CE-SECCION PRIMERA-11001-03-26-000-2008-00069-00-2018

SERVICIO COMUNITARIO DE RADIODIFUSIÓN SONORA – Concepto /

SERVICIO COMUNITARIO DE RADIODIFUSIÓN SONORA – Marco legal /

SERVICIO COMUNITARIO DE RADIODIFUSIÓN SONORA – Licencia o contrato / SERVICIO COMUNITARIO DE RADIODIFUSIÓN SONORA – Concesión mediante licencia [N]o queda asomo de duda sobre la forma en que debe prestarse ese servicio de telecomunicaciones, puesto que, sobre todo, a partir de la Ley 80 de 1993 (artículo 35) quedó claro que debía efectuarse por concesión mediante licencia y no vía contractual. Las reglamentaciones que en lo sucesivo se expidieron vinieron reafirmándose en ese aspecto, al punto que se consideró siempre como la prestación del servicio en gestión indirecta. Vale la pena aclarar que la Ley 72 de 1989 y el Decreto Ley 1900 de 1990 contemplaban igualmente esa posibilidad, aunque no definieron con claridad el régimen al que debían sujetarse, cuestión que, como ya se dijo, tuvo lugar con la expedición de la Ley 80 de 1993.

SERVICIO COMUNITARIO DE RADIODIFUSIÓN SONORA – Concesión por

licenciamiento / ADJUDICACIÓN DE LA LICENCIA DE CONCESIÓN PARA LA

PRESTACIÓN DEL SERVICIO COMUNITARIO DE RADIODIFUSIÓN SONORA –

Trámite / SERVICIO COMUNITARIO DE RADIODIFUSIÓN SONORA – Pliego

de condiciones / PLIEGO DE CONDICIONES EN EL PROCESO DE SELECCIÓN PARA CONCEDER LA LICENCIA DE RADIODIFUSIÓN SONORA COMUNITARIA – Naturaleza / ACTO MIXTO – Lo es el pliego de condiciones /

MEDIOS DE CONTROL DE NULIDAD Y DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Son los que proceden para cuestionar la legalidad del pliego de condiciones [C]omo el acto demandado, el pliego de condiciones, no se integra a la licencia y por lo tanto no transmuta a lo particular, se entiende para el caso de la referencia que es general, y sin duda crea situaciones jurídicas que pueden ser objeto de control, precisamente porque define los términos de participación de los interesados en acceder a la licencia respectiva. Vistas así las cosas, y entendiendo que, para el asunto bajo examen, es un acto general, de acuerdo con lo expuesto anteriormente, la acción procedente para su enjuiciamiento en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es la de nulidad simple prevista en el artículo 84 del CCA., que no supone término alguno de presentación oportuna, y por lo tanto, permite concluir que no prospera la excepción propuesta por el demandado en ese sentido y tampoco el discernimiento que sobre el punto esgrimió el Agente del Ministerio Público. Decantado entonces que en materia de concesiones para la prestación del servicio de radiodifusión sonora se sigue un proceso administrativo de licenciamiento y no contractual, y que en línea con ello, los actos expedidos en el agotamiento de ese trámite son controlables por medio de las acciones de nulidad simple o nulidad y restablecimiento del derecho, según se trate de actos particulares, generales o mixtos; y que el pliego de condiciones por ser un acto incluido en esta última categoría, y que para el caso, es general por no haber sido controvertido junto con el acto de licenciamiento, y por ende,

controlable por la primera de ellas, resta por determinar el alcance de la remisión del Decreto 1981 de 2003, cuando indica que la concesión de la respectiva licencia para la prestación del servicio de radiodifusión sonora comunitaria en las ciudades de Barranquilla, Bogotá, Cali y Medellín, debe consultar los principios de selección objetiva, transparencia, economía y responsabilidad, así como los postulados que rigen la Ley 80 de 1993. SERVICIO COMUNITARIO DE RADIODIFUSIÓN SONORA – Pliego de condiciones o términos de referencia / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA – Concepto / PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA – Alcance en proceso de selección para la prestación del servicio comunitario de radiodifusión sonora / SERVICIO COMUNITARIO DE RADIODIFUSIÓN SONORA – Solo pueden ser licenciatarias las comunidades organizadas / COMUNIDAD ORGANIZADA – Concepto / RADIO COMUNITARIA – Propósito de servicio social y democrático / JUNTA DE PROGRAMACIÓN - Finalidad [E]l artículo 35 la Ley 80 de 1993 facultó al Gobierno Nacional para definir las condiciones técnicas, sociales y jurídicas del servicio de radiodifusión sonora comunitaria, consecuencia de lo cual el Presidente de la República expidió la reglamentación correspondiente, y para efectos de establecer los principios que orientarían la concesión de este servicio, estimó pertinente invocar el de selección objetiva, transparencia, economía y responsabilidad. En ese sentido, se observa que la intención del Gobierno al reglamentar el procedimiento fue que se inspirara en los postulados que orientan la contratación pública, de modo que se

