CE-SECCION PRIMERA-11001-03-25-000-2014-01105-00-2019

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público considera suspender de manera transitoria la devolución de recursos del FONPEP con cargo al Sistema General de Participaciones y al Sistema General de Regalías / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Improcedencia respecto de acto derogado / PÉRDIDA DE EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Improcedencia respecto de acto que ya no produce efectos / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada por carencia de objeto por sustracción de materia En el presente asunto, el actor solicita la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los efectos de la Carta Circular de fecha 20 de marzo de 2014, suscrita por el Director General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. […] Con anterioridad a abordar las acusaciones formuladas por el actor en contra del aparte demandado de la carta circular, este despacho considera pertinente establecer si aquel se encuentra o no produciendo efectos jurídicos. […] [S]e tiene que el propio apoderado judicial del Ministerio de Hacienda y Crédito Público señaló que, consultada al área técnica de esa cartera denominada Subdirección de Pensiones - Dirección General de la Regulación Económica de la Seguridad Social, esta conceptuó que la Carta Circular de fecha 20 de marzo de 2014 no se encuentra vigente […] De lo

anteriormente expuesto se concluye que la Carta Circular de fecha 20 de marzo de 2014, suscrita por el Director General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público no está produciendo efectos jurídicos, en tanto su objeto central era el de «[…] suspender de manera transitoria la devolución de los recursos del FONPET con cargo a las fuentes citadas […]», es decir, con cargo al Sistema General de Participaciones y al Sistema General de Regalías, devolución que tiene por objeto aportar al cubrimiento de los pasivos pensionales de los entes territoriales. Dicha suspensión, […], no se siguió aplicando. […] En efecto, el propio Ministerio de Hacienda y Crédito Público señala que la Carta Circular cuestionada, actualmente, no se está aplicando, debido a que acogió el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, referente a que las entidades territoriales deben ser incluidas en la redistribución de los recursos del FONPETprovenientes del Sistema General de Participaciones (SGP) y del Sistema General de Regalías (SGR) -, cuando hayan cumplido con la provisión de los pasivos pensionales adeudados por cada una de ellas. En este orden de ideas, la Sala Unitaria considera que la presente solicitud de suspensión provisional está afectada de carencia de objeto, en tanto las consideraciones y los fundamentos de hecho y derecho que le servían de sustento han desaparecido, de conformidad con el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

MEDIDAS CAUTELARES – Ley 1437 de 2011 / MEDIDAS CAUTELARES –

Finalidad / MEDIDAS CAUTELARES – Procedencia / MEDIDAS CAUTELARES – Clasificación / MEDIDAS CAUTELARES – Criterios de aplicación / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONALAnálisis inicial no implica prejuzgamiento / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias y concepto Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y Secciones Primera y Tercera y Sala de Consulta y Servicio Civil, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-0002

Radicación: 1100-10-32-5000-2014-01105-00 (MC)

Demandante: JOSÉ MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR

Demandados: NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO 2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00, C.P. María Elizabeth García González, 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00; 3 de abril de 2014, Radicación 11001-03-25-000-2005-00166-01, C.P. Guillermo Vargas Ayala y 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-0002200, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; 27 de agosto de 2015, concepto

Radicación 11001-03-06-000-2014-00287-00(2240), C.P. Germán Alberto Bula

Escobar; y de la Corte Constitucional, C834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

NORMA DEMANDADA: CARTA CIRCULAR DE 20 DE MARZO DE 2014

DIRECTOR GENERAL DE REGULACIÓN ECONÓMICA DE LA SEGURIDAD

SOCIAL DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-25-000-2014-01105-00

Actor: JOSÉ MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

Referencia: NEGACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN

PROVISIONAL - CIRCULAR QUE NO ESTÁ PRODUCIENDO EFECTOS

JURÍDICOS

Referencia: SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un aparte de la Carta Circular de fecha 20 de marzo de 2014, suscrita proferida por el Director General de

Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 3

Radicación: 1100-10-32-5000-2014-01105-00 (MC)

