CE-SECCIÓN PRIMERA-11001-03-24-000-2021-00604-00

DEMANDA DE NULIDAD – Respecto de una escritura pública / ESCRITURA PÚBLICA – Por regla general no es susceptible de control judicial por la jurisdicción de lo contencioso administrativo / CONTENIDO DE LA ESCRITURA – Es demandable si constituye acto administrativo o contrato estatal / ESCRITURA PÚBLICA DE CONSTITUCIÓN DE UNA SOCIEDAD ENTRE ENTIDADES DE CARÁCTER PÚBLICO - Constituye la protocolización de un contrato / COMPETENCIA DE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO – Para conocer demandas de controversias contractuales / REMISIÓN POR COMPETENCIA DEL EXPEDIENTE - Por tratarse de un asunto cuyo conocimiento corresponde a un tribunal administrativo / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Revisada la Escritura Pública acusada se observa que, a través de la misma, se constituyó la sociedad Radio Televisión Nacional de Colombia -RTVCen la que intervino el Instituto Nacional de Televisión -INRAVISIONy la Administración Postal Nacional -ADPOSTAL-, obrando de conformidad con el Decreto 3525 de 26 de octubre de 2004, que autorizó la creación de la misma. Teniendo en cuenta lo anterior, es de resaltar que esta Sección ha sostenido que si bien, en principio, una escritura pública no es demandable ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, su contenido sí puede ser enjuiciable, siempre y cuando constituya un acto administrativo o un contrato estatal. […] En vista de lo anterior, es claro que el medio de control de la referencia está dirigido a controvertir la constitución de la sociedad RTVC, autorizada por el Decreto núm. 3525 de 2004 y contenida

en la Escritura Pública núm. 3138 de 2004, en la cual existe un acuerdo de voluntades en la que intervinieron las entidades estatales mencionadas, de ahí que sea susceptible de control jurisdiccional. Ahora, es pertinente advertir que la referida Escritura Pública contiene y protocoliza un contrato suscrito entre dos entidades públicas, esto es, INRAVISION y ADPOSTAL, por medio del cual se constituyó la sociedad denominada RTVC, por lo que se está ante una demanda de controversias contractuales, cuyo conocimiento le corresponde al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con la redacción original del artículo 152, numeral 5, del CPACA, teniendo en cuenta que las intervinientes en la celebración de dicho acuerdo de voluntades, como ya se indicó, son entidades públicas.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 152 NUMERAL 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-24-000-2021-00604-00

Actor: NELSON GARCÍA VERA, CLARA EUGENIA PLAZAS PERALTA Y

GILDARDO AYALA SÁENZ

Demandado: MINISTERIO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y LAS

COMUNICACIONES – MINTIC

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

Tema: REMITE POR COMPETENCIA AUTO DE TRÁMITE Llegada la oportunidad procesal para resolver sobre la admisión de la demanda, el

Despacho observa que: Los señores NELSON GARCÍA VERA, CLARA EUGENIA PLAZAS PERALTA y GILDARDO AYALA SÁENZ, en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-1, presentaron demanda tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de los efectos de la Escritura Pública núm. 3138 de 28 de octubre de 2004 otorgada por la Notaría Treinta y Cuatro de

Bogotá D.C. Los actores específicamente solicitaron lo siguiente: “[…] me permito presentar demanda de nulidad del Acto Administrativo, por medio de la cual se constituyó la Sociedad RADIO TELEVISION NACIONAL DE COLOMBIA –RTVCSe demanda el Acto Administrativo contenido en la Escritura Pública Nº 3138 del 28 de Octubre de 2.004 otorgada en la Notaría Treinta y Cuatro del Círculo de Bogotá, por decaimiento de los actos administrativos allí consignados, y por perder sus comparecientes la autorización legal para proceder a su comparecencia permanencia y constitución de una nueva empresa. […] Se demanda la nulidad por carencia de facultades de los representantes legales para comparecer a suscribir el Acto Administrativo contenido dentro de la Escritura Pública Nº 3138 del 28 de Octubre de 2.004 otorgada en la Notaría Treinta y Cuatro del Círculo de Bogotá, por perder sus comparecientes la autorización legal para proceder a su