garantizara una selección que atendiera esos fundamentos. El concepto del deber de selección objetiva, que fue el controvertido por la demandante, ha sido definido así por la jurisprudencia: […] Se trata sin duda, de un lineamiento que busca que la administración siempre busque la mejor propuesta para la construcción de la obra o la prestación del servicio de que se trate, en este caso, el de radiodifusión sonora comunitaria. En ese orden, para la Sala la remisión a dicho principio no implica necesariamente la aplicación de la regla dispuesta en la norma que lo positivizó, esto es, en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 que fue modificada por el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, pues de lo que se trata es de otorgar una concesión vía licenciamiento y no bajo la arista de un proceso contractual, circunstancia que indica que las previsiones que debe adoptar el Ministerio de Comunicaciones para su garantía bien pueden involucrar elementos no previstos en las enunciadas normas pero que conduzcan a lograr la materialización del deber de seleccionar objetivamente la mejor propuesta. El anterior entendimiento se hace más claro si se tienen en cuenta: (i) las especiales condiciones en las que debe prestarse ese servicio, y (ii) las propias exigencias para participar en el procedimiento de selección. […] Así las cosas, aun cuando el procedimiento de selección previsto en el Decreto 1981 de 2003 invocase la Ley 80 de 1993, y en esa medida, se entendiera aplicable la Ley 1150 de 2007 que la modificó en lo atinente al deber de selección objetiva, el análisis no puede reducirse a una

remisión normativa que no tenga en cuenta el contexto de la actividad y su particulares condiciones, pues ello daría al traste con la finalidad social en que fue erigido tal servicio y con el alcance del principio de selección ya referenciado. PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA – Aplicación en proceso de selección para la prestación del servicio comunitario de radiodifusión sonora Nótese que la ponderación en este caso sí responde al principio de selección objetiva, en tanto que incluye como aspecto de evaluación el número de proyectos realizados por la comunidad organizada en el área de servicio y el tiempo de duración, así como el trabajo comunitario en el mismo sector y el número de sectores comprometidos en la conformación de la Junta de Programación, esto es, la capacidad de convocatoria y alcance de dicha participación. Bajo tales premisas, resulta acertado el análisis que sobre el punto esgrimió el apoderado del Ministerio de Comunicaciones, pues lejos de vulnerar un principio de vital importancia para este tipo de actividades administrativas entregadas a particulares para su explotación, lo que se observa del examen del pliego de condiciones, en lo atinente a los condicionamientos de experiencia, es que precisamente se dirige a garantizar que la propuesta observara las bases sobre las cuales se cimienta este tipo especial de servicio de radiodifusión. No desconoce la Sala que la modificación introducida al artículo 29 de la Ley 80 de 1993 por la Ley 1150 de 2007 en lo que hace al deber de selección objetiva haya convertido la experiencia como un requisito habilitante y no como criterio de calificación, lo que se indica en el caso bajo examen es que más allá de tal consideración, el presente caso de