Demandante: JOSÉ MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR

Demandados: NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO

PÚBLICO

I-. ANTECEDENTES I.1. La demanda I.1.1. El ciudadano José Manuel Abuchaibe Escolar, actuando en nombre propio, y en ejercicio del medio de control de que trata el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA1, presentó demanda ante esta Corporación2, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de un aparte de la Carta Circular de fecha 20 de marzo de 2014, proferida por el Director General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Dicho aparte se refiere a la suspensión transitoria de la devolución de los recursos del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET por parte de las entidades territoriales, una vez cubierto el pasivo pensional; recursos provenientes del Sistema General de Participaciones (SGP) y del Sistema General de Regalías (SGR). I.2. Solicitud de suspensión provisional. I.2.1. El actor, en cuaderno separado, solicitó lo siguiente. «[…] que confronte la disposición demandada con las normas constitucionales y legales que invocamos con esta demanda y en virtud de la infracción, se proceda a decretar la suspensión provisional de los

efectos de la Carta Circular de fecha 20 de marzo de 2014 proferida por el Director General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por violación de las disposiciones invocadas en la demanda, en cuanto a la siguiente expresión: […]…El Ministerio considera prudente suspender de manera transitoria la devolución de recursos del FONPET con cargo a las fuentes citadas. En consecuencia, mientras se define la situación jurídica en discusión, para efectos de la determinación del valor que puede ser sujeto de devolución a la entidad territorial una vez cubierto el pasivo pensional, la DGRESS no tendrá en cuenta el valor que a la fecha de corte (31 de 1 Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 2 Folios 31 a 47. Expediente Cuaderno No. 1. 4

Radicación: 1100-10-32-5000-2014-01105-00 (MC)

Demandante: JOSÉ MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR

Demandados: NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO diciembre de la vigencia anterior) se acumule en la cuenta de la entidad territorial por las fuentes mencionadas (SGP y SGR). Entre tanto, Los retiros de recursos del FONPET, si hubiere lugar a ellos, se tramitarán con cargo a las demás fuentes previstas en la Ley 549 de 1999 y demás normas complementarias.”, ya que de acuerdo al cotejo normativo se puede evidenciar que el acto administrativo trasgrede normas superiores. […]»3.

I.2.2. Como antecedentes de la controversia el actor expuso los siguientes:

I.2.2.1. Señala que la Ley 549 de diciembre 28 de 1999 “Por la cual se dictan normas tendientes a financiar el pasivo pensional de las entidades territoriales, se crea el Fondo Nacional de Pensiones de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones en materia prestacional”, dispuso la creación del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales – FONPET, el cual tiene por objeto recaudar y asignar los recursos necesarios para cubrir el pasivo pensional a cargo de las entidades territoriales. Los recursos que alimentan dicho Fondo provienen de las entidades territoriales y de la Nación, y son administrados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de patrimonios autónomos.4 I.2.2.2. Aduce que la misma Ley 549 de 1999 (art. 6°) ha definido que los recursos que excedan el cubrimiento del pasivo pensional se destinen por la entidad a los fines previstos en las normas que les dieron origen y que los recursos registrados en la cuenta de la entidad territorial en el FONPET son de su exclusiva propiedad.5 I.2.2.3. Indica que el FONPET no sustituye a las entidades territoriales en su responsabilidad frente a sus pasivos pensionales ya que los mismos seguirán estando a cargo de las entidades territoriales, pero que este se constituye en un mecanismo de garantía para la constitución de las respectivas reservas. I.2.2.4. Refiere que el Presidente de la República, con base en las facultades consagradas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, profirió el Decreto 055 de enero 15 de 2009 por medio del cual se expidieron disposiciones

relacionadas con el FONPET entre la cuales dejó establecido «[…] qué los 3 Folio 44. Cuaderno medida cautelar. 4 Folio 33. Cuaderno medida cautelar. 5 Ibídem. 5

Radicación: 1100-10-32-5000-2014-01105-00 (MC)

Demandante: JOSÉ MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR

Demandados: NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO recursos que excedan el 125% del cubrimiento del pasivo pensional que tenga una entidad territorial acumulados en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET, será (sic) objeto de devolución y se le aplicará el procedimiento previsto en el Decreto 4105 de 2004, así como la destinación señalada para los mismos en dicho decreto […]»6.