comparecencia y constitución de una nueva empresa. […]”. 1 En adelante CPACA. Revisada la Escritura Pública acusada se observa que, a través de la misma, se constituyó la sociedad Radio Televisión Nacional de Colombia -RTVCen la que intervino el Instituto Nacional de Televisión -INRAVISION-2 y la Administración Postal Nacional -ADPOSTAL-3, obrando de conformidad con el Decreto 3525 de 26 de octubre de 20044, que autorizó la creación de la misma. Teniendo en cuenta lo anterior, es de resaltar que esta Sección5 ha sostenido que si bien, en principio, una escritura pública no es demandable ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, su contenido sí puede ser enjuiciable, siempre y cuando constituya un acto administrativo o un contrato estatal. Sobre el particular, en sentencia de 31 de marzo de 2005, se dijo: “[…] Por contraste, se infiere que la escritura pública no es en sí misma un acto administrativo, luego no es susceptible de ser impugnada ante la jurisdicción contencioso administrativa. Lo que sí puede ser enjuiciado ante esta jurisdicción es su contenido siempre y cuando éste consista en un acto administrativo o un contrato estatal, dicho de otra forma, que la declaración que contenga y que mediante ella ha sido protocolizada constituya un acto administrativo o un acuerdo de voluntades en la que intervenga una entidad estatal. Por lo tanto, descartado lo anterior, el punto en el presente caso se reconduce a establecer si la declaración del Alcalde de Tuta, Boyacá, protocolizada mediante la escritura 043 de 1999 objeto de este 2 La referida entidad fue liquidada a través del Decreto núm. 3550 de 28 de octubre de

2004, “Por el cual se suprime el Instituto Nacional de Radio y Televisión, Inravisión, y se ordena su disolución y liquidación”. 3 La referida entidad fue suprimida a través del Decreto núm. 2853 de 25 de agosto de 2006, “Por el cual se suprime la Administración Postal Nacional, Adpostal, y se ordena su liquidación”. 4 “Por la cual se otorga una autorización”. El citado decreto estableció, lo siguiente: “[…] Artículo 1°. Autorízase la creación de una Entidad Descentralizada Indirecta cuyos socios serán el Instituto Nacional de Radio y Televisión, Inravisión, y la Administración Postal Nacional, Adpostal, con el carácter de Sociedad entre Entidades Públicas, del Orden Nacional, cuyo objeto será la programación, producción y operación de la red de radio y televisión pública. Artículo 2°. La creación de la sociedad que por el presente decreto se autoriza deberá protocolizarse mediante la correspondiente escritura pública. […]”. El referido Decreto fue declarado nulo por medio de la sentencia de 27 de enero de 2011 dentro del expediente identificado con el número único de radicado 11001-03-24-000-2005-00030-01, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejo de Estado. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Auto de junio 23 de 2017, expediente identificado con el núm. Único de radicación 20001-23-31-000-2015-00288-01, C.P. María Elizabeth García González. proceso constituye o no acto administrativo […]”6 (Negrillas y

subrayas fuera del texto original). Dicho criterio ya había sido expuesto en el fallo de 26 de noviembre de 2008, en el que se sostuvo: “[…] Igualmente se concluyó en la sentencia de 31 de marzo de 2005 de esta Sala inicialmente referenciada que, por contraste, se infiere que la escritura pública no es en sí misma un acto administrativo, luego no es susceptible de ser impugnada ante la jurisdicción contencioso administrativa. Lo que sí puede ser enjuiciado ante esta jurisdicción es su contenido siempre y cuando éste consista en un acto administrativo o un contrato estatal; dicho de otra forma, que la declaración que contenga y que mediante ella sea protocolizada constituya en sí misma por producir de manera directa una situación jurídica general o particular sin necesidad de su protocolización, un acto administrativo o un acuerdo de voluntades en la que intervenga una entidad estatal. Al punto, téngase en cuenta que la protocolización no le imprime ningún valor o relevancia jurídica a lo protocolizado, tal como lo señala el artículo 57 del Decreto 960 de 1970, a cuyo tenor “Por la protocolización no adquiere el documento protocolizado mayor fuerza o firmeza de la que originalmente tenga”. Por lo tanto, precisado lo anterior, el punto en el presente caso se reconduce a establecer si la declaración del Alcalde Mayor de l Distrito de Cartagena de Indias T. H y C. , protocolizada mediante la escritura pública núm. 0949 de 24 de septiembre de 1999, de la Notaría Sexta de Cartagena, Bolívar, o bjeto de este proceso constituye o no acto administrativo […]”7 (Negrillas y subrayas fuera del texto original)