licenciamiento no involucra un procedimiento contractual, y en esa medida mal podría hablarse de una aplicación irrestricta de esa normativa, pues lo que acontece en el plenario es que el Gobierno Nacional al cumplir con el mandato dispuesto en el artículo 35 de la Ley 80 de 1993 y diseñar el procedimiento de concesión vía licencia del servicio de radiodifusión sonora comunitaria, lo que buscó siempre fue que el ofertante que resultara adjudicatario fuese el mejor atendiendo las especiales condiciones de la actividad que llevaría a cabo. En otras palabras, la concesión por licencia del servicio de radiodifusión sonora no puede concebirse al margen de su propia condición de existencia, es decir, circunscrita al servicio que se presta a la comunidad y a la necesidad de garantizar la participación cultural y democrática en los espacios señalados por la reglamentación. Siendo ello así, lo que observa la Sala es que el Ministerio de Comunicaciones, al abrir la Convocatoria Pública No. 01 de 2008 para otorgar la concesión del servicio de radiodifusión sonora comunitaria en las ciudades capitales, atendió lo concerniente al principio de selección objetiva en la forma indicada en el artículo 19 del Decreto 1981 de 2003 y en atención a los principios que orientan ese tipo de actividades de la Administración.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 3418 DE 1954 – ARTÍCULO 1 / DECRETO LEY 3418 DE 1954 – ARTÍCULO 2 / DECRETO LEY 3418 DE 1954 – ARTÍCULO

3 / LEY 77 DE 1966 – ARTÍCULO 4 / LEY 51 DE 1984 – ARTÍCULO 1 / LEY 72

DE 1989 - ARTÍCULO 5 / LEY 72 DE 1989 - ARTÍCULO 7 / DECRETO LEY 1900

DE 1990 – ARTÍCULO 40 / DECRETO LEY 1900 DE 1990 – ARTÍCULO 41 / DECRETO LEY 1900 DE 1990 – ARTÍCULO 48 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 33 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 29 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 35 / DECRETO 1480 DE 1994 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 1480 DE 1994 – ARTÍCULO 8 / DECRETO 1480 DE 1994 – ARTÍCULO 11 / DECRETO 1695 DE 1994 / DECRETO 1447 DE 1995 / DECRETO 1981 DE 2003 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 84

NORMA DEMANDADA: PLIEGOS DE CONDICIONES DE LA CONVOCATORIA

DE RADIO COMUNITARIA EN CIUDADES CAPITALES No. 01 DE 2008

MINISTERIO DE COMUNICACIONES - APARTES DEL CAPÍTULO V NUMERAL 3 (No anulados)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-26-000-2008-00069-00

Actor: TRINA MARCELA BOCANEGRA MONTALVO

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA - MINISTERIO DE

COMUNICACIONES (HOY MINISTERIO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES Referencia: La acción de simple nulidad impetrada era la procedente para controvertir la legalidad del pliego de condiciones de la Convocatoria Pública para la selección de los prestadores del servicio público de telecomunicaciones de radiodifusión sonora comunitaria en Frecuencia Modulada (F.M.) para Barranquilla, Bogotá, Cali y Medellín. La concesión de radiodifusión sonora comunitaria en frecuencia modulada para las ciudades de Bogotá, Barranquilla, Cali y Medellín se debía otorgar mediante licencia. La elaboración del pliego de condiciones para la adjudicación de licencia de concesión del servicio de radiodifusión sonora comunitaria para las ciudades de Bogotá, Barranquilla, Cali y Medellín debe consultar los principios, postulados, derechos y deberes previstos en el Estatuto de Contratación Estatal. La Sala procede a decidir en única instancia la demanda de nulidad interpuesta por Trina Marcela Bocanegra Montalvo contra algunos apartes del Capítulo V, numeral 3 de los pliegos de condiciones de la Convocatoria de Radio Comunitaria en ciudades capitales No. 01 de 2008, proferido por el Ministerio de Comunicaciones.

I. LA DEMANDA En ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., Trina Marcela Bocanegra Montalvo solicitó a la Corporación que accediera

a decretar la nulidad de algunos apartes del Capítulo V, Numeral 3 de los pliegos de condiciones de la Convocatoria de Radio Comunitaria en ciudades capitales No. 01 de 2008, proferido por el Ministerio de Comunicaciones, cuyo objeto es el siguiente: “Seleccionar propuestas presentadas por comunidades organizadas, que sean viables, para el otorgamiento de la concesión para la prestación del servicio comunitario de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (F.M.) en gestión indirecta, de cubrimiento local y potencia restringida en cuatro (4) ciudades capitales : Barranquilla, Bogotá, Cali y Medellín”1. 1.1. Normas violadas y concepto de la violación 1 Folio 58 de este Cuaderno. El actor señala como violadas las siguientes disposiciones: artículo 113 y numeral 1 del artículo 150 de la Constitución Política; artículo 7 de la Ley 72 de 1989, artículo 41 del Decreto 1900 de 1990, artículo 29 de la Ley 80 de 1993, artículos 17, 19 y 20 del Decreto 1981 de 2003 y artículos 5 y 32 de la Ley 1150 de 2007. Al explicar el concepto de la violación de las normas que se acaban de enunciar la demandante hizo un recuento normativo que se impone traer a colación a efectos de comprender el posterior análisis que hace a partir de las normas que invoca. Así pues, sostuvo que, según el artículo 7º de la Ley 72 de 1989 las concesiones podrán otorgarse por medio de licencias o de contratos; y que de acuerdo al artículo 41 del Decreto 1900 de 1990, los contratos de concesión de servicios de