I.2.2.5. Anota que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se demoró en regular el procedimiento para la devolución de los saldos que en exceso sobre el valor del pasivo pensional a cargo poseía un ente territorial en el FONPET, por lo que dichos fondos, según criterio oficial expuesto durante años por esa entidad, debían permanecer en el FONPET, mientras no se expidiera una regulación al respecto.7 I.2.2.6. Señala que en el año 2014, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió una circular motivada por una discusión de carácter jurídico con la Contraloría General de la República de fecha 20 de marzo de 2014, relacionada con el “Tramite de retiro de recursos por Excedentes del Cubrimiento del Pasivo

Pensional - Exclusión de Fuentes.”, firmada por el entonces Director General de Regulación Económica de la Seguridad Social de dicho ente ministerial, acto administrativo mediante el cual se decidió «[…] suspender transitoriamente la devolución de algunos recursos del FONPET con cargo a unas fuentes mientras define la discusión con la Contraloría General y se determine el valor que puede ser sujeto de devolución a la Entidad Territorial una vez cubierto el pasivo pensional […]»8. I.2.3. Para sustentar la solicitud de suspensión de los efectos jurídicos del aparte del acto administrativo citado, el actor expuso, entre otras, las siguientes consideraciones: I.2.3.1. La circular demandada no se fundamenta en ninguna norma legal 6 Folio 33. Cuaderno medida cautelar. 7 Folios 33 y 34. Cuaderno medida cautelar. 8 Folio 34. Cuaderno medida cautelar. 6

Radicación: 1100-10-32-5000-2014-01105-00 (MC)

Demandante: JOSÉ MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR

Demandados: NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Al respecto el actor argumenta que el acto administrativo demandado no se fundamenta en ninguna norma legal, por lo que es posible colegir que el funcionario del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que expidió la mencionada Circular, se extralimitó en el ejercicio de sus funciones. Y en tal sentido aduce que al no señalar la norma en que se fundamenta para expedir el acto administrativo demandado, se prevé que lo hace SIN COMPETENCIA o en

forma IRREGULAR. Asimismo advierte que entre las funciones del Director General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, consignadas en el artículo 15º del Decreto número 4712 de diciembre 15 de 2008 “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Hacienda y Crédito Público”, no se encuentran facultades para expedir circulares como la que es objeto de la controversia, pues a lo sumo le atribuyen la función de «[…] preparar las circulares y demás actos administrativos de carácter general que correspondan a dichas materias […]». I.2.3.2. La circular demandada contiene una falsa motivación: Al respecto, el actor señala lo siguiente: «[…] Los hechos de la decisión no existieron o no concuerda la realidad fáctica con la analizada por el Ministerio de Hacienda. […] Creemos que en la causal denominada falsa motivación se incurre al demostrarse que los hechos que el Ministerio de Hacienda tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa, más bien creemos que el Ministerio de Hacienda omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente. Ahora bien, los hechos que fundamentan la decisión administrativa deben ser reales y la realidad, por supuesto, siempre será una sola. Por ende, cuando los hechos que tuvo en cuenta el Ministerio de Hacienda para adoptar la decisión no existieron o fueron apreciados en una dimensión equivocada, se incurre en falsa motivación porque la

realidad no concuerda con el escenario fáctico que la Administración supuso que existía al tomar la decisión. 7

Radicación: 1100-10-32-5000-2014-01105-00 (MC)

Demandante: JOSÉ MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR

Demandados: NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Lo que entendemos es que existen unos hallazgos fiscales dentro de un informe de la Contraloría General de la República que al parecer motiva su expedición y decide en su contenido dar órdenes e instrucciones que hacen obligatorio un procedimiento en la devolución de los recursos del FONPET, cuando debió ser un mero instructivo sin pretensiones regulatorias.

