CE-SECCION PRIMERA-11001-03-26-000-2006-00049-00-2017

LIBERTAD ECONÓMICA – Alcance / LIBERTAD ECONÓMICA – Límites /

DISTRIBUCIÓN MINORISTA DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS DERIVADOS DEL

PÉTROLEO – Autorización / AUTORIZACIÓN PARA LA DISTRIBUCIÓN

MINORISTA DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS DERIVADOS DEL PÉTROLEO – Requisitos El hecho consistente en que el artículo 61 de la Ley 812 de 2003, al modificar el artículo 2 de la Ley 39 de 1987, hubiera enunciado, únicamente, los agentes de la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo (exceptuando del gas licuado del petróleo), no implica que lo dispuesto en el artículo 21 del Decreto 4299 de 2005 se encuentre huérfano de soporte legal. En efecto, las disposiciones citadas de las leyes 39 de 1987 y 26 de 1989 prevén la existencia de licencias de funcionamiento para las distribuidoras de petróleo y sus derivados, las cuales pueden ser asimiladas a la autorización que se encuentra regulada en el artículo 21 del citado decreto. Adicionalmente la misma ley le otorga la facultad de determinar las demás condiciones que influyan en la mejor prestación del servicio público de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, en donde pueden ser ubicada la exigencia de presentar los documentos previstos en los literales A, B, C y D. COSA JUZGADA – Concepto / COSA JUZGADA EN ACCIÓN DE NULIDAD – Efectos / COSA JUZGADA - No se configura porque no hay identidad de

causa Como se puede detallar, tanto en el citado expediente núm. 11001-03-24-0002006-00184-01 como en este, se acusan los artículos 21 (letra A, numeral 8) y 22 (numeral 11) del Decreto 4299 de 2005, en tanto se consideran de ser violatorios del artículo 333 de la Carta Política. Sin embargo, el concepto de la violación en estos dos procesos no es análogo, conforme se puede observar de la comparación de los cargos formulados en uno y otro proceso DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS DERIVADOS DEL PÉTROLEO - Libertad de agentes para determinar modalidad contractual que regule sus relaciones / CONTRATO DE SUMINISTRO - No es la única modalidad contractual a la que pueden acudir los distribuidores mayoristas y minoristas de combustibles líquidos derivados del petróleo / DISTRIBUIDOR MINORISTA DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS DERIVADOS DEL PÉTROLEOLegalidad de deber de exhibir marca de distribuidor mayorista / DISTRIBUIDOR MAYORISTA DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS DERIVADOS DEL PÉTROLEO - Exhibición de su marca por distribuidor minorista / MARCA DE DISTRIBUIDOR MAYORISTA - De combustibles líquidos derivados del petróleo. Exhibición / Los distribuidores mayoristas y minoristas, se reitera, pueden regular sus relaciones contractuales en la manera que consideren más conveniente en desarrollo de su libertad contractual, esto es, lo que se les exige, luego de la citada sentencia, es que demuestren la celebración de un contrato, encontrándose que el cargo formulado en contra de la citada disposición reglamentaria está

edificado en una disposición que ha desaparecido del ordenamiento jurídico. Por otra parte, en lo que guarda relación con la obligación consagrada para los distribuidores minoristas a través de estaciones de servicio consistente en que deben abstenerse de adquirir combustibles simultáneamente de dos o más distribuidores mayoristas, deben repetirse las manifestaciones de esta Sala que, en la sentencia del 25 de agosto de 2010, precisó que esta limitación impuesta a los distribuidores minoristas no era violatoria de la libre competencia. […] Pero, además, siguiendo el análisis que realizó la decisión la Corte Constitucional, no existe un análisis de mercado que permita evidenciar que las disposiciones enjuiciadas restrinjan el acceso de los competidores al mercado o monopolice la distribución de productos o servicios, razones estas por las que se estima que el artículo 19 de la Ley 256 de 1996 no ha sido vulnerado por los disposiciones acusadas del Decreto 4299 de 2005. DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES LÍQUIDOS DERIVADOS DEL PÉTROLEO – La licencia o autorización no implica una situación jurídica consolidada / INTERÉS GENERAL – Prima ante los derechos individuales La Sala reitera, entonces, los razonamientos que se expusieron anteriormente y agrega que con anterioridad ha considerado que los permisos, licencias o autorizaciones no generan derechos adquiridos en favor de sus beneficiarios y se encuentran sujetos a las nuevas condiciones y modificaciones que se deriven de la regulación legal y reglamentaria, toda vez que tratándose de servicios públicos, como lo es el transporte y distribución del petróleo y sus derivados, que además es considerado de alto riesgo por la Corte Constitucional en la Sentencia C-512 de