En vista de lo anterior, es claro que el medio de control de la referencia está dirigido a controvertir la constitución de la sociedad RTVC, autorizada por el Decreto núm. 3525 de 2004 y contenida en la Escritura Pública núm. 3138 de 2004, en la cual existe un acuerdo de voluntades en la que intervinieron las entidades estatales mencionadas, de ahí que sea susceptible de control jurisdiccional. 6 Expediente núm.: 11001-0324-000-1999-02477-01. Actor: José Noel Ramírez Becerra. Magistrado Ponente Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7 Expediente núm. 2000-99073-01. Actora: Grupo Hotelero Mar y Sol S.A. Magistrado Ponente Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Ahora, es pertinente advertir que la referida Escritura Pública contiene y protocoliza un contrato suscrito entre dos entidades públicas, esto es, INRAVISION y ADPOSTAL, por medio del cual se constituyó la sociedad denominada RTVC, por lo que se está ante una demanda de controversias contractuales, cuyo conocimiento le corresponde al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con la redacción original del artículo 152, numeral 5, del CPACA8, teniendo en cuenta que las intervinientes en la celebración de dicho acuerdo de voluntades, como ya se indicó, son entidades públicas. Cabe señalar que la Sección Tercera -Subsección “A”- de esta Corporación, en providencia de 11 de diciembre de 20209, se pronunció en el idéntico sentido, que ahora se reitera, en el que se sostuvo:

“[…] 2.3. El reproche en sede de nulidad está dirigido a cuestionar la validez del acto de constitución de la sociedad RTVC contenido en la pluricitada escritura pública, en tanto cuestiona elementos esenciales del contrato de sociedad que así se solemnizó [10] (se reitera, mediante escritura pública 3138 del 28 de octubre de 2004). 2.4. En línea de lo dicho, se trata del ejercicio de una acción contractual, de manera que el expediente se debe remitir al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en obedecimiento a las reglas de competencia previstas en el numeral 5 del artículo 152 del CPACA [11], razón por la cual el 8 “[…] ARTÍCULO 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […]

5. De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes. […]”. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 11 de diciembre de 2020, número único de radicación 11001-03-26-000-2020-00103-00, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 10[?] Artículo 1500 del Código Civil: <CONTRATO REAL, SOLEMNE Y CONSENSUAL>. El

contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento. Artículo 110 del Código de Comercio: “requisitos para la constitución de una sociedad. La sociedad comercial se constituirá por escritura pública (…)”. 11[?] “COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de lo descrito en el artículo 150 ibídem [12]. 2.5. Lo anterior implica que, pese a la denominación que le dio el actor, la ejercitada corresponde a una acción contractual, mediante la cual, en interés del orden jurídico, se solicita la nulidad absoluta de un contrato societario celebrado entre dos entidades públicas, al que corresponde el trámite procesal atrás señalado. Aclara el despacho que los análisis vertidos en esta providencia se contraen a los aspectos relacionados con la competencia de la Corporación, en función del medio de control promovido y, será el Tribunal en primera instancia a quien corresponda analizar todos los presupuestos de la etapa procesal que corresponde tramitar, entre otros, la caducidad y la legitimación […]”. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E: REMITIR el expediente a la Oficina de Reparto del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE,

(Firmado electrónicamente)

NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Consejera “(…) “5. De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

12[?] “COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”.