Además, contiene una interpretación que impone una restricción o limitación a los derechos reconocidos a las entidades territoriales en las normativas del FONPET, constituyéndose en una arrogación de competencias propias del Presidente de la República o del Congreso de la República. La competencia del Ministerio de Hacienda es expedir resoluciones ordenando el retiro de los recursos del FONPET correspondientes al excedente del cubrimiento del pasivo pensional de cada entidad territorial. En este caso, el giro de los recursos se hará efectivo una vez las entidades territoriales entreguen los documentos que permitan verificar el cumplimiento de las obligaciones con el Sistema General de Pensiones con corte al 31 de diciembre del año anterior al de la solicitud. Esas son las características legales implementadas en las diversas normas que regulan el FONPET […]»9. I.2.3.3. La circular incurre en la infracción de las normas en que debería fundarse Según la parte actora, con la expedición de la circular en cuestión, se infringieron

los artículos 2º, 6º, 121º, 122º y 123º de la Constitución Política. De otra parte, en relación con las disposiciones legales y reglamentarias, la parte actora señala que se trasgredieron las siguientes, por cuanto se desconocieron las obligaciones en ellas contenidas: - De la Ley 549 de diciembre 28 de 1999, “Por la cual se dictan normas tendientes a financiar el pasivo pensional de las entidades territoriales, se crea el Fondo Nacional de Pensiones de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones en materia prestacional” los artículos 1º y 6º que tratan sobre la “Cobertura de los Pasivos Pensionales” y el “Retiro de Recursos del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales”, respectivamente. 9 Folio 37. Cuaderno medida cautelar. 8

Radicación: 1100-10-32-5000-2014-01105-00 (MC)

Demandante: JOSÉ MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR

Demandados: NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO - Del Decreto 4105 de diciembre 9 de 2004 “por el cual se reglamenta la entrega y retiro de recursos del Fondo de Pensiones de las Entidades Territoriales, Fonpet” el artículo 11º referido al “Cubrimiento del Pasivo Pensional” el cual se calcula en términos porcentuales, la proporción existente entre las reservas

(numerales 11.1., 11.1.1., 11.1.2., 11.1.3., 11.1.5) y los pasivos de las entidades

territoriales (numeral 11.2.). - Del Decreto 1308 de mayo 21 de 2003 “Por medio del cual se reglamenta parcialmente la Ley 549 de 1999 y la Ley 780 de 2002”, en su artículo 2º dispone el cumplimiento de las normas relativas al régimen pensional, y en el artículo 3º lo referente al cumplimiento de la Ley 549 de 1999. - Del Decreto 2948 de agosto 6 de 2010 “Por medio del cual se dictan normas en relación con el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales – FONPET”, en el parágrafo del artículo 4º referido al retiro de los recursos cuando se haya cubierto el monto del pasivo pensional. - Del Decreto número 2029 de octubre 2 de 2012, “Por el cual se modifican los artículos 1º, 2º, y 3º del Decreto 1308 de 2003” (sin especificar artículos). - Del Decreto 4597 del 5 de diciembre de 2011 “Por el cual se modifica el artículo 2° del Decreto 1308 de 2003, modificado por el artículo 2° del Decreto 032 de 2005” (sin especificar artículos). La parte actora señala en este punto que la Carta Circular cuestionada: «[…] informa y no imparte directrices, además que en el fondo decide y REGLAMENTA que las devoluciones de los recursos del FONPET tienen nuevos parámetros no contemplados en las normas que lo regulan, así sea transitoriamente […]».10 I.2.3.4. El Director General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se excedió en el ejercicio de sus

funciones 10 Folio 40. Cuaderno medida cautelar. 9

Radicación: 1100-10-32-5000-2014-01105-00 (MC)