1997, los derechos individuales deben ceder ante el interés general. PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA - Aplicación en normativa que regula distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo / INTERÉS GENERAL – Prima ante los derechos individuales / LICIENCIAS - Son susceptibles de modificaciones que se deriven de regulación legal y reglamentaria [E]sta Sala ha indicado, en relación con el principio de confianza legítima, que la administración no está obligada a mantener indefinidamente una regulación, sin embargo, resalta que los cambios no deben realizarse de manera arbitraria y en forma inesperada, considerando ajustado al ordenamiento contemplar normas transitorias que permitan a los afectados ajustarse a la nueva reglamentación. Adicionalmente, conforme se indicó líneas atrás, los permisos, licencias o autorizaciones no generan derechos adquiridos en favor de sus beneficiarios y se encuentran sujetos a las nuevas condiciones y modificaciones que se deriven de la regulación legal y reglamentaria, aún más tratándose de servicios públicos, como lo es el transporte y distribución del petróleo y sus derivados, en los cuales los derechos individuales deben ceder ante el interés general. […] La Sala encuentra que no existe, entonces, una expectativa de continuidad en la regulación de la actividad de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, la cual puede ser modificada por la administración al tratarse de un servicio público en el que debe darse prevalencia al interés general sobre el particular. Ahora bien, es en respeto del principio de confianza legítima que se prevén normas de transición, como las que consagra el artículo 21 del Decreto 4299 de 2005, para que los particulares se ajusten a la nueva regulación, lo que

hace que los cambios en la normatividad no resulten arbitrarios, no evidenciándose la violación del artículo 83 de la Constitución Política. COSA JUZGADA PARCIAL - Identidad de objeto y de causa Resulta evidente que en el presente caso operó el fenómeno de la cosa juzgada toda vez que esta Sala, en la sentencia del 25 de agosto de 2010, desestimó el cargo formulado en contra del artículo 4 del Decreto 4299 de 2005, consistente en que había creado un nuevo agente en la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, asignándole obligaciones y requisitos para operar, excediendo los límites el artículo 61 de la Ley 812 de 2003, lo que da cuenta de la existencia de la misma causa petendi. Si bien en el expediente núm. 11001-03-24000-2006-00184-01, no se planteó la violación del artículo 189 (numeral 11) de la Carta Política y podría pensarse que no existiría el fenómeno descrito, la realidad es que en el cargo propuesto en este proceso judicial existe una relación inescindible entre el artículo 61 de la Ley 812 de 2003 y el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política puesto que se señala que esta norma constitucional fue violada en la medida al expedir las disposiciones citadas del Decreto 4299 de 2005, en ejercicio de la potestad reglamentaria prevista en dicha norma constitucional, se rebasó el contenido del artículo 61 de la Ley 812 de 2003, lo cual fue dilucidado en la sentencia citada. De acuerdo con los razonamientos

anteriores esta Sala procederá a declarar la existencia del fenómeno de la cosa juzgada en relación el cargo formulado en contra de los artículo 4, 21 (literal D) y 23 del Decreto 4299 de 2005 por la violación de los artículos 189 (numeral 11) y 61 de la Ley 812 de 2003, consistente en que aquellas normas crearon un nuevo agente en la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, por lo que debe estarse a lo resuelto en la sentencia del 25 de agosto de 2005 dictada en el expediente núm. 11001-03-24-000-2006-00184-01.

NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencias Corte Constitucional C-535 de 1997; C512 de 1997; y C-882 de 2014; y del Consejo de Estado, Sección Primera, de 21 de octubre de 2010, Radicación11001-03-25-000-2006-00388-00, C.P. Rafael E.

Ostau De Lafont Pianeta; de 25 de agosto de 2010, Radicación 11001-03-24-0002006-00184-01, C.P. María Claudia Rojas Lasso; de 14 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2008-00044-00, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno; de 29 de septiembre de 2011, Radicación 25000-23-24-000-2004-00862-01, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 – ARTÍCULO 120.3 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA– ARTÍCULO 83 / LEY 18 DE 1952 – ARÍCULO 23 / DECRETO 1056 DE 1953 – ARTÍCULO 58 / LEY 812 DE 2003 / LEY 39 DE 1987 – ARTÍCULO 1 / LEY 39 DE 1987 – ARTÍCULO 3 / LEY 39 DE 1987 – ARTÍCULO 4 / LEY 26 DE 1989 – ARTÍCULO 1 / LEY 26 DE 1989 – ARTÍCULO 2 / LEY 256

DE 1996 – ARTÍCULO 19 / LEY 962 DE 2005 – ARTÍCULO 1

NORMA DEMANDADA: DECRETO 4299 DE 2005 (25 de noviembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 4 PARCIAL (Cosa juzgada) / DECRETO 4299 DE 2005 (25 de noviembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 21 (No anulado) / DECRETO 4299 DE 2005 (25 de noviembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 21 LITERAL D (Cosa juzgada) / DECRETO 4299 DE 2005 (25 de noviembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 22 NUMERAL 11 (No anulado) / DECRETO 4299 DE 2005 (25 de noviembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 22 NUMERAL 14 (No anulado) / DECRETO 4299 DE 2005 (25 de noviembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 23 (Cosa juzgada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-26-000-2006-00049-00

Actor: FEDERACIÓN NACIONAL DE DISTRIBUIDORES DE DERIVADOS DEL

PETRÓLEO

Demandado: GOBIERNO NACIONAL - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y OTROS Referencia: Acción de nulidad Referencia: Demanda presentada en contra del Decreto 4299 del 25 de noviembre de 2005 / No se demostró la violación de los artículos 58, 83, 189

(ordinal 11) y 333 de la Constitución Política; 1 de la Ley 232 de 1995; 19 de la Ley 256 de 1996; 61 de la Ley 812 de 2003; y 1 de la Ley 962 de 2005 / Existencia del fenómeno de la cosa juzgada con relación al expediente núm. 11001-03-24-000-2006-00184-01 Se decide, en única instancia, la demanda que en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó la Federación Nacional de Distribuidores de Derivados del Petróleo en contra del Decreto 4299 del 25 de noviembre de 2005, expedido por el Gobierno Nacional. I.- ANTECEDENTES 1.- La demanda La Federación Nacional de Distribuidores de Derivados del Petróleo, actuando mediante apoderado judicial, presentó demanda ante esta jurisdicción con el fin de

solicitar la nulidad de los artículos 4, 21, 22 y 23 del Decreto 4299 del 25 de noviembre de 2005, acto administrativo mediante el cual el Gobierno Nacional reglamentó el artículo 61 de la Ley 812 de 2003 y dictó otras disposiciones. 1.1.- Pretensiones La parte actora, en el acápite que denominó «(…) PETICIONES (…)», determinó sus pretensiones de la siguiente manera:

«(…) V. PETICIONES.

1. Que, con arreglo al artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, se declare la nulidad del artículo 4 (en la parte en la que define el comercializador industrial) del decreto 4299 de 2005, expedido por el Ministerio de Minas y Energía, por ser violatorio de precisas disposiciones constitucionales y legales.

2. Que con fundamento en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, se declare la nulidad del artículo 21 del decreto 4299 de 2005, expedido por el Ministerio de Minas y Energía, por ser violatorio de precisas disposiciones constitucionales y legales.

3. Que, con arreglo al artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, se declare la nulidad de la letra “D” del artículo 21 del decreto 4299 de 2005, expedido por el Ministerio de Minas y Energía, por ser violatorio de precisas disposiciones constitucionales y legales.

