, Radicación 11001-03-15-000-2008-01255-00, C.P. Oswaldo Giraldo

López.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 149 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 171

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá D.C., tres (03) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2021-00181-00

Actor: CARLOS ERNESTO LÓPEZ PIÑEROS

Demandado: NACIÓN - PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA - MINISTERIO DE

COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO - MINCOMERCIO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD – LEY 1437 DE 2011

AUTO QUE ADECUA EL MEDIO DE CONTROL Y ADMITE LA DEMANDA

I. ANTECEDENTES El ciudadano Carlos Ernesto López Piñeros, en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad previsto en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el 15 de mayo de 2021, promovió demanda en contra del Decreto 1735 de 22 de diciembre de 20201 expedido por el Presidente de la República y el Ministerio de Comercio, Industria y

Turismo. Adicionalmente, solicitó la suspensión provisional del acto acusado. Como pretensiones, este demandante expuso las siguientes: «1. Primera pretensión: Que se declare la nulidad por inconstitucionalidad del Decreto 1735 del 22 de diciembre de 2020, “Por medio del cual se modifica parcialmente el marco normativo sobre la intervención por captación de dineros del público sin autorización Estatal, de que trata el Capítulo 15 del Título 2 de la Parte 2 del Libro “ del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, 1074 de 2015”; por desconocer los mandatos constitucionales previstos en los artículos: 2, 6, 116, 121, 123, 228 y 230. Lo anterior al desconocer los mandatos de la Carta (1) 1 Publicado en la página web del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República: https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%201735%20DEL%2022%20DE %20DICIEMBRE%20DE%202020.pdf Extralimitación al darle facultades a las Autoridades Registrales para

que asuman funciones de la Rama Judicial; (2) Violación al principio de legalidad, ya que el competente para estudiar, preparar y presentar y expedir el Decreto 1735 del 22 de diciembre de 2020, era la Superintendencia de Notariado y Registro a través del Ministerio de Justicia y del Derecho y no el Ministerio de Comercio Industria y Turismo, como ocurrió.

2. Primera pretensión subsidiaria: De no proceder la anterior pretensión, que se declare la nulidad por la ilegalidad del Decreto 1735 del 22 de diciembre de 2020, por violar la constitución como se argumenta para el punto anterior y además por el contenido de la Ley: 270 de 1996, pues estas normas que ya han sido objeto de legislación por la Ley 1579 de 2012, en el literal d, del artículo 3, Parágrafo 3° del artículo 8 y los artículos 20 y 22 de dicha ley. Y los Decretos 2897 de 2011 y Decreto 2723 de 2014.

3. Segunda pretensión: Que se declare la suspensión provisional del Decreto 1735 del 22 de diciembre de 2020, en el marco de la presente demanda de nulidad por inconstitucionalidad o nulidad simple al desconocer los mandatos constitucionales previstos en los artículos: 2, 6, 116, 121, 123, 228 y

230. Lo anterior al desconocer los mandatos de la Carta (1) Extralimitación al darle facultades a las Autoridades Registrales para que asuman funciones de la Rama Judicial; (2) Violación al principio de legalidad, ya que el competente para estudiar, preparar y presentar y

expedir el Decreto 1735 del 22 de diciembre de 2020, era la Superintendencia de Notariado y Registro a través del Ministerio de Justicia y del Derecho y no el Ministerio de Comercio Industria y Turismo, como ocurrió; Solicito respetuosamente la suspensión provisional como medida preventiva para evitar sus efectos inconstitucionales e ilegales, con fundamento en los hechos y las violaciones al ordenamiento jurídico desarrollados en este escrito». Los hechos y el concepto de violación alegados en esta demanda, en síntesis, son del siguiente tenor: Indicó que el Presidente de la República y el Ministro de Comercio, Industria y Turismo, en uso de las facultades constitucionales y legales, especialmente las contenidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y, en desarrollo del Decreto Ley 4334 de 2008 expidieron el Decreto 1735 de 2020. Manifestó que a través del decreto indicado se adicionó a la Sección 1 del Capítulo 15 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, Decreto 1074 de 2015, el siguiente artículo: «ARTÍCULO 2.2.2.15.1.10. Las autoridades registrales deberán garantizar la efectividad de las medidas adoptadas en el marco del Decreto Ley 4334 de 2008, sobre los sujetos, operaciones y negocios, para lo cual deberán crear códigos registrales que garanticen el registro de las decisiones administrativas y judiciales, tales como "medida cautelar sobre negocios y operaciones objeto de intervención" y