telecomunicaciones son contratos administrativos que se rigen por el Decreto 222 de 1983. Adujo que con la expedición del nuevo Estatuto de Contratación, esto es, la Ley 80 de 1993, artículo 29, quedaba claro que la experiencia era un factor de escogencia; norma ésta que era aplicable a las concesiones del servicio comunitario de radiodifusión sonora, pues los artículos 19 y 20 del Decreto 1981 de 2003 eran claros, a juicio de la demandante, al aseverar que ese tipo de actuaciones se regían por la Ley 80 de 1993 y que el procedimiento para adjudicación era la convocatoria pública. Señaló que cuando el artículo 2 del Decreto 1620 de 2003 le atribuía al Ministerio de Comunicaciones la función de fijar las condiciones para el otorgamiento de licencias, concesiones, etc., establecidas en la ley para el sector de las comunicaciones, lo remitía necesariamente a la Ley 80 de 1993, pues era la norma que regulaba ese tipo de actividades según lo comentado anteriormente. Indicó que con la expedición de la Ley 1150 de 2007, su artículo 32 derogó expresamente el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 que incluía el factor de experiencia como criterio de escogencia, para establecer que tal aspecto constituiría un requisito habilitante en el proceso de selección del contratista pero no otorgaría puntaje (artículo 5). Estimó que la Ley 1150 anotada resultaba aplicable al caso bajo examen, pues fue en su vigencia que se dio todo el proceso que ahora impugna. Explicó al respecto

que la Resolución 887 del 16 de junio de 2003, proferida por la entonces Ministra de Comunicaciones, delegó al Secretario General de esa entidad el adelantamiento de las etapas precontractuales, contractual y postcontractuales, tarea que fue cumplida con la expedición de la Resolución No. 0579 del 31 de marzo de 2008, por medio de la cual se dio apertura al proceso de convocatoria pública, y se dejó dicho que en los pliegos de condiciones estarían contenidos los requisitos y condiciones de participación. En efecto, el numeral 3 del Capítulo V de los pliegos de condiciones precisó que: “3. CRITERIOS DE CALIFICACIÓN El puntaje mínimo para participar en el proceso de selección no podrá ser inferior a sesenta (60) puntos. En el evento de presentarse una sola propuesta para el área de servicio de una ciudad capital, que cumpla con los requisitos y condiciones, la entidad procederá a darle viabilidad para continuar con el trámite de la licencia de concesión del servicio comunitario de radiodifusión sonora, siempre que obtenga sesenta (60) puntos o más de calificación. En el evento en que dos o más comunidades organizadas hayan presentado propuesta para una misma área de servicio de la ciudad y reúnan las condiciones y requisitos exigidos en la presente convocatoria, se determinará la viabilidad a favor de la comunidad que obtenga el mayor puntaje. Todas las propuestas serán calificadas de acuerdo con los siguientes aspectos: 3.1. Experiencia en trabajo comunitario de la comunidad proponente (máximo 60 puntos) Para calificar este punto se establecen dos factores: el número de proyectos realizados y su duración. Estos factores tienen las siguientes escalas de valores:

