CE-SECCION PRIMERA-11001-03-25-000-2004-00139-01-2009

NORMA DEROGADA - Por resolución posterior / NORMA DEROGADA - Es procedente estudio de legalidad de norma derogada, en razón a efectos jurídicos que pudo producir durante su vigencia / LEGALIDAD - Norma derogada Antes de abordar el análisis de los cargos formulados en la demanda, esta Corporación considera oportuno destacar que el literal b) del artículo 11° de la Resolución 002948 de 3 de octubre de 2003, proferida por el Ministerio de la Protección Social, fue derogado por la Resolución 3797 de 2004, “Por la cual se reglamentan los Comités Técnicos Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud – POS y de fallos de tutela”, tal como lo señala la apoderada de ese Ministerio. No obstante lo anterior, esa circunstancia no tiene ninguna relevancia en este proceso, pues tal como lo ha venido sosteniendo esta Corporación, el hecho de que el acto acusado haya sido derogado o subrogado por un acto posterior, no constituye motivo legal suficiente para abstenerse de realizar un pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado, teniendo en cuenta los efectos que dicho acto pudo haber producido mientras estuvo vigente. SEGURIDAD SOCIAL - Servicio público esencial y derecho irrenunciable / SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Régimen legal. Principios orientadores / SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Regímenes contributivo y subsidiado En ese contexto, el artículo 48 de nuestro estatuto fundamental define la

Seguridad Social como un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia. Además de ello, determina que el acceso a la Seguridad Social constituye un derecho irrenunciable que se garantiza a todos los habitantes del territorio nacional. En concordancia con lo expuesto, el constituyente fue claro en señalar que el Estado, con la participación de los particulares, está llamado a ampliar progresivamente la cobertura de la Seguridad Social, que comprende la prestación de los servicios en la forma que determine el legislador. El artículo 49 de la Carta, a su turno, establece textualmente lo siguiente: “Artículo 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el

cuidado integral de su salud y la de su comunidad.” (…) Partiendo de los parámetros constitucionales acabados de enunciar, el Congreso de la República profirió la Ley 100 de 1993, mediante la cual se estableció el Sistema de Seguridad Social en Salud, con el propósito de regular la prestación de ese servicio público esencial y de garantizar el acceso universal de todas las personas al desarrollo, cuidado y atención de la salud, como proyección del principio de solidaridad. En sus normas se regula la dirección, organización y funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se disciplinan todos los aspectos de orden administrativo, financiero y de control con él relacionados. Resulta pertinente anotar que en el Sistema de Seguridad Social en Salud establecido por la Ley 100 de 1993, coexisten articuladamente, para su financiamiento y administración, dos regímenes de salud nítidamente diferenciados: uno de carácter contributivo y otro de carácter subsidiado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 49 / LEY 100 DE

1993 SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Régimen contributivo / REGIMEN CONTRIBUTIVO - Características / REGIMEN CONTRIBUTIVOCotizaciones obligatorias / COTIZACIONES OBLIGATORIAS - Monto. Cubrimiento. Traslado de porcentaje al Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA El Régimen Contributivo se encuentra integrado por un conjunto de normas que rigen la vinculación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de todas aquellas personas que se encuentren vinculadas laboralmente a través de un contrato de trabajo o de una relación legal y reglamentaria, así como también de

quienes ostentan la condición de pensionados y jubilados, a quienes se suman los trabajadores independientes con capacidad de pago y las familias de todos los anteriores, mediando en cada caso el pago de una cotización obligatoria, individual y familiar, o un aporte económico previo, que es asumido en su totalidad por el afiliado o en concurrencia con su empleador (Ley 100 de 1993, Artículos 157 y 202). La prestación del servicio propiamente dicha, se encuentra a cargo de las Entidades Promotoras de Salud EPS, por delegación del Estado. (…) Según lo dispone el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, la cotización obligatoria aplicable a quienes se encuentran afiliados al régimen contributivo, será máximo del 12% del salario base de cotización el cual en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización deben ser asumidas por el empleador y una tercera parte restante por el propio trabajador, a menos de que ostente la condición de trabajador independiente, pues en dicho evento le corresponde asumir el pago total de la cotización. De conformidad con las previsiones legales, un punto de la cotización debe ser trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGApara contribuir a la financiación de los servicios a que tienen derecho los beneficiarios del régimen subsidiado. El monto de dicha cotización es determinado por el Gobierno Nacional y su tasación se realiza teniendo en cuenta la necesidad de asegurar el financiamiento de los servicios y suministros que forman parte del Plan Obligatorio de Salud, el cubrimiento de las incapacidades y licencias de maternidad, y las actividades de promoción e investigación de la salud