4. Que, con fundamento en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, se declare la nulidad del numeral 8 de la letra “A” del artículo 21 del decreto 4299 de 2005, expedido por el Ministerio de Minas y Energía, por ser violatorio de precisas normas constitucionales

y legales.

5. Que, con fundamento en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, se declare la nulidad del parágrafo 3 del artículo 21 del decreto 4299 de 2005, expedido por el Ministerio de Minas y Energía, por ser violatorio de precisas normas constitucionales y legales.

6. Que, con fundamento en el mismo artículo, se declare la nulidad del numeral 11 del artículo 22 del decreto 4299 de 2005, expedido por el Ministerio de Minas y Energía, por ser violatorio de precias normas constitucionales y legales.

7. Que, con arreglo al artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, se declare la nulidad del numeral 14 del artículo 22 del decreto 4299 de 2005, expedido por el Ministerio de Minas y Energía, por ser violatorio de precisas disposiciones constitucionales y legales.

8. Que, con fundamento en el mismo artículo, se declare la nulidad del artículo 23 del decreto 4299 de 2005, expedido por el Ministerio de Minas y Energía, por ser violatorio de precisas disposiciones constitucionales y legales (…)». 1.2.- Las normas violadas y el concepto de su violación El demandante considera que las disposiciones enjuiciadas han transgredido los artículos 58, 83, 189 (ordinal 11) y 333 de la Constitución Política; 1 de la Ley 232 de 1995; 19 de la Ley 256 de 1996; 61 de la Ley 812 de 2003; y 1 de la Ley 962 de 2005, por las siguientes razones: 1.2.1.- Para la parte actora, el Decreto 4299 de 2005 viola el artículo 333 de la

Carta Política en dos sentidos: (i) en cuanto al principio de libertad de empresa y

(ii) en cuanto a la garantía de la libre competencia. En cuanto al principio de libertad de empresa, la parte demandante explica que el artículo 21 del Decreto 4299 de 2005, viola dicha disposición constitucional en la medida en que no existe ninguna norma legal que le exija, a quien tenga interés en dedicarse a la actividad de distribución minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo o a quienes ya ejercían dicha actividad, el cumplimiento de una serie de requisitos ante el Ministerio de Minas y Energía (o ante la autoridad que delegue), para obtener una autorización que les permita operar, limitando sin fundamento jurídico, el desarrollo de esa actividad económica. Así, manifiesta que: «(…) En el caso concreto de la distribución minorista, no existe disposición legal que autorice al Ejecutivo a exigir el cumplimiento de tales requisitos, como quiera que la ley 812 de 2003 (ley reglamentada por el decreto 4299 de 2005), se limita a enunciar en su artículo 61 a los agentes que intervienen en la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, sin que en ninguno de sus apartes consagre la exigencia de permisos o autorizaciones para operar, ni mucho menos autorice al ejecutivo para pedir tal autorización (…)». En cuanto a la garantía de la libre competencia, la parte actora considera que resulta quebrantada por los artículos 21 y 22 del Decreto 4299 de 2005. Para sustentar su tesis, inicialmente hace referencia al numeral 8, letra A, del artículo 21 y al numeral 11 del artículo 22, para señalar que:

«(…) a la luz de la nueva reglamentación, el funcionamiento de una Estación de Servicio se encuentra condicionado, entre otras cosas, a la existencia previa de una única relación contractual, que según la norma debe ser un contrato de suministro, entre el distribuidor minorista que pretende realizar la actividad de distribución y un distribuidor mayorista, quien por mandato del decreto, será su único proveedor (…)» Luego indica que la libre competencia de los distribuidores mayoristas se ve restringida en el momento en que las estaciones de servicio del país celebren los contratos de suministro con exclusividad de que tratan las disposiciones legales enunciadas toda vez que este tipo de contratos se ejecuta en períodos extensos y sucesivos, por lo que: «(…) la posibilidad de que un nuevo distribuidor mayorista ingrese al mercado se ve altamente comprometida, pues en últimas, no tendría distribuidores minoristas a quienes venderles combustible (…) Esta segunda situación es lo que la doctrina en materia de derecho de la competencia ha denominado un mercado con altas barreras de entrada, es decir, un mercado en el que el acceso a los nuevos competidores está altamente restringido (…) Antes de la entrada en vigencia del decreto 4299 de 2005 el mercado de distribución mayorista y minorista de combustible era un escenario en donde, precisamente por la ausencia de barreras de entrada y la posibilidad de que tenían los distribuidores minoristas de adquirir combustible de más de una compañía mayorista, dichas compañías tenían la necesidad de mantener su posición en el mercado a través de precios competitivos, líneas de crédito, facilidades de pago, buen servicio, entre otras cosas