3.1.1. Número de proyectos realizados en el municipio Se calificará el número de proyectos realizados en el municipio por la comunidad proponente, los cuales deberán ser como mínimo seis (6) y máximo doce (12), certificados por las organizaciones y/o instituciones correspondientes. Los proyectos certificados se referirán a lo realizado por la comunidad organizada proponente, y no a la experiencia de cada uno de sus integrantes. Se califica el número de proyectos que cumplan con lo solicitado en los presentes pliegos de condiciones y no el número de instituciones que lo certifiquen, conforme a la siguiente escala: ESCALA PUNTAJE MÁXIMO De 6 a 7 proyectos 20 puntos 30 De 8 a 9 proyectos 24 puntos De 10 a 11 proyectos 28 puntos 12 proyectos 30 puntos 3.1.2. Tiempo de duración acumulado de proyectos Se calificará la experiencia en trabajo comunitario de la organización proponente con base en las certificaciones aportadas y la suma del tiempo de ejecución de los proyectos realizados en el municipio, de la siguiente manera: ESCALA PUNTAJE MÁXIMO De 36 a 47 meses 20 puntos 30 De 48 a 59 meses 24 puntos De 60 a 71 meses 28 puntos De 72 meses en adelante 30 puntos 3.2. Capacidad de convocatoria y alcance de la participación social en la junta de programación (máximo 40 puntos) Este aspecto se definirá con base en el número de sectores comprometidos en la conformación de la junta de programación de que trata en Decreto 1891 de 2003, los cuales deberá ser como mínimo ocho (8). ESCALA PUNTAJE MÁXIMO De 8 a 9 sectores 20 puntos 40

De 10 a 12 sectores 25 puntos De 13 a 14 sectores 30 puntos 15 o más sectores 40 puntos

4. CRITERIOS DE DESEMPATE En caso de haber un empate, la viabilidad para la concesión se hará el proponente que acredite el mayor tiempo en la suma de duración de los proyectos.

De continuar el empate, la viabilidad para la concesión se hará a la propuesta que acredite el mayor número de proyectos. Si persiste el empate, la viabilidad para la concesión se hará a la propuesta que acredite un mayor número de sectores comprometidos en la constitución de la junta de programación. Y, si en todo caso, persistiera el empate, se utilizará el sistema de “SORTEO”.”2 Teniendo en cuenta el análisis normativo a que se ha hecho referencia, la actora concretó sus objeciones en los siguientes términos: 1.1.1. Vulneración del numeral primero del artículo 150 y del artículo 113 de la Carta Indicó que el Ministerio de Comunicaciones se abrogó la facultad del Legislador al definir como criterio de calificación la experiencia, siendo que la Ley 1150 de 2007, aplicable al proceso de convocatoria, lo determinaba como requisito habilitante. 1.1.2. Violación del artículo 7 de la Ley 72 de 1989 y del artículo 41 del Decreto 1990 de 1990 Apuntó que de conformidad con las citadas disposiciones, toda licitación o convocatoria pública para prestar el servicio de radiodifusión sonora comunitaria debía seguir el Estatuto de Contratación Estatal vigente, esto es, la Ley 80 de 1993 con las modificaciones introducidas en la Ley 1150 de 2007; pero que los

conceptos allí definidos no se encontraban en el Capítulo V del pliego de condiciones que se acusa. 2 Folios 82 y 83 ibídem. 1.1.3. Violación del artículo 29 de la Ley 80 de 1993 y de los artículos 5 y 32 de la Ley 1150 de 2007 Reiteró que la norma vigente al momento de promulgación de los pliegos de condiciones era la Ley 1150 de 2007, y que allí no se encontraba contemplado el requisito de experiencia como criterio de calificación, razón por la cual debía accederse a la pretensión de nulidad de los apartes demandados del pliego de condiciones, dado que allí sí se previene tal aspecto como objeto de calificación. 1.1.4. Violación de los artículos 17, 19 y 20 del Decreto 1981 de 2003 Adujo que las normas citadas como desconocidas en este numeral remitían a la Ley 80 de 1993, y que las normas que eran aplicables a procesos de convocatoria pública en el sector de las telecomunicaciones, fueron derogadas por la Ley 1150 de 2007, luego debían aplicarse estas últimas en lo correspondiente y no las primeras. Para ilustrar su afirmación trajo un cuadro comparativo de lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 (derogada) y de los artículos 5 y 32 de la Ley 1150 de 2007.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA II.1. El apoderado del Ministerio de Comunicaciones propuso como excepción la indebida escogencia de la acción, en consideración a que la utilización de la acción contractual no tiene asidero, por cuanto el trámite que se censura no