mencionadas en la ley 100 de 1993. Del monto de las cotizaciones recaudadas, las EPS tienen la obligación de descontar por cada usuario el valor correspondiente a la Unidad de Pago por Capitación UPC y de trasladar la diferencia al Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA-.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 157/ LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 202 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 204

PLAN OBLIGATORIO DE SALUD - Concepto. Finalidad. Contenido / PLAN OBLIGATORIO DE SALUD - Competencia del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para establecer su contenido / CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Competencia para aprobar el Plan Obligatorio de Salud y sus modificaciones / PLAN OBLIGATORIO DE SALUD - Restricciones. Fundamento de sus limitaciones Según lo previsto en las normas que disciplinan el régimen jurídico de la seguridad social, el Plan Obligatorio de Salud POS es el conjunto básico de servicios de atención en salud a cargo de las Entidades Promotoras de Salud y a los cuales tienen derecho todos los afiliados al Régimen Contributivo. Dicho Plan apunta a la protección integral de las familias en los casos de enfermedad general y maternidad, en las fases de promoción y fomento de la salud, así como también a la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan. En él se especifican los distintos beneficios a que tienen derecho los afiliados al mencionado régimen, incluyendo el suministro de los medicamentos que en él

aparecen relacionados. La competencia para definir el contenido de dicho Plan Obligatorio de Salud se encuentra atribuida por el artículo 172 de la Ley 100 de 1993 al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, organismo colegiado que al aprobar el POS o sus modificaciones, está llamado a tener en cuenta la estructura demográfica de la población, el perfil epidemiológico nacional, la tecnología apropiada disponible en el país y las condiciones financieras del sistema. Como se puede observar, se trata de un plan de beneficios limitados que cubre ciertas patologías, cuya atención, a juicio del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud – CNSSS-, reviste un carácter prioritario. Las restricciones antes apuntadas se explican por la disponibilidad limitada de los recursos destinados a su financiamiento y por la necesidad de garantizar la viabilidad y la continuidad del Sistema, preservando su estabilidad económica.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 172

PLAN OBLIGATORIO DE SALUD - Financiamiento de servicios y medicamentos suministrados al amparo del POS / UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION - Concepto. Determinación / COPAGO / CUOTA MODERADORA - Concepto / SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Estabilidad financiera / PLAN OBLIGATORIO DE SALUD - Ampliación En cuanto se refiere al financiamiento de los servicios que se prestan y de los medicamentos que se suministran al amparo del POS, el Sistema reconoce a las Entidades Promotoras de Salud –EPS-, la denominada Unidad de Pago por Capitación –UPC-, que es una prima de aseguramiento cuyo valor es determinado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud - CNSSS - de acuerdo con

lo dispuesto en los Artículos 156, 172, 182 y 185 de la Ley 100 de 1993, tomando en cuenta precisamente el costo de los beneficios previstos en el POS. Aparte de las Unidades de Pago por Capitación, el artículo 187 de la Ley 100 de 1993 contempla la figura de los “copagos” y las “cuotas moderadoras”, que como veremos enseguida, constituyen medios complementarios de financiamiento del POS, cuyo recaudo corresponde a las EPS. De conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 30 de 1996, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, el “Copago”, es el aporte de dinero que hace el usuario al utilizar los servicios salud y que equivale a una parte de su valor total definido en las tarifas para el sector público, con cuyo pago se busca contribuir a la financiación del sistema de seguridad social en salud. La “Cuota Moderadora”, es el aporte en dinero que hace el usuario al momento de utilizar el servicio y que representa una parte de su valor total definido en las tarifas para el servicio público y cuya finalidad es la de regular la utilización y estimular el buen servicio, promover en el paciente el seguimiento de sus actividades, intervenciones y procedimientos descritos en la guía de atención que lo conduzcan a mantenerse en condiciones saludables, a recuperar efectivamente su salud y a disminuir o minimizar sus consecuencias. Con tales ingresos se pretende garantizar la estabilidad financiera del Sistema y dar cumplimiento a los principios de universalidad y eficacia en la prestación del servicio de salud, sujetándose siempre a la capacidad socieoeconómica de los afiliados y beneficiarios. Con arreglo a los principios de universalidad y progresividad y teniendo en cuenta la disponibilidad de recursos y