(…)». Posteriormente, subraya que el Decreto 4299 de 2005 quebranta, igualmente, la libertad con la que deben contar los distribuidores minoristas para escoger y adquirir el combustible en condiciones de competencia. Al respecto afirma que: «(…) Actualmente bajo la reglamentación del decreto 4299 de 2005, el mercado de combustible no ofrece pluralidad de empresas distribuidoras mayoristas que proporcionen sus servicios y bienes; todo lo contrario, bajo la nueva reglamentación, el minorista solo tiene una empresa mayorista que lo abastece de combustible en el marco de una relación contractual permanente, exclusiva y excluyente. (…) Como se señaló anteriormente, aun cuando en el mercado existen varias empresas distribuidoras mayoristas, el decreto 4299 de 2005, al establecer la prohibición para los distribuidores minoristas de adquirir combustible simultáneamente de dos o más mayoristas, restringe la posibilidad del minorista de acceder y adquirir el combustible de otras mayoristas, a tal punto que el minorista, a la postre, sólo tiene un único oferente de combustible (…)». De acuerdo con lo expuesto, la demandante afirma que el decreto ha permitido que las empresas distribuidoras mayoristas impongan condiciones abusivas y lesivas a los distribuidores minoristas que abastecen y, agrega a lo anterior que: «(…) por virtud del artículo 22, numeral 14 del decreto impugnado tiene la obligación de exhibir en la estación de servicio la marca comercial del mayorista del cual se abastece, sin ninguna contraprestación a su favor. En suma, la situación ilegal creada por el decreto que se impugna es

altamente perjudicial para el distribuidor minorista, pues limita sin fundamento jurídico alguno su derecho a la libre competencia y a escoger sus proveedores y además les genera a las empresas mayoristas privilegios injustificados, a costa de los derechos del minorista (…)». 1.2.2.- De otro lado, la Federación Nacional de Distribuidores de Derivados del Petróleo acusa al Decreto 4299 de 2005 de ser violatorio del artículo 19 de la Ley 256 de 1996. Específicamente hace referencia, nuevamente, al numeral 8, letra A, del artículo 21 y al numeral 11 del artículo 22, que obligan al distribuidor minorista a mantener un contrato de suministro con un distribuidor mayorista y le prohíben adquirir combustible simultáneamente de más de un distribuidor mayorista, para señalar que los mencionados artículos transgreden el artículo 19 de la Ley 256 de 1996, el cual, según el actor, prohíbe pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad que es, precisamente, lo que el decreto les obliga a suscribir a los distribuidores minoristas con los distribuidores mayoristas de combustible, rematando su argumento, en la siguiente forma: «(…) Ahora bien, las cláusulas de exclusividad en los contratos de suministro no son ilegales per se; es decir, la ley no presume el carácter anticompetitivo de la conducta, sino que por el contrario, serán prohibidas y contrarias a la libre competencia cuando tengan por objeto o como efecto la restricción del acceso al mercado (…) Como se señaló en el primer punto de este capítulo, tal es, lamentablemente, el efecto de los contratos de suministro de combustible que, bajo el decreto 4299