concluye en un contrato (acto bilateral, sujeto a cláusulas excepcionales, etc.), sino en la concesión mediante una licencia. En ese sentido, indicó que la acción viable era la de nulidad y restablecimiento del derecho, y que aun cuando ya hubiese caducado, era necesario rechazar la demanda en atención a que la indebida escogencia de la acción lleva a la misma consecuencia. Al respecto transcribió un pronunciamiento de la Sección Tercera del Consejo de Estado del 22 de mayo de 2003, dictado en el proceso número 18001-23-31-000-2002-00084-01, con ponencia del Magistrado Ricardo Hoyos Duque. Prosiguió diciendo que como ya se había admitido la demanda, lo que era viable entonces era desestimar las pretensiones, teniendo en cuenta, además, que las resoluciones que debieron enjuiciarse eran las que creaban, modificaban o extinguían la situación jurídica que ocasionó el agravio a la parte actora, “que no fue precisamente el decomiso, sino esos actos administrativos que omite demandar” (Sic). II.2. Consideró necesario aclarar un tema conceptual relacionado con algunos aspectos que aparecen en el ámbito de las telecomunicaciones, a saber: precisó que el servicio era la actividad que se desarrollaba en beneficio propio o de terceros (telefonía pública, valor agregado, etc.) y que se otorgaba mediante concesión, bien sea por contrato o licencia, de acuerdo a los artículos 39, 40 y 43 del Decreto Ley 1900 de 1990 y al artículo 7 de la Ley 72 de 1989.

También explicó que la red es la infraestructura que se utiliza para la prestación del servicio de que se trate (cable, enrutadores) y que era pasible de autorización al tenor de lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto Ley 1900 de 1990; y finalmente, sostuvo que el espectro era el abanico de frecuencias electromagnéticas aptas para las telecomunicaciones que se utilizan en un caso determinado y se entrega mediante permiso en atención a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 del Decreto Ley 1900 de 1990. II.3. Resaltó que el artículo 33 de la Ley 80 de 1993 no sólo se refería al tema de las concesiones otorgadas mediante contratos sino que expresamente remitía a los previsto en la legislación vigente en materia de telecomunicaciones para determinar la forma de otorgamiento de la concesión, lo que significa que la distinción introducida por el artículo 7 de la Ley 72 de 1989 (según el cual las concesiones se entregan por licencia o por contrato) se mantiene, es decir, “NO TODO ES CONTRATO” en materia concesional de telecomunicaciones. II.4. Sobre la aplicación de la Ley 80 de 1993 acotó lo siguiente: - Inicialmente, en el proyecto, no incluía normas sobre telecomunicaciones sino que estas fueron introducidas en las etapas finales de la formulación de dicha ley para propósitos bien específicos como era la proximidad de la licitación de telefonía móvil celular. - El propósito de esa ley no fue crear una nueva categoría de contratos estatales o de cobijar eventos que antes no era contractuales, sino crear el marco de acción de las entidades estatales para la actividad contractual, lo cual se reafirma en el

texto mismo de la ley que establece que es un “estatuto de principios”. - Tampoco fue intención del Legislador suprimir el derecho público de las actuaciones estatales, o en otras palabras, llevar toda la actividad de la administración a relaciones bilaterales de tipo contractual. Para el Ministerio es claro que los contratos de concesión de servicios de telecomunicaciones no son, ni han sido, contratos comunes y corrientes, pues está de por medio la prestación de un servicio público y el interés general relacionado con el espectro electromagnético. II.5. En atención a lo que previene el parágrafo del artículo 35 de la Ley 80 de 1993, es el Gobierno Nacional el que define los requisitos y condiciones jurídicas, sociales y técnicas para el otorgamiento de la concesión para el servicio comunitario de radiodifusión sonora, lo que a juicio de la cartera ministerial demandada constituía

un “ERROR DE ARGUMENTACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE, EN CUANTO

OLVIDA QUE EL MINISTERIO DE COMUNICACIONES TIENE LA FACULTAD

DE REGLAMENTAR LOS REQUISITOS DE CONCESIONARIOS DE

RADIODIFUSIÓN SONORA”3.

II.6. Añadió que no debía perderse de vista que el artículo 7º de la Ley 72 de 1989 decía expresamente que las concesiones podían otorgarse por medio de licencia o de contrato, lo cual también enmarcó en un “ERROR DE ARGUMENTACIÓN DE

LA PARTE DEMANDANTE, EN CUANTO OLVIDA QUE POR LAEY LAS

CONCESIONES DE TELECOMUNICACIONES SE OTORGAN POR CONTRATO

O POR LICENCIA”4.