"Transferencia de Dominio para la integración de la Masa de Intervención", o las que se consideren adecuadas y necesarias al efecto». Expresó que la norma demandada le asigna de manera obligatoria a las autoridades registrales garantizar la inscripción de las medidas cautelares sobre negocios y operaciones objeto de intervención, a su juicio, lo que traduce en que aun cuando las medidas no reúnan los requisitos por ser terceros de buena fe o terceros ajenos a la intervención, deben registrarlas lo que vulnera de manera flagrante la jurisprudencia de la Corte Constitucional, así mismo la Ley 1579 de 2012, que obliga a los registradores a realizar el registro acorde con las normas legales. De otra parte, arguyó que el acto demandado les ordena a las autoridades registrales crear códigos registrales que garanticen las decisiones administrativas y judiciales tales como medidas cautelares sobre negocios y operaciones objeto de intervención, es decir, que la oficina de registro no solo funciona para bienes inmuebles, sino que también debe registrar embargos de negocios y operaciones, así estos no tengan relación con bienes inmuebles. Asimismo, señaló que la norma habilita a las autoridades registrales para ordenar la transferencia de dominio para la integración de la masa de intervención sin que exista título traslaticio de dominio y tampoco un modo, simplemente con la orden del juez, así se trate de terceros de buena fe o terceros ajenos a la intervención, violando principios consagrados en la Constitución y en las leyes. Agregó que, al otorgarle la facultad a las autoridades registrales de adoptar las

decisiones que “consideren adecuadas y necesarias”, se invade la órbita no solo del Legislativo sino también de la Rama Judicial, ya que les da la facultad de hacer un análisis igual al que hacen los jueces, siempre que se cumpla con el objeto de inscripción y transferencia del dominio, así se invada las funciones de otras ramas del poder público y de contera afecte de manera grave el patrimonio y bienes de personas o empresas que siempre han actuado dentro de la legalidad y que son terceros de buena fe o terceros ajenos totalmente a la intervención que nunca han tenido relación civil o comercial con las empresas intervenidas. Indicó finalmente que la Ley 1579 de 2012 reguló como se deben realizar los embargos administrativos y judiciales, les creó un código y fijó los requisitos que se deben tener para la transferencia del dominio. Explicó, en ese orden que, el decreto demandado vulnera de manera flagrante las funciones otorgadas de manera prevalente a la Rama judicial, al regular asuntos que son competencia de los Jueces de la República, consagrados en los artículos 116, 228 y 230 de la Constitución Política de Colombia y por usurpar funciones el Ministerio de Comercio Industria y Turismo, que le correspondía a la Superintendencia de Notariado y Registro por intermedio del Ministerio de Justicia y del derecho, que tienen eses funciones asignadas, violando así los artículos 2, 6, 121 y 123 de la Constitución Política de Colombia. Asimismo, que vulnera el principio de legalidad, por usurpar y delegar funciones que solo la Rama Judicial Consagrados en la Ley 270 de 1996 al otorgar a las