las necesidades determinadas por la Comisión Nacional de Seguridad Social en Salud, el POS puede ser ampliado de manera paulatina para abarcar un mayor número de servicios y suministros, hasta alcanzar un máximo nivel de cobertura. En ese sentido y en ejercicio de lo dispuesto en los artículos 162 parágrafo 2 y 172 de la ley 100 de 1993, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud profirió el Acuerdo N° 228 del 3 de mayo de 2002, “por medio del cual se actualiza el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras disposiciones”, adoptado mediante Acuerdo N° 083 de 1997. En ese acto administrativo aparecen enlistados los medicamentos esenciales que forman parten del Plan Obligatorio de Salud.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 156/ LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 162 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 172 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 182/ LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 185 / LEY 100 DE 1993 –

ARTICULO 187

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Régimen subsidiado de salud / REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD - Características. Prestaciones. Financiamiento / REGIMEN SUBSIDIADO DE SALUD - Administración / UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION SUBSIDIADA - Retribución a ARS por sus servicios En el Régimen Subsidiado, por su parte, el valor de la cotización se cubre total o parcialmente con recursos de carácter fiscal o con fondos destinados a la solidaridad (artículos 211 y 214 de la Ley 100 de 1993), lo cual se explica por la

necesidad de financiar o subvencionar la atención en salud de personas pobres y vulnerables, incluyendo a los miembros de su respectivo grupo familiar, siempre y cuando no tengan capacidad de cotizar o esta sea limitada (artículos 257, 212 y 213 de la ley 100/93). La forma y las condiciones de operación de este régimen son determinadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. En todo caso, por disposición de la ley 100 de 1993, la administración del régimen subsidiado corresponde a las direcciones distritales, municipales y departamentales de salud, las cuales se encuentran autorizadas para celebrar contratos de esa índole con las EPS que afilien a los beneficiarios del Subsidio, a las que corresponde asumir el manejo de los recursos, la afiliación de los beneficiarios, la prestación directa o indirecta de los servicios de salud y el suministro de los medicamentos que forman parte del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado POS -S. Con cargo a dichos recursos se reconoce a las ARS, por cada uno de sus afiliados, la denominada “Unidad de Pago por Capitación Subsidiada UPS-S”. Como retribución por sus servicios, las ARS tienen derecho a percibir una proporción de la UPC-S vigente por concepto de la organización y gestión del POS-S.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 211/ LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 212 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 213 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 214 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 257 / ACUERDO 083 DEL CNSSS / ACUERDO 30 DE 1996 DEL CNSSS / ACUERDO 228 DE 2002 DEL

CNSSS REGIMEN CONTRIBUTIVO DE SALUD - Medicamentos autorizados en el Manual adoptado mediante Acuerdo 228 de 2002 del CNSSS / REGIMEN CONTRIBUTIVO - Suministro excepcional de medicamentos por vía de tutela o por autorización de Comités Técnico Científicos de las EPS Expuesto como queda el esquema general que antecede, resulta oportuno mencionar ahora, que aunque en el Régimen Contributivo los medicamentos a suministrar aparecen taxativamente relacionados en el Manual de Medicamentos adoptado mediante Acuerdo N° 228 del 3 de mayo de 2002 del CNSSS, ello no obsta para que de manera excepcional se disponga por vía de tutela o mediante autorización emitida por los Comités Técnico Científicos de las EPS, el suministro de otros medicamentos distintos de los previstos en ese listado, cuando ello se estime necesario para garantizar el derecho a la vida y a la salud de los afiliados o beneficiarios del sistema.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 228 DE 2002 DEL CNSSS NOTA DE RELATORIA: Sentencias T412 del 22 de mayo de 2003 y T-106 de 1993, de la Corte Constitucional.