II.7. Señaló que la Ley 80 de 1993 aplicaba a todos los contratos estatales, pero que el

artículo 33 de esa ley remitía expresamente al Decreto Ley 1900 de 1990 en materia de telecomunicaciones, y como el servicio de radiodifusión sonora es un servicio de telecomunicaciones entonces le era aplicable el Decreto Ley enunciado en sus artículos 27 y 29. 3 Folio 124 ibídem. 4 Ibídem. II.8. Afirmó que la demandante erraba en cuanto olvidaba que la remisión a la Ley 80 de 1993 es para fines procedimentales en el otorgamiento más no de fondo. Sobre el punto, y luego de citar el inciso primero del artículo 35 de la Ley 80 de 1993, aseveró que “Como se ve, la referencia a la ley el 80 (Sic) es para el trámite de selección en general, pero las prioridades las define el Gobierno según lo estipulado en el texto acabado de citar, además, los requisitos y condiciones los fija igualmente el Gobierno conforme indicación expresa de la misma ley según se expone en otros aparate de esta contestación”5. II.9. Luego de transcribir los artículos 18 a 23 del Decreto 1981 de 2003 que rige los pasos previos al otorgamiento de la concesión vía licenciamiento, y de indicar que el Decreto 2805 de 2008 lo había derogado expresamente, arguyó que el artículo 41 del Decreto Ley 1900 de 1990 aplicaba a contratos y no a licencias, y que por ello la remisión a la Ley 80 de 1993 sólo era procedente cuando se otorgaba a partir de la primera de las actividades y no por aplicación del citado artículo 41. II.10. Informó que el concepto del servicio de radiodifusión sonora estaba contenido en

los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 1891 de 2003, de lo que concluyó que no nos encontrábamos ante un servicio usual de telecomunicaciones sino ante uno que debe crear comunidad en el lugar donde se autoriza la operación de las emisoras en cuestión, teniendo como factor primordial que las comunidades que participan allí deben tener lazos con el lugar en el cual pretendan trabajar. II.11. De acuerdo con esos específicos lineamientos que devienen de la especialidad del servicio del que se trata en este proceso, es que se delimita la necesidad de imponer como requisito la experiencia, dado que lo buscado es prestar un servicio comunitario que es de interés social, y sobre el cual no se volverán a entregar más licencias en los lugares donde ya se otorgó. Para respaldar ese señalamiento trajo a colación los artículos 1, 2 y 18 del Decreto 1981 de 2003. II.12. Por último, sostuvo que la demandante partía de un análisis errado al no tener en cuenta que la Ley 80 de 1993 remitía a la normatividad sobre telecomunicaciones, en especial, al Decreto 1981 de 2003, de cuyo marco se sigue que el Ministerio de Comunicaciones podía exigir experiencia a los proponentes. 5 Folio 125 ibídem. Agregó que la actora, al citar el artículo 17 del mencionado Decreto, resaltó la parte que alude a la Ley 80 de 1993, pero no hizo lo mismo en la parte que remite a los requisitos y condiciones del Decreto 1981 de 2003.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN III.1. El Ministerio de Comunicaciones allegó escrito de alegatos en el cual hizo una

síntesis de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, resaltando que no era cierto que la Ley 1150 de 2007 modificara los artículos 33 a 38 de la Ley 80 de 1993 en los cuales se regula el régimen de servicios y actividades en telecomunicaciones. III.2. La demandante, por su parte, no allegó escrito en ese sentido.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público que actúa como delegado ante esta Corporación (Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado), se mostró partidario de acoger las súplicas de la demanda trayendo al proceso los siguientes argumentos: IV.1. En relación con la excepción propuesta por el Ministerio de Comunicaciones indicó que la acción incoada era la correcta, puesto que la accionante no perseguía restablecimiento alguno. No obstante, también señalo que era necesario agotar el estudio de oportunidad, en tanto que el acto demandado era el pliego de condiciones, esto es, un acto precontractual y frente a ellos el artículo 87 del CCA, establecía un término de treinta (30) días para controvertirlo oportunamente ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. A este respecto citó y transcribió los apartes que consideró