CE-SECCIÓN PRIMERA-11001-03-24-000-2021-00274-00

EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – Formulada con sustento en que el Presidente de la República no es una de las autoridades señaladas para representar a la Nación / CAPACIDAD Y REPRESENTACIÓN – Reglas / REPRESENTACIÓN DE LA NACIÓN – Gobierno Nacional: Corresponde al Presidente de la República y al ministro del ramo o el director de departamento administrativo que haya suscrito el acto administrativo demandado / DELEGACIÓN DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA – En el Secretario Jurídico del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República la facultad de notificarse, representar y conferir poderes en su nombre / SECRETARIO JURÍDICO DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA – Le corresponde la representación en los procesos judiciales de la Presidencia de la República / VINCULACIÓN DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA AL PROCESO – Procede por haber suscrito el acto acusado / EXCEPCIÓN PREVIA DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – No probada respecto del Presidente de la República Los [demandantes] solicitan que se declare la nulidad la expresión: «[…] Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, salvo las excepciones específicas establecidas en la ley […]», contenida en el artículo 2.2.4.3.1.1.2., parágrafo primero, del Decreto número 1069 de 26 de mayo de 2015 modificado por el artículo 1° del Decreto número 1167 de 19 de julio de 2016 […]. Ahora bien, la apoderada judicial

de la Presidencia de la República propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva, señalando, para el efecto, que la vinculación del Presidente de la República a un proceso contencioso administrativo es contraria a la ley y a la reiterada y pacífica jurisprudencia del Consejo de Estado, que es clara en disponer que el Primer Mandatario no es una de las autoridades señaladas en el CPACA para representar a la Nación y, que, en el presente asunto dicha representación está en cabeza del Ministro de Justicia y del Derecho. […] La capacidad y la representación de los sujetos procesales en los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra regulada en el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011 […]. De conformidad con lo dispuesto en el Decreto 245 de 19 de febrero de 2019, el Presidente de la República delegó en el Secretario Jurídico del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República la facultad «[…] notificarse, representar y conferir poderes en nombre del Presidente de la República, y los procesos judiciales que le sean notificados, en los que se constituya en parte y en general en todas las actuaciones que se surtan ante la Rama Judicial […]». De acuerdo con los Decretos 3443 de 2010 y 1649 de 2014, corresponde al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a través de su Secretaría Jurídica «[…] Revisar, estudiar, formular observaciones y emitir conceptos sobre los proyectos de decreto, resoluciones ejecutivas y directivas presidenciales sometidas a consideración del Presidente de la República […]». El artículo 115 de

la Constitución Política dispone que ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de Departamentos Administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables. Con fundamento en lo anterior, no hay duda que resulta indispensable la presencia del Presidente de la República en la defensa del acto administrativo suscrito precisamente por él; razones por las cuales, el Despacho no accede a la solicitud presentada y, por ende, declara como no probada la excepción formulada por la apoderada del Presidente de la República.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 115 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 159 / DECRETO 3443 DE 2010 / DECRETO 1649 DE 2014 / DECRETO 245 DE 2019

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2021-00274-00

Actor: SILVIO LUIS RIVADENEIRA STAND, GERMÁN ALONSO GUTIÉRREZ

FRÍAS

Demandado: NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA – MINISTERIO DE

JUSTICIA Y DEL DERECHO – MINJUSTICIA

Referencia: NULIDAD

Tema: ASUNTOS SUSCEPTIBLES DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL AUTO QUE RESUELVE EXCEPCIONES Estando pendiente de fijarse la fecha para la celebración de la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, el Despacho advierte que, en el presente asunto, se dan los supuestos de que trata el parágrafo 2º del artículo 1751 ibidem, para resolver las excepciones previas propuestas por las entidades demandadas dentro del proceso de la referencia. Ello en la medida en que no se ha celebrado audiencia inicial y dado que para resolver las excepciones formuladas no se requiere la práctica de pruebas. 1 Artículo 175. Contestación de la demanda. (…) Parágrafo 2º. Modificado. Ley 2080 de 2021, art. 38. De las excepciones presentadas se correrá traslado en la forma prevista en el artículo

201A por el término de tres (3) días. En este término, la parte demandante podrá pronunciarse sobre las excepciones previas y, si fuere el caso, subsanar los defectos anotados en ellas. En relación con las demás excepciones podrá también solicitar pruebas. Las excepciones previas se formularán y decidirán según lo regulado en los artículos 100, 101 y 102 del Código General del Proceso. Cuando se requiera la práctica de pruebas a que se refiere el inciso segundo del artículo 101 del citado código, el juez o magistrado ponente las decretará en el auto que cita a la audiencia inicial, y en el curso de esta las practicará. Allí mismo, resolverá las

excepciones previas que requirieron pruebas y estén pendientes de decisión. Antes de la audiencia inicial, en la misma oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad. Las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta manifiesta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, se declararán fundadas mediante sentencia anticipada, en los términos previstos en el numeral tercero del artículo 182A.