MEDICAMENTOS NO INCLUIDOS EN EL POS SIN HOMOLOGO EN LISTADO DE MEDICAMENTOS - Suministro por parte de las EPS / MEDICAMENTOS NO INCLUIDOS EN EL POS SIN HOMOLOGO EN LISTADO DE MEDICAMENTOS - Reconocimiento y pago a las EPS. Procedimiento de recobro de tales valores ante el FOSYGA / FOSYGA - Administración de recursos del FOSYGA / MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIALIncompetencia para adoptar medidas sobre administración de recursos del

FOSYGA El Acuerdo parcialmente demandado, proferido por el Ministro de la Protección Social, determina el valor que se debe reconocer y pagar a las EPS por concepto del suministro de medicamentos no incluidos en el POS sin homólogo en el listado de medicamentos y cuya prescripción es insustituible. Disciplina además el procedimiento de recobro de tales valores ante el Fondo de Solidaridad y Garantía. Para poder realizar el examen de legalidad del acto administrativo antes mencionado es preciso tener presente que el mismo fue dictado por el Ministro del ramo invocando las atribuciones conferidas por el artículo 173 de la Ley 100 de 1993 (…). No obstante lo anterior, para poder dictaminar si la administración actuó o no de acuerdo con las atribuciones que la ley le asigna al titular de la precitada cartera ministerial, o si por el contrario éste ejerció en forma indebida competencias que corresponden al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, se impone la revisión del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, en el cual se especifican las funciones de dicho Consejo (…). Si se inspeccionan con detenimiento los numerales y parágrafos de la disposición transcrita [Artículo 172 de la Ley 100 de 1993], se puede advertir sin mayor dificultad que en ellos se encierra una típica medida de administración de los recursos del FOSYGA, cuyo manejo está reservado al CNSS. Al fin y al cabo no puede perderse de vista que el FOSYGA es una cuenta que si bien se encuentra adscrita al Ministerio de la Protección Social, es administrada por el CNSS, quien “[…] determinará los criterios de utilización y distribución de sus recursos».(art. 218 de la Ley 100 de

1993 y art. 6° del Decreto 1283 de 1996). De lo anterior se colige entonces, que el Ministerio del ramo no era competente para proferir el acto acusado.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 172/ LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 218 / DECRETO 1283 DE 1996 – ARTICULO 6

MEDICAMENTOS NO INCLUIDOS EN EL POS SIN HOMOLOGO EN LISTADO DE MEDICAMENTOS - Valor del recobro ante el FOSYGA / FOSYGALimitación del valor del recobro ante el Fosyga al 50% derivado de autorizaciones del Comité Técnico Científico de las EPS produce desequilibrio económico al Sistema de Seguridad Social en Salud / SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - Desequilibrio económico / FOSYGAFinalidad de la subcuenta de compensación En opinión del actor, al limitarse en un 50% el valor de los recobros, se está incurriendo en una violación de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad y se está propiciando un desequilibrio financiero en los contratos celebrados entre el Estado y las entidades que forman parte del sistema de salud. Al sustentar la razón de su objeción, indica que las empresas e instituciones del sector, en virtud de los compromisos asumidos contractualmente, solamente están llamados a suministrar los medicamentos que forman parte del Plan Obligatorio de Salud. En ese sentido, al ordenarse el suministro de medicamentos no previstos en el contrato, que no forman parte del mencionado POS ni tienen homólogo en el

listado de medicamentos, es el Estado quien debe asumir el 100% de su valor, precisamente por tratarse de obligaciones adicionales cuyo costo no debe ser asumido por las EPS. Frente a lo anterior, como se dijo ut supra, la apoderada del Ministerio considera que no es válido predicar la afectación del equilibrio financiero de las entidades del sector, toda vez que el valor de los medicamentos antes mencionados, es asumido proporcionalmente por la entidad que los autoriza y por el FOSYGA. A diferencia de lo que piensa el Ministerio Público, la Sala considera que la norma demandada sí está propiciando un desequilibrio económico, al obligar a las entidades que forman parte del sistema de seguridad social en salud, a asumir el 50% del costo de los medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 de 2002, proferido por el CNSSS, pues de conformidad con lo dicho en el acápite anterior, el valor de los mismos no es tenido en cuenta al momento de determinar el monto de las Unidades de Pago por Capitación –UPC-, a las cuales tienen derecho las EPS por cada afiliado o beneficiario. (...) Uno de los presupuestos basilares del régimen jurídico de la seguridad social en salud está representado por el principio de eficiencia, lo cual explica que el Sistema no admita la existencia de desequilibrios económicos que puedan poner en riesgo la prestación y la continuidad de los servicios de salud, en términos de universalidad, oportunidad y calidad. Lo anterior explica la razón por la cual el artículo 219 de la ley 100 de 1993 estableció la subcuenta de compensación como parte del FOSYGA, la cual fue creada precisamente para evitar o conjurar situaciones de inestabilidad y

