CE-SECCION PRIMERA-11001-03-25-000-2012-00838-00-2019

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONALRespecto del acto por medio del cual la Contraloría General de la República hizo una advertencia con respecto a los nombramientos, designaciones o encargos de personas que laboran su último período relevante de servicios en cargos con mayor asignación salarial / FUNCIÓN DE ADVERTENCIA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – Fue declarada inexequible la norma que la contemplaba / PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONALImprocedencia respecto de acto que ya no produce efectos / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada por carencia de objeto por sustracción de materia La citada disposición [numeral 7 artículo 5 del Decreto 267 de 2000] fue declarada inexequible mediante sentencia C-103 de 2015, en la que la Corte Constitucional concluyó que la función de advertencia que dicha norma atribuye a la Contraloría General de la República, si bien apunta al logro de objetivos constitucionalmente legítimos, relacionados con la eficacia y eficiencia de la vigilancia fiscal encomendada a esta entidad, desconoce el marco de actuación trazado en el artículo 267 de la Constitución, el cual encuentra límites en el carácter posterior y no previo que debe tener la labor fiscalizadora de la Contraloría y en la prohibición de que sus actuaciones supongan una suerte de coadministración o injerencia indebida en el ejercicio de las funciones de las entidades sometidas a control. En

este orden de ideas, la declaratoria de inexequibilidad de la norma que sirve de sustento al acto cuyos efectos se piden suspender configura una pérdida de ejecutoria, a la luz de lo dispuesto en el artículo 91 del CPACA [...]. Es importante destacar que la característica primordial de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es impedir que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide su legalidad en el proceso. De ahí que, al desaparecer los fundamentos de tales actos, la medida se torne improcedente, por configurarse lo que la Jurisprudencia ha denominado una carencia de objeto por sustracción de materia. En este orden de ideas, se impone para la Sala Unitaria denegar la medida cautelar solicitada, por sustracción de materia, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. MEDIDAS CAUTELARES - Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES - Requisitos de procedencia / MEDIDAS CAUTELARES - Criterios de aplicación / MEDIDAS CAUTELARES - Clasificación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Análisis inicial no implica prejuzgamiento / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo, Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de

2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-201500022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa y de la Corte Constitucional, C379 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; C-103 de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

NORMA DEMANDADA: ACTO ADMINISTRATIVO 2012EE9939 DE 2012 (21 de febrero) CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D.C., quince (15) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00838-00

Actor: HENRY VILLARRAGA OLIVEROS

Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA

Referencia: Medio de control de nulidad Asunto: Niega medida cautelar AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho decide la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo núm. 20.12EE9939 de 21 de febrero de 2012, expedida por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA

REPÚBLICA.

I.- ANTECEDENTES El ciudadano HENRY VILLARAGA OLIVEROS, actuando por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, del acto administrativo contentivo de la Función de Advertencia núm. 2012EE9939 de 21 de febrero de 2012, expedida por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA

REPÚBLICA.

II-. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL A juicio del actor, el acto acusado vulnera el artículo 2° de la Ley 931 de 30 de diciembre de 20041, según el cual “[…] Ninguna persona natural o jurídica, de derecho público o privado, podrá exigir a los aspirantes a ocupar un cargo o ejercer un trabajo, cumplir con un rango de edad determinado para ser tenido en cuenta en la decisión que defina la aprobación de su aspiración laboral […]”, por cuanto de acuerdo con la misma norma “[…] Los requisitos para acceder a un cargo que se encuentre vacante o a ejercer un trabajo deberán referirse a méritos

o calidades de experiencia, profesión u ocupación […]”. Señala que la advertencia de realizar “un análisis sobre el respaldo de cotizaciones y aportes” y “evitar la toma de decisiones antieconómicas e ineficientes en detrimento del patrimonio del Estado”, que se efectúa en el acto demandado, resulta vulneratoria del principio de igualdad previsto en el artículo 13 Superior y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos2, pues es claro que está encaminada a prohibir el nombramiento en encargo, propiedad o provisionalidad de personas próximas a pensionarse. III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR La CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en escrito visible a folio 6, solicitó que sea denegada la medida cautelar. 1 “Por la cual se dictan normas sobre el derecho al trabajo en condiciones de igualdad en razón de la edad”. 2 Adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en Resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948. Adujo que aunque la Corte Constitucional, mediante sentencia C103 de 2015, declaró inexequible el numeral 7 del artículo 5º del Decreto 267 de 20003, que permitía a esa entidad aplicar la función de advertencia, lo cierto es que el documento se elaboró cuando dicha norma estaba vigente; y que lo perseguido con el mismo fue poner en aviso a las entidades del Estado sobre las decisiones antieconómicas e ineficaces originadas en la vinculación de personas cuya situación pensional podía dar lugar a reliquidación de sus mesadas en detrimento