autoridades Registrales facultades que solo tiene en cabeza los jueces y magistrados de la República, normas que ya han sido objeto de legislación por la Ley 1579 de 2012, en el literal d, del artículo 3, Parágrafo 3° del artículo 8 y los artículos 20 y 22 de dicha ley y así mismo transgrede los Decretos Legislativo 2897 de 2011 y Decreto Legislativo 2723 de 2014, por cuanto el Ministerio de Comercio Industria y Turismo no era el competente para la expedición el Decreto aquí atacado. Por último, que desconoce las sentencias C-115 de 2009 y C-533 de 2019, de la Corte Constitucional al dejar por fuera en la parte resolutiva a los terceros de buena fe, así como a los terceros ajenos a ese proceso, quienes no pueden ser objeto de intervención por parte del Juez del concurso. El demandante indicó como normas vulneradas las siguientes:  Artículos 2, 6, 116, 123, 131, 150, 228, 230 de la Constitución Política  Artículo 6 de la Ley 5 de 1992  Artículo 1 de la Ley 270 de 1996  Artículos 3, 8, 20 y 22 de la Ley 1579 de 2012  Artículos 2 y 6 del Decreto Legislativo 2897 de 2011

II. CONSIDERACIONES Previo a resolver sobre la admisión o inadmisión del medio de control, el Despacho advierte lo siguiente: 2.1. El medio de control utilizado La parte demandante invocó que el medio de control por el que se debe tramitar la

demanda es el de nulidad por inconstitucionalidad. No obstante, esta Corporación ha sostenido que el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad no procede simplemente porque en la demanda se invoque la transgresión directa de preceptos constitucionales, como ocurre en el presente caso. A este efecto, se observa que, en cuanto a los requisitos para la procedibilidad del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, la jurisprudencia de la Corporación ha decantado los siguientes: «En primer lugar, que la disposición acusada sea un decreto de carácter general, dictado por el Gobierno Nacional o por otra entidad u organismo, en ejercicio de una expresa atribución constitucional. En segundo lugar, que el juicio de validez se realice mediante la confrontación directa con la Constitución Política, no respecto de la ley. Sobre el particular dice la jurisprudencia [6]2 que tampoco procede el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad cuando las normas constitucionales son objeto de desarrollo legal, porque en estos casos el análisis de la norma demandada ‘necesariamente involucrará el análisis de las disposiciones de rango legal…’, además de la Constitución. En tercer lugar, que la disposición demandada no sea ni un decreto ley expedido en ejercicio de facultades extraordinarias ni un decreto legislativo, ya que estos, conforme a los numerales 5 y 7 del artículo 241 constitucional, son de competencia de la Corte Constitucional. 2 Nota original de la providencia en cita: [6] Consejo de Estado, Sección Cuarta, Auto del 30 de noviembre de 2016, Radicación 11001-03-27-000-2012-00046-00.

En cuarto lugar, se ha establecido que el acto acusado debe tratarse de un reglamento constitucional autónomo, es decir, aquel que se expide en ejercicio de atribuciones permanentes o propias que le permiten aplicar o desarrollar de manera directa la Constitución, o sea, sin subordinación a una ley específica»3. 2.2. Del acto demandado: Al consultar el contenido del acto acusado se tiene que el mismo fue expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Comercio, Industria y Turismo y que, de acuerdo con su parte motiva, se profirió en ejercicio de la competencia dispuesta en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo del Decreto Ley 4334 de 2008, referido a la intervención del Gobierno nacional, por conducto de la Superintendencia de Sociedades, de oficio o a solicitud de la Superintendencia Financiera, en los negocios, operaciones y patrimonio de personas naturales y jurídicas que desarrollen o participen en la actividad financiera sin la debida autorización estatal, conforme a la ley. En ese sentido, el acto demandado se dicta en aras de precisar la forma de materializar las medidas decretadas sobre dichos bienes, logrando así mayor coherencia y armonía entre la finalidad contenida en el Decreto Ley 4334 de 2008, la salvaguarda de los derechos de los involucrados y la efectividad del proceso de intervención. Como puede apreciarse, el acto demando no se expide en desarrollo de norma constitucional, requisito indispensable para la procedencia del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad; es decir, no se trata de un reglamento o decreto