desajuste económico que puedan llegar a comprometer la perdurabilidad del Sistema y afectar la prestación de los servicios que de él forman parte, cuando tales situaciones hayan tenido origen en el desbalance entre los ingresos percibidos por concepto de las cotizaciones y el monto de las unidades de pago por capitación. (…) Por las razones que anteceden, el acto acusado resulta contrario a lo dispuesto en los artículos 170, 172, 173 y 218 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 6° del Decreto 1283 de 1993.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 170/ LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 172 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 173 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 218/ LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 219 / DECRETO 1283 DE 1993 – ARTICULO 6

NOTA DE RELATORIA: Sentencia del 4 de septiembre de 2008, proferida en el exp. Núm. 11001 0324 000 2003 00327 01, Consejero Ponente: Dr. Camilo

Arciniegas Andrade.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil nueve (2009) Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00139-01

Actor: GIOVANNI SALGADO RUBIANO

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Referencia: ACCION DE NULIDAD Procede la Sala a decidir en única instancia las demandas de nulidad de la referencia, interpuestas ambas por el ciudadano GIOVANNI SALGADO RUBIANO, identificado con la cédula de ciudadanía número 79779.195 de Bogotá, contra el literal b) del artículo 11° de la Resolución 002948 de 3 de octubre de 2003, proferida por el Ministerio de la Protección Social, las cuales fueron acumuladas mediante auto del 18 de diciembre de 2006.

I.- LA DEMANDA Acude el actor ante esta Corporación en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C. C. A., subrogado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989 para que, en proceso de única instancia, la Sala acceda a la siguiente

1. Pretensión: Que se declare la nulidad parcial del literal b) del artículo 11° de la Resolución 002948 de 3 de octubre de 2003, proferida por el Ministerio de la Protección Social, “por la cual se subrogan las Resoluciones 05061 de 1997 y 02312 de 1998 y se dictan otras disposiciones para la autorización y recobro ante el Fosyga de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 de CNSSS autorizados por el Comité Técnico Científico”, publicada en el Diario Oficial N° 45347 de octubre 21 de 2003.

2. Hechos en que se fundan las demandas En las dos demandas acumuladas se menciona que el Ministerio de la Protección

Social, invocando las atribuciones que le fueron expresamente conferidas por el artículo 173 de la Ley 100 de 1993, expidió la Resolución demandada, en cuyo artículo 11°, literal b) se regula el procedimiento de recobro ante el FOSYGA del valor de los medicamentos que a pesar de no estar incluidos por el POS, son suministrados por las EPS, previa autorización de los Comités Técnicos Científicos respectivos. 3.- Normas violadas y concepto de la violación La parte actora señala como violados los Artículos 13, 48 y 121 de la Constitución Política de Colombia; los artículos 172 y 218 de la Ley 100 de 1993; el artículo 6° del Decreto 1283 de 1996; y los artículos 2° y 8° del Acuerdo 228 de 2002 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social. Al explicar el concepto de la violación de las normas que se acaban de enunciar, el demandante concreta sus objeciones en los siguientes términos: 3.1. Primer cargo: Según se expresa en la demanda, el Ministro de la Protección Social desbordó el límite de sus competencias funcionales al adoptar la determinación contenida en el artículo 11 literal b) de la Resolución N° 2948 de 2003, mediante la cual se limita en un 50% el valor a reconocer por concepto del suministro de los medicamentos allí mencionados. En efecto, al desarrollar el actor sus argumentos, señala que el Ministerio de la Protección Social no es competente para autorizar la formulación de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 de 2002, expedido por el Consejo