de 2005, deben ser celebrados entre el distribuidor minorista y un solo distribuidor mayorista (…)». 1.2.3.- De igual forma, a su juicio, con la expedición del acto administrativo demandado se vulneró el artículo 58 de la Constitución Política al establecer, en el parágrafo 3 del artículo 21, que las personas que se encontraban ejerciendo la actividad de distribución minorista de combustibles líquidos derivados del petróleo a través de estaciones de servicio automotriz, debían dar cumplimiento inmediato a las obligaciones establecidas en el decreto (con excepción de lo señalado en los numerales 8 y 14 del artículo 22), para lo cual dispondrían de 6 meses para empezar a exhibir la marca del distribuidor mayorista del cual se abastece y de 12 meses para obtener los certificados de conformidad de la estación de servicio y solicitar la autorización para operar, lo cual constituye una aplicación retroactiva de la disposición. Para sustentar su posición, recalca que: «(…) En este orden de ideas, resulta palmaria la ilegalidad del parágrafo 3 del artículo 21 del decreto 4299 de 2005, el cual dispone que el novedoso requisito de la autorización (obligación que no exigía la reglamentación anterior, el decreto 1521 de 1998) debe cumplirse también por las estaciones de servicio que se encontraban operando antes de su vigencia, en detrimento de los derechos que sus propietarios y operadores habían adquirido con arreglo a las leyes y reglamentos anteriores (…) Así las cosas, es claro que la disposición del decreto 4299 de 2005 que en este punto se acusa, no reconoce que

las Estaciones de Servicio que se encontraban operando con anterioridad a la vigencia del mismo y que cumplían con los requisitos de funcionamiento establecidos en el decreto 1521 de 1998, cuentan con situaciones jurídicas concretas e inolvidables que se consolidaron bajo la vigencia de la regulación anterior, como lo es el derecho a funcionar y ejercer la actividad de distribución a la luz de la regulación bajo la cual se constituyeron, es decir, con los requisitos de funcionamiento que exigían la ley y los reglamentos anteriores (…)». 1.2.4.- La parte actora juzga que el Decreto 4299 de 2005 conculcó el artículo 83 de la Constitución Política y, en particular, el postulado de la confianza legítima que se desprende del principio de la buena fe consagrado en la norma constitucional. Inicia su análisis, mostrando que en diversos pronunciamientos, la Corte Constitucional «(…) ha acogido la doctrina según la cual el legislador, en observancia del principio de buena fe que rige las actuaciones públicas, debe respetar la confianza legítima que la legislación haya generado en los ciudadanos, respecto del régimen jurídico que será aplicado a determinada actividad (…)», para luego subrayar que el Gobierno Nacional, en el citado decreto y, en particular, en su artículo 21, impuso de manera unilateral y sin tener facultad legal para ello, una nueva reglamentación en la que exigió requisitos como el de la autorización para poder operar, los cuales no eran exigidos anteriormente, lo que implica un desconocimiento abierto de «(…) la expectativa de continuidad en la regulación de la actividad de distribución minorista de combustible que se había

generado en quienes la desarrollan (…)». 1.2.5.- Posteriormente mostró como el Decreto 4299 de 2005 había transgredido los artículos 1 de la Ley 232 de 1995 y 1 de la Ley 962 de 2005. Luego de apuntar que las estaciones de servicio son establecimientos de comercio en los términos del artículo 515 del Código de Comercio, advierte que exigir, como lo hace el Decreto 4299 de 2005, en particular su artículo 21, una autorización como requisito de funcionamiento, se encuentra en contravía de consagrado en el artículo 1° de la Ley 232 de 1995 que, según el demandante, proscribe ese tipo de requerimientos. Posteriormente aborda la violación del artículo 1 de la Ley 962 de 2005, evidenciando que: «(…) En efecto el artículo 21 del decreto 4299 de 2005 exige el requisito de la autorización con la que deben contar los distribuidores minoristas para poder operar, requisito que al haber sido consagrado por vía de un decreto reglamentario y al ser una exigencia completamente injustificada para los distribuidores minoristas, debe ser declarado nulo por ser violatorio, entre otros, del principio de reserva legal de permisos, licencias o requisitos, consagrado en el artículo 1° de la Ley 962 de 2005 (…) A pesar del perentorio mandato bajo análisis, la autorización del Ministerio de Minas y Energía o de la autoridad en quien éste delegue con la que deben contar los distribuidores minoristas para poder desarrollar su actividad, no está prevista taxativamente en una ley ni tampoco el Ministerio de Minas y Energía – ni mucho menos