del patrimonio del Estado. Trajo a colación la providencia de 12 de febrero de 20164, en la que la Sección Tercera del Consejo de Estado sostuvo: “[…] Frente a lo anterior, debe decirse que, cuando se presenta una solicitud de medida cautelar consistente en suspensión provisional, el juez, al resolverla, debe observar cuidadosamente que su decisión no sea entendida como el resultado de una elucubración prejuzgadora del asunto – aun cuando la ley se encargó de negar el prejuzgamiento expresamente-, razón por la cual resulta de gran valor identificar límites en la norma de la que surge la facultad cautelar en la ley 1437 de 2011, porque, sin lugar a dudas, la regla actualmente le permite al juez resolver con una incuestionable mayor amplitud – en relación con el análisis de la solicitud – respecto de la forma como operaba la figura de la suspensión provisional en el Código Contencioso Administrativo. Esa amplitud para resolver no se traduce de manera alguna en el desafuero del juez; por el contrario, se constituye en una herramienta para que tanto el trámite como la decisión judicial y su cumplimiento estén garantizados tal y como lo prevé el artículo 229 C.P.A.C.A. […]”. IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 3 “Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”. 4 Número de radicación 11001 03 26 000 2014 00101 00 (51754), CP: Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso5. El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.6 De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.7 En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas «que considere necesarias […]». No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, 5 Ver ampliación de esta definición en la sentencia C379 de 2004, de la Corte Constitucional. 6 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, providencia de 13 de mayo de 2015, C.p. doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa número único de radicación 11001 03 26 000 2015 00022 00, en la que se aseveró: « […] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón”[…]». 7 Artículo 230 del CPACA. previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla». (Resaltado fuera del texto). Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 20158, señaló: « […] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de

verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. […]». (Negrillas fuera del texto). También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 20159 sostuvo: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad. 10(Negrillas no son del texto). 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, C.p. doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001 03 15 000 2014 03799 00.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 13 de mayo de 2015, CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número único de radicación 11001 03 26 000 2015 00022 00. 10 Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: « […] Se ha sostenido en anteriores ocasiones: Así pues, conforme a la Jurisprudencia de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA11 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política. Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico (…) La discrecionalidad, en cuanto fenómeno con trascendencia jurídica, se concibe como un margen permitido de acción a las autoridades de cualquiera de los poderes públicos, en los eventos en que debiendo adoptar una decisión, el marco de sujeción a su actuación establecido por el ordenamiento jurídico resulta a todas luces indeterminado, correspondiéndole construir la decisión y, por lo tanto, las consecuencias jurídicas de la

misma, bajo consideraciones objetivas de acatamiento y respeto al orden jurídico y a sus principios estructurantes. (…) El asunto resulta elemental: allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad’ En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco

competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos (…) que ordena analizar si se encuentra justificado que la satisfacción de uno de los principios afecte al otro […]».(Subrayas fuera del texto original). 11 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5). Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la

medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».12 Merece resaltarse, en relación con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 2 de enero de 1984), que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la manifiesta infracción de la norma invocada, indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 consiste en referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas13. Acerca de la manera en la que el Juez aborda este análisis inicial, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en la citada providencia de 17 de marzo de 2015 sostuvo: 12 Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 13 Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, asunto explicado en la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (número único de radicación 11001 03 15 000 2014 03799 00), en la cual se puntualizó: «[…] Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del

acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva […]». « […] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de

una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]»14. (Resaltado fuera del texto original). Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que la decisión sobre la medida cautelar de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de «mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto»15. Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, C.p. doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001 03 15 000 2014 03799 00. 15 Así lo sostuvo el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en la providencia de 11 de marzo de 2014, C.p. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 11001 03 24 000 2013 00503 00, al expresar que: «Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre

acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del CPACA expresamente dispone que “[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces “la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite” […]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o “prejuzgamiento” de la causa […]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia».(Negrillas fuera del texto original).

A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud». Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más

gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto original).

Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados. Caso concreto El acto acusado es del siguiente tenor: «[…]

Señores:

NOMINADORES

REPRESENTANTES LEGALES

ORDENADORES DEL GASTO

DIRECTORES DE TALENTO HUMANO

JEFES DE PERSONAL

ENTIDADES PÚBLICAS

Y QUIENES SEAN EMPLEADORES DE PERSONAS QUE ESTÁN EN

RÉGIMEN DE TRANSCIICÓN Y SE APLIQUE RÉGIMEN ESPECIAL EN

MATERIA PENSIONAL

Asunto: Función de Advertencia

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA 21-02-2012

Al contestar cite este No. 2012EE9939 0 1 (…)

Respetados doctores. De acuerdo con lo establecido en el artículo 267 de la Constitución Política “el control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos”. (…) Aunque el encargo es una opción administrativa de carácter excepcional creada legalmente por el Estado para subsanar las deficiencias de personal (…) se ha generalizado en algunas entidades del Estado la práctica de encargar, realizar nombramientos de carácter transitorio o designar funcionarios en cargos superiores o con mayor asignación salarial por cortos períodos de tiempo (…) a personas que laboran su último período relevante de servicios, con incidencia en el valor de la pensión (…). Esta situación incide en el ingreso base de liquidación de la pensión (…) Advertencia En virtud de lo anterior, la Contraloría General de la República advierte a las Entidades del Estado para que antes de tomar cualquier decisión sobre encargos y nombramientos, los funcionarios o grupos colegiados encargados de las nominaciones, selección, provisión y designación de personal realicen un análisis sobre el respaldo de cotizaciones y aportes que dicha pensión tiene y el impacto fiscal que tal decisión implica y de esta manera, adopten las medidas necesarias para evitar la toma de decisiones antieconómicas e ineficientes en detrimento del patrimonio del Estado. La gestión fiscal de toda administración debe buscar la adecuada disposición de los bienes públicos y cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia por lo que las

decisiones en materia de nombramientos y encargos que involucran la ejecución de recursos públicos, deben atender estos principios. Todo lo anterior, sin perjuicio de las investigaciones y sanciones fiscales y disciplinarias que de tales conductas se deriven por parte de la