Nacional de Seguridad Social, ni para determinar el valor a reconocer por los mismos, pues dicha competencia se encuentra directamente asignada al precitado Consejo, por ser ese organismo el encargado de definir el Plan Obligatorio de Salud, de determinar cuáles son los medicamentos esenciales y genéricos que de él forman parte y de fungir como Consejo Administrador del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), lo cual implica la responsabilidad de señalar los criterios que han de seguirse en la utilización, manejo y distribución de sus recursos, tal cual lo disponen los artículos 172 y 218 de la Ley 100 de 1993. Por todo lo anterior, concluye que el Ministerio del ramo incurrió en una violación del artículo 121 de la Carta. 4.2.- Segundo Cargo: El opinión del actor, el literal b) del artículo 11° de la Resolución 002948 de 3 de octubre de 2003, proferida por el Ministerio de la Protección Social viola el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta, pues establece un tratamiento discriminatorio entre el valor que el FOSYGA debe reconocer y pagar por el suministro de medicamentos que, sin estar previstos en el Plan Obligatorio de Salud y sin tener homólogos en el mismo, son autorizados por el Comité Técnico Científico, y aquellos que, sin estar tampoco relacionados en la lista de medicamentos contenida en el Acuerdo 228 de 2002, adoptado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, son autorizados mediando una acción de tutela. Al exponer su criterio el actor expresa que mientras en el primero de los

casos el valor a reconocer se limita en el 50% del valor de la cantidad del medicamento suministrado, en el segundo se puede llegar a reconocer hasta el 100%. A juicio suyo la precitada distinción es injustificada, pues en ambos casos se trata de medicamentos que además de no estar incluidos en el Plan Obligatorio de Salud; no tienen señalado un medicamento homólogo que los remplace y su cubrimiento con cargo al POS no se encuentra previsto, no solamente por no estar incluidos en el listado ya aludido sino por tratarse de medicamentos cuyo valor no es tenido en cuenta al momento de determinar el valor de las Unidades de Pago por Capitación –UPC-, a las cuales tienen derecho las EPS por cada afiliado o beneficiario por la prestación de sus servicios o el suministro de medicamentos. 4.3.- Tercer cargo: El actor considera que el literal b) del artículo 11° de la Resolución demandada es contrario a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad que según lo dispuesto en el artículo 48 constitucional, están llamados a orientar la prestación de los servicios de seguridad social, pues al limitar el valor de los recobros en el porcentaje ya señalado, se está propiciando un desequilibrio financiero en los contratos celebrados entre el Estado y las entidades que forman parte del sistema. Por lo mismo, no tiene ningún asidero legal que el Estado consagre ese límite del 50% del valor de los recobros, exonerándose del pago del 50% restante, pues en últimas, las empresas e instituciones del sector solamente están obligadas a lo que se establece en el POS. Así las cosas, cuando se ordena el suministro de medicamentos no previstos en el mismo, el Estado es quien debe asumir el 100%

de su valor, por tratarse precisamente de obligaciones que van más allá de lo que jurídicamente corresponde. II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la Nación-Ministerio de la Protección Social, se opone a la prosperidad de la acción, por considerar que en este caso no se configura ninguno de los vicios señalados por la parte actora. Estructura su oposición señalando que el acto acusado fue expedido por el Ministro del ramo en ejercicio de las atribuciones conferidas por los numerales 2° y 3° del artículo 173 de la Ley 100 de 1993, en donde se faculta de manera expresa al ejecutivo para dictar, por una parte, normas científicas relacionadas con la calidad de los servicios y el control de los factores de riesgo y, por otra parte, las disposiciones administrativas de obligatorio acatamiento para las Entidades e Instituciones encargadas de la prestación de los servicios de salud. Por otra parte, pone de presente que el Ministerio de la Protección Social en ningún momento está facultando a los Comités Técnicos Científicos para autorizar la formulación de medicamentos no incluidos en el POS, pues lo cierto es que tal decisión ya fue adoptada por el propio Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, al disponer en el artículo 8° del Acuerdo 228 de 2002 1, que las EPS pueden formular medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, siempre que cuenten con la autorización previa del Comité Técnico Científico. Con respecto a la afirmación de que la norma demandada está adoptando unas reglas de pago que no fueron establecidas por el Consejo Nacional de Seguridad

1 ARTICULO 8º.- Para garantizar el derecho a la vida y a la salud a las personas, podrán formularse medicamentos no incluidos en el manual de que trata el presente Acuerdo, previa aprobación del Comité Técnico Científico. Si el precio d