I. Antecedentes

1. Los ciudadanos Germán Alonso Gutiérrez Frías y Silvio Luis Rivadeneira Stand, en nombre propio y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del CPACA, presentaron demanda en contra de la expresión: «[…] Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, salvo las excepciones específicas establecidas en la ley […]», contenida en el artículo 2.2.4.3.1.1.2., parágrafo primero, del Decreto número 1069 de 26 de mayo de 2015 modificado por el artículo 1° del Decreto número 1167 de 19 de julio de 2016, acto administrativo suscrito por el Presidente de la República y por el Ministro de Justicia y del Derecho de la época.

2. Este Despacho, mediante auto de 22 de junio de 20212, admitió la demanda ordenando la notificación de dicha providencia a las entidades demandadas, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

II. Contestación de la demanda

3. El apoderado judicial del Ministerio de Justicia y del Derecho3, contestó la demanda y, en el escrito de la contestación, no propuso excepciones.

4. Por su parte la apoderada judicial de la Presidencia de la República4, contestó la demanda, y dentro del escrito de contestación propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva, en los siguientes términos: «[…] vale la pena precisar que respecto de la expedición de los Decretos 1716 de 2009, 1069 de 2015 y 1167 de 2016, la representación judicial de la Nación bajo ningún aspecto corresponde a la Presidencia de la República, pues estos decretos reglamentarios se expidieron por el Gobierno Nacional, conformado por el señor presidente de la República y el señor Ministro de Justicia y del Derecho, donde este último es quien debe asumir la representación de la Nación y se hace responsable por la expedición de los referidos actos administrativos, conforme lo dispuesto en el referido artículo 159 del CPACA y el artículo 115 de la Constitución.

Teniendo en cuenta que la Presidencia de la República no tuvo ninguna participación en la expedición de los Decretos 1716 de 2009, 1069 de 2015, así como tampoco en la del Decreto 1167 de 2016, toda vez que no conformó al Gobierno Nacional en la expedición de los mismos, resulta plausible evidenciar -incluso desde esta parte inicialla falta de legitimación en la causa por pasiva de este Departamento Administrativo, pues ninguna injerencia o participación tuvo en la expedición de los decretos reglamentarios que se demandan y conforme se anotó sus funciones se encuentran limitadas a prestar

asistencia y apoyo al señor Presidente de la República en el desarrollo de sus funciones constitucionales y legales, pero en manera alguna 2 Índice 4 aplicativo SAMAI. 3 Índice 11 aplicativo SAMAI. 4 Índice 9 aplicativo SAMAI. pueden confundirse sus funciones con el ejercicio de las funciones del presidente de la República. […] Teniendo en cuenta lo anterior, lo primero que hemos de precisar es que el primer mandatario no tiene vocación de representar al Gobierno Nacional en la decisión contenida en el artículo 2 del Decreto 1716 de 2009, compilada en el parágrafo 1 del artículo 2.2.4.3.1.1.2 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1167 de 2016, objeto de censura, sino el Ministerio de Justicia y del Derecho, quien constituyó el Gobierno para su expedición, posición que se respalda en lo previsto en el artículo 115 Superior y en el artículo 159 del C.P.A.C.A., conforme se expuso, pues el Gobierno Nacional se constituye por el presidente de la República y para el caso en concreto el Ministro de Justicia y del Derecho, donde, conforme lo dispuesto en el referido artículo 115 Constitucional, este último se hace responsable por los actos de Gobierno, lo que evidencia desde ya también la falta de legitimación en la causa por pasiva del primer mandatario en el presente proceso […]».

III. Traslado de las excepciones

5. El Secretario de la Sección Primera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 del Código General del Proceso – CGP, norma aplicable por remisión del artículo 175 del CPACA, corrió el respectivo traslado de la excepción

propuesta por la entidad demandada5, sin que la parte actora se haya manifestado al respecto, como se advierte del informe secretarial obrante en el índice 16 del aplicativo SAMAI, en el que se indica lo siguiente: «[…] DE LAS EXCEPCIONES

PROPUESTAS SE CORRIÓ EL TRASLADO DE LEY (ÍNDICE NÚM. 15),

DURANTE EL CUAL NO HUBO MANIFESTACIÓN. […]».