Demandante: JOSÉ MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR

Demandados: NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO

PÚBLICO Al respecto la parte actora señala lo siguiente: «[…] El señor […], Director General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se excedió en el ejercicio de sus funciones, toda vez que no es de su competencia especificar cuáles son las fuentes previstas para retiro de recursos del FONPET que serán sujeto de devolución, lo que estaría modificando de esa manera la ley 549 de 1999, tal como lo demostramos con los argumentos antepuestos, especialmente el artículo 6º. Si por algún motivo esa ley necesita una reglamentación, que es el caso que nos ocupa, sólo el Presidente de la República es competente para hacerlo. La ley 549 de 1999 ha sido Reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 1044 de 2000, Reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 2757 de 2000, Reglamentada por el Decreto Nacional 1584 de 2002, Reglamentada Parcialmente por el Decreto Nacional 1308 de 2003, Reglamentada Parcialmente por el Decreto Nacional 2281 de 2003, Reglamentada Parcialmente por el Decreto Nacional 1197 de 2005 y Reglamentada Parcialmente por el Decreto Nacional 4758 de 2005 […]». I.2.4. Finalmente, la parte actora solicitó tener en cuenta los anteriores argumentos

para efectos de decretar la suspensión provisional del aparte acusado, habida cuenta que “[…] de acuerdo al cotejo normativo se puede evidenciar que el acto administrativo trasgrede normas superiores […]”11. II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR II.1. De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado al actor y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.12 II.2. Ministerio de Hacienda y Crédito Público II.2.1. El Ministerio, por intermedio de apoderado judicial, solicitó no decretar la medida cautelar solicitada, habida cuenta que en la actualidad no está aplicando la suspensión transitoria de la devolución de recursos del FONPET a las entidades territoriales por los conceptos del Sistema General de Participaciones - SGP y el 11 Folio 44. Cuaderno medida cautelar. 12 Folios 48 a 50. Cuaderno medida cautelar. 10

Radicación: 1100-10-32-5000-2014-01105-00 (MC)

Demandante: JOSÉ MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR

Demandados: NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Sistema General de Regalías – SGR, ordenada en la Carta Circular del 20 de Marzo de 2014 suscrita por el Director General de Regulación Económica de dicho ente ministerial, y considera, por tanto, que a la fecha no está vigente, dado que aceptó la respuesta de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, calendada el 27 de agosto de 201513, frente a la consulta que le fuere formulada, en relación con esta materia14.

III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1. Norma acusada La norma cuestionada es un aparte de la Carta Circular de fecha 20 de marzo de 2014, suscrita por el Director General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el que se señala: «[…] El Ministerio considera prudente suspender de manera transitoria la devolución de recursos del FONPET con cargo a las fuentes citadas. En consecuencia, mientras se define la situación jurídica en discusión, para efectos de la determinación del valor que puede ser sujeto de devolución a la entidad territorial una vez cubierto el pasivo pensional, la DGRESS no tendrá en cuenta el valor que a la fecha de corte (31 de diciembre de la vigencia anterior) se acumule en la cuenta de la entidad territorial por las fuentes mencionadas (SGP y SGR). Entre tanto, Los retiros de recursos del FONPET, si hubiere lugar a ellos, se tramitarán con cargo a las demás fuentes previstas en la Ley 549 de 1999 y demás normas complementarias […]»15. III.2. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 13 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Germán Alberto Bula Escobar. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil quince (2015). Radicado número: 11001-03-06-000-201400287-00(2240). Actor: Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 14 Folio 51 reverso. Cuaderno medida cautelar. 15 Folio 31. Cuaderno medida cautelar.

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Radicación: 1100-10-32-5000-2014-01105-00 (MC)

Demandante: JOSÉ MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR

Demandados: NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO III.2.1. Sobre la finalidad16 de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: «[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido […]»17.

III.2.2. En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley18. III.2.3. Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento

de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. III.2.4. En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente 16 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: «[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón […]». 17 Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). 18 Constitución Política, artículo 238.

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Radicación: 1100-10-32-5000-2014-01105-00 (MC)

Demandante: JOSÉ MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR

Demandados: NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. III.2.5. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.19 III.2.6. Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. III.2.7. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala

que “podrá decretar las que considere necesarias”20. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (Resaltado fuera del texto). III.2.8. Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 19 Artículo 230 del CPACA 20 Artículo 229 del CPACA 13

Radicación: 1100-10-32-5000-2014-01105-00 (MC)

Demandante: JOSÉ MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR

Demandados: NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO

PÚBLICO

(Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló: «[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o

probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]»21 (Negrillas fuera del texto). III.2.9. Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente: «[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, con