otras autoridades – cuentan con autorización legal para imponerla (…)». 1.2.6.- De igual forma, destacó que el Decreto 4299 de 2005 infringió el artículo 189 (ordinal 11) de la Constitución Política y el artículo 61 de la Ley 812 de 2003. Para el efecto advirtió que el artículo 61 de la citada ley consagró de manera precisa los agentes que conforman la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, los cuales son el refinador, el importador, el almacenador, el distribuidor mayorista, el transportador, el distribuidor minorista y el gran consumidor. De acuerdo con el actor, el artículo 4 del decreto 4299 de 2005, que tenía como finalidad desarrollar dicha norma, dispuso de un nuevo agente de la cadena de distribución denominado comercializador industrial, que el Ejecutivo introdujo mediante el decreto reglamentario excediendo los límites legales fijados en este caso. Dicho agente «(…) debe distribuir su combustible a un sector específico y completamente diferente al que surte el distribuidor minorista, situación que, a la luz de la reglamentación aquí demandada, lo convierte en un agente independiente y distinto al distribuidor minorista (…)», y, en esa medida, concluye el actor que: «(…) las disposiciones del decreto impugnado que consagran y desarrollan la figura del comercializador industrial, claramente no logran la correcta ejecución del artículo 61 de la Ley 812 de 2003, dentro del marco fijado por ella, sin rebasarla, desconocerla, desviarla ni extender su contenido. Por el contrario, el decreto 4299 de 2005 y

particularmente los artículos 4, 21 letra “D” y 23, ampliaron y modificaron los límites que el artículo 61 de la Ley 812 de 2003 había establecido, pues no sólo incluyeron a un nuevo agente dentro de la cadena de distribución, sino que reglamentaron sus obligaciones y establecieron los requisitos que el mismo debía cumplir para poder operar, aún cuando, a la luz de la norma que debían reglamentar, dicho agente no existía. Ahora bien, soslayar los límites de la potestad reglamentaria y tratar de presentarlo como una especie de distribuidor minorista, es una argucia cuyos móviles de desconocer y que por venir de la autoridad administrativa merece el reproche y la sanción jurisdiccional que se depreca (…)». 2.- Las contestaciones de la demanda formuladas por las autoridades demandadas 2.1.- La contestación de la demanda por parte del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo En la oportunidad procesal correspondiente, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, mediante apoderado judicial, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma, mencionando que el Decreto Legislativo 1056 de 1953 (Código de Petróleos), en su artículo 212, dispuso que el transporte y distribución de petróleo y sus derivados constituía un servicio público, el cual debían ejercerse de conformidad con los reglamentos expedidos por el Gobierno Nacional. Luego hizo referencia a las leyes 39 de 1987, 26 de 1989 y 812 de 2003, manifestando que: «(…) La ley 39 de 1987 (sic) en su artículo 1° dispone que la

distribución de combustible líquidos derivados del petróleo es un servicio público que se prestará de acuerdo con la ley; y en el artículo 3° autoriza al gobierno para clasificar las estaciones de servicio y las empresas transportadoras que pertenezcan a las categorías señaladas en su artículo 2° - este artículo fue modificado por el artículo 61 de la ley 812 de 2003-, y establecer los requisitos que deben observar para su funcionamiento (…) Ahora bien, en razón a que la ley 26 de 1989 adiciona la ley 39 de 1987, es indispensable traerla a colación (…) Dicha ley, en el artículo 1°, previa precisión de que la distribución de combustible líquidos derivados del petróleo es un servicio público, habilita al gobierno nacional para determinar: “horarios, precios, márgenes de comercialización, calidad, calibraciones, condiciones de seguridad, relaciones contractuales y demás condiciones que influyen en la mejor prestación de ese servicios público”. (…) Por último, el artículo 61 de la Ley 812 de 2003, señaló como agentes de la cadena de distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo al refinador, importador, almacenador, distribuidor mayorista, transportador, distribuidor minorista y el gran consumidor (…)». Para este ministerio, entonces, el legislador le conf