IV. Consideraciones del Despacho

6. Los señores Germán Alonso Gutiérrez Frías y Silvio Luis Rivadeneira Stand, solicitan que se declare la nulidad la expresión: «[…] Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, salvo las excepciones específicas establecidas en la ley […]», contenida en el artículo 2.2.4.3.1.1.2., parágrafo primero, del Decreto número 1069 de 26 de mayo de 2015 modificado por el artículo 1° del Decreto número 1167 de 19 de julio de 2016, norma del siguiente tenor: «[…] Artículo 2.2.4.3.1.1.2. Modificado por el Art. 1º, Decreto Nacional 1167 de 2016. Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de los medios de control previstos

en los artículos 138, 140 y 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo. 5 Índice 15 aplicativo SAMAI. Parágrafo 1. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo Contencioso administrativo: - Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. - Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, salvo las excepciones específicas establecidas en la ley. - Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado. Parágrafo 2. El conciliador velará porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles. Parágrafo 3. Cuando el medio de control que eventualmente se llegare a interponer fuere el de nulidad y restablecimiento de derecho, la conciliación extrajudicial sólo tendrá lugar cuando no procedan recursos en vía gubernativa o cuando esta estuviere debidamente agotada, lo cual deberá acreditarse, en legal forma, ante el conciliador. Parágrafo 4. El agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, no será necesario para efectos de acudir ante tribunales de arbitramento encargados de resolver controversias derivadas de contratos estatales […]». (resaltado fuera de texto)

7. Ahora bien, la apoderada judicial de la Presidencia de la República propuso como excepción la falta de legitimación en la causa por pasiva, señalando, para el efecto, que la vinculación del Presidente de la República a un proceso contencioso

administrativo es contraria a la ley y a la reiterada y pacífica jurisprudencia del Consejo de Estado, que es clara en disponer que el Primer Mandatario no es una de las autoridades señaladas en el CPACA para representar a la Nación y, que, en el presente asunto dicha representación está en cabeza del Ministro de Justicia y del Derecho.

8. Para el efecto, Para resolver, el Despacho pone de presente que ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en diferentes oportunidades sobre idénticos argumentos a los que ahora trae a colación la apoderada de la Presidencia de la República, para lo cual se puede citar el proceso radicado 2012–00369, promovido por el doctor RAMIRO BEJARANO GUZMÁN, pronunciamiento que se realizó por la Sala de Decisión de la Sección Primera en la audiencia celebrada el 5 de septiembre de 2018, que ahora se prohija.

9. En dicha oportunidad, en esencia, se consideró lo siguiente:

1. La capacidad y la representación de los sujetos procesales en los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se encuentra regulada en el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011 y que de la lectura de dicha disposición se advierte que «[…] cuando se demande la nulidad de un acto administrativo, la capacidad para ser sujetos procesales se encuentra radicada en las entidades públicas […] deban ser vinculados como parte demandada o pasiva […]».

2. De conformidad con lo dispuesto en el Decreto 245 de 19 de febrero de 2019, el Presidente de la República delegó en el Secretario Jurídico del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República la facultad

«[…] notificarse, representar y conferir poderes en nombre del Presidente de la República, y los procesos judiciales que le sean notificados, en los que se constituya en parte y en general en todas las actuaciones que se surtan ante la Rama Judicial […]».

3. De acuerdo con los Decretos 3443 de 2010 y 1649 de 2014, corresponde al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, a través de su Secretaría Jurídica «[…] Revisar, estudiar, formular observaciones y emitir conceptos sobre los proyectos de decreto, resoluciones ejecutivas y directivas presidenciales sometidas a consideración del Presidente de la

República […]».

4. El artículo 115 de la Constitución Política dispone que ningún acto del Presidente, excepto el de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de Departamentos Administrativos y aquellos expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de suprema autoridad administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables.

10. Con fundamento en lo anterior, no hay duda que resulta indispensable la presencia del Presidente de la República en la defensa del acto administrativo suscrito precisamente por él; razones por las cuales, el Despacho no accede a la solicitud presentada y, por ende, declara como no probada la excepción formulada por la apoderada del Presidente de la República.

11. Finalmente, los demandantes solicitan al Despacho que: «[…] se sirva expedir auto en que se fije el litigio y se disponga correr traslado para alegar, previo a

emitir sentencia anticipada por escrito […]». Frente a tal petición, el Despacho se pronunciará una vez quede en firme la presente providencia. Por lo expuesto, el Consejero de Estado de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E: PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción propuesta por la apoderada judicial del Presidente de la República, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: en firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Despacho para continuar con el trámite del proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado P (10)