constitucional autónomo. La norma demandada en realidad es un “acto administrativo de carácter general”, el cual, para su expedición, solo tuvo en cuenta normas de rango legal. 2.3. Adecuación medio de control En este orden de ideas, se tiene que el medio de control adecuado para examinar las pretensiones de esta demanda es el de nulidad, contemplado en el artículo 137 del CPACA, como quiera que se trata de un acto administrativo de carácter general, expedido por el Presidente de la República a través del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, autoridades del orden nacional; por lo que también, esta Corporación es competente para conocer del medio de control, acorde con lo descrito en el artículo 149 del CPACA4. En consecuencia, de conformidad con lo indicado anteriormente y lo señalado en el inciso primero del artículo 171 del CPACA, se adecuará al medio de control de nulidad. 2.4. Admisión de la demanda Una vez establecido lo anterior, revisado los requisitos de admisión de la demanda 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 6 de junio de

2018. Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López. 4 «Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los

siguientes asuntos:

1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del

mismo orden». dispuestos en los artículos 162 y 166 de la Ley 1437 de 2011 y al verificar que se cumplen en su totalidad procede la admisión de la presente demanda. Adicionalmente, de conformidad con lo establecido en el numeral 55 del artículo 171 del CPACA, cuando se demande la nulidad de un acto administrativo en que pueda estar interesada la comunidad, debe informarse de la existencia del proceso a través del sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; comoquiera que en el caso bajo estudio la demanda se dirige en contra de la Resolución 971 de 1 de julio de 2021, se advierte el interés general de la comunidad, por lo que se informará a ésta de la existencia del presente proceso. Frente a los dispuesto en el numeral 4 del artículo 171 del código en cita6, tratándose del medio de control de nulidad no habrá lugar al pago de gastos ordinarios del proceso. En vista de lo anterior, el Despacho RESUELVE: PRIMERO: ADECUAR el medio de control al de nulidad establecido en el artículo 137 del CPACA, acorde con lo señalado en este proveído.

SEGUNDO: ADMITIR la demanda presentada en ejercicio del medio de control de nulidad en contra del Decreto 1735 de 22 de diciembre de 2020 expedido por la Presidencia de la República y el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

TERCERO: NOTIFÍQUESE la presente providencia por estado al demandante, en la forma prevista en el ordenamiento jurídico vigente.

CUARTO: NOTIFÍQUESE personalmente a la Presidencia de la República, al Ministro de Comercio, Industria y Turismo y al Ministerio Público, conforme con lo

señalado en la norma aplicable.

QUINTO: REMÍTASE al buzón electrónico para notificaciones judiciales de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, copia electrónica de la demanda, de sus anexos y del auto admisorio de la demanda.

SEXTO: Córrase traslado de la demanda según el término dispuesto en la norma aplicable para que la parte demandada, el Ministerio Público, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y los demás sujetos con interés directo en la demanda puedan contestarla, proponer excepciones, solicitar pruebas, llamar en garantía, y en su caso, presentar demanda de reconvención.

SEPTIMO: Se advierte a las entidades demandadas que, durante el término de traslado, deberán allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes del acto acusado, atendiendo lo establecido por el parágrafo 1º del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011. 5 “…5. Que cuando se demande la nulidad de un acto administrativo en que pueda estar interesada la comunidad, se informe a esta de la existencia del proceso a través del sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Lo anterior, sin perjuicio de que el juez, cuando lo estime necesario, disponga simultáneamente la divulgación a través de otros medios de comunicación, teniendo en cuenta el alcance o ámbito de aplicación del acto demandado”. 6 “…4. Que el demandante deposite, en el término que al efecto se le señale, la suma que los reglamentos establezcan para pagar los gastos ordinarios del proceso, cuando hubiere lugar a ellos. El remanente, si existiere, se devolverá al interesado, cuando el proceso finalice. En las

acciones cuya pretensión sea exclusivamente la nulidad del acto demandado no habrá lugar al pago de gastos ordinarios del proceso”.

OCTAVO: Publicar a través del sitio web de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la existencia del actual medio de control.

NOVENO: Téngase como parte demandante a: Carlos Ernesto López Piñeros; y como parte demandada a la Presidencia de la República y el Ministerio de Comercio,

Industria y Turismo

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

(firmado electrónicamente)

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado