CE-SECCION PRIMERA-11001-03-26-000-2014-00077-00-2018

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio de cual se dispuso sobre el uso de maquinaria pesada y sus partes en actividades mineras sin las autorizaciones / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA – Para fijar el alcance de las normas invocadas mediante la interpretación prejudicial / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada por cuanto su análisis implicaría fijar el alcance de las normas enjuiciadas, lo cual compete al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina /

REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[E]l Despacho encuentra que no es posible hacer la confrontación directa del acto acusado con las disposiciones andinas invocadas, por cuanto ello implicaría, necesariamente, fijar el alcance de las mismas, labor que, como ya se advirtió, corresponde al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina al momento de emitir la interpretación prejudicial que se le solicite. Así las cosas, el Despacho negará la suspensión provisional de los efectos de la Resolución No. 2235 de 10 de octubre de 2012, expedida por el Gobierno Nacional, tal y como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta decisión.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo, Secciones Primera y Tercera, de 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, C.P.

Guillermo Vargas Ayala; 18 de octubre de 2007, Radicación 11001-03-24-0002007-00191-00, C.P. Camilo Arciniegas Andrade; 30 de abril de 2008, Radicación 11001-03-24-000-2007-00404-00, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno; 24 de julio de 2008, Radicación 11001-03-24-000-2008-00235-00, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-0002200, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y Corte Constitucional, C-834 de 2013, C.P. Alberto Rojas Ríos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 141 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / ESTATUTO DEL TRIBUNAL ANDINO DE JUSTICIA – ARTÍCULO 123 / NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 2235 DE 2012 (10 de octubre)

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL

DERECHO, MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y MINISTERIO DE AMBIENTE

Y DESARROLLO SOSTENIBLE (No suspendida)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00077-00

Actor: JORGE OCTAVIO ESCOBAR CANOLA

2 Radicación No. 11001-03-26-000-2014-00077-00

Actor: JORGE OCTAVIO ESCOBAR CANOLA

Demandaos: NACIÓN–MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA –

MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE Referencia: AUTO QUE RESUELVE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR El Despacho procede a resolver la medida cautelar solicitada por la parte actora, consistente en la solicitud de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución No. 2235 de 10 de octubre de 2012 “Por la cual se reglamentan el artículo 6º de la Decisión No. 774 del 30 de julio de 2012 de la Comunidad Andina de Naciones y el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 en relación con el uso de maquinaria pesada y sus partes en actividades mineras sin las autorizaciones y exigencias previstas en la ley”, acto administrativo suscrito por el Presidente de la República y por los Ministros de Justicia y del Derecho, de Defensa Nacional, de Minas y Energía, y de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

I-. ANTECEDENTES

I.1. La demanda.

El abogado Jorge Octavio Escobar Canola, actuando en nombre propio, y en ejercicio del medio de control de nulidad establecido en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentó demanda ante esta Corporación, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad, previa solicitud de suspensión provisional, de la Resolución No. 2235 de 10 de octubre de 2012, expedida por el Presidente de la República y por los Ministros de Justicia y del Derecho, de Defensa Nacional, de Minas y Energía, y de Ambiente y Desarrollo Sostenible, por medio de la cual se reglamentó el artículo 6º de la Decisión 774 de 2012 de la Comisión de la Comunidad Andina1. I.2. La solicitud de suspensión provisional 1 Artículo 6.- Procedimientos de decomiso y/o incautación, destrucción e inutilización de bienes, maquinaria, equipos e insumos utilizados en la minería ilegal Los Países Miembros se encuentran facultados para decomisar e incautar, inmovilizar, destruir, demoler, inutilizar y neutralizar, los bienes, maquinaria, equipos e insumos utilizados en la minería ilegal, para lo cual los Gobiernos reglamentarán la oportunidad y el procedimiento respectivo, a fin de hacer efectivas estas medidas. 3 Radicación No. 11001-03-26-000-2014-00077-00

Actor: JORGE OCTAVIO ESCOBAR CANOLA Demandaos: NACIÓN–MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTROS La parte actora, solicitó en su escrito de demanda, suspender provisionalmente la

Resolución No. 2235 de 10 de octubre de 2012, hasta tanto se emita un pronunciamiento de fondo en el presente proceso2, en tanto “[…] la Policía Nacional viene afectando de manera selectiva (porque no la (sic) ha ejecutado la medida frente a multinacionales sin licencia ambiental) en todo el territorio Nacional los derechos fundamentales de pequeños y medianos mineros en vía de legalización, como también los derechos de terceros exentos de culpa, con la actividad de exploración y explotación de minerales, con registro minero o sin registro minero y sin licencia ambiental, o incluso medianas empresas mineras de personas naturales o jurídicas nacionales que a pesar de contar con las autorizaciones respectivas, pero que el tenedor de la maquinaria generalmente ignora sobe la existencia de las autorizaciones o no cuentan con ellas en el sitio de trabajo y en el momento de ejecución del acto sumario de destrucción de la maquinaria […]”. Adujo que dicha Resolución fue expedida infringiendo los artículos 189 numeral 11, 115 inciso tercero, 122, 123 de la Constitución Política, el artículo 47 de la Ley 1437 de 20113, y los artículos 5º y 6º de la Decisión 774 de la Comunidad Andina de Naciones. Como sustento de la solicitud, indicó que: […] el artículo 6 de la Decisión No. 774 del 30 de julio de 2.012 (sic), de la Comunidad Andina de Naciones, nos habla que “los Gobiernos” reglamentarán la oportunidad y los procedimientos respectivos, a fin de hacer efectivas estas medidas (decomisar, incautar, inmovilizar, destruir,

demoler, inutilizar, los bienes, maquinaria, equipos e insumos utilizados en laminería ilegal), pero dicha expresión “los Gobiernos” y la naturaleza jurídica alternativa de las medidas sugeridas, en ningún momento puede entenderse o interpretarse como que los Ministros de Despacho o los Presidentes de las Países Miembros entre ellos Colombia, puedan usurpar la competencia y función que dentro de esos “Países Democráticos”, le corresponde a los Congresos o Parlamentos de esos países de “Expedir códigos en todos los ramos (sic) de la legislación y reformar sus disposiciones”, como es el caso especialmente de Colombia que de conformidad con el numeral 2, ibídem del artículo 150 de la Constitución Política, tal función o competencia está asignada en forma exclusiva al Congreso de la República, pero semejante despropósito de los Ministros, de invocar dicha noma de la Can, para darle un componente Supranacional, pretendiendo sustraer el control de legalidad de su acto administrativo ilegal, devela y convierte más bien su acto, en una 2 Folios 17 y 23 Cuaderno medida cautelar. 3 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 4 Radicación No. 11001-03-26-000-2014-00077-00

Actor: JORGE OCTAVIO ESCOBAR CANOLA Demandaos: NACIÓN–MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTROS verdadera amenaza para la actividad ciudadana y atentatoria de los más elementales derechos fundamentales de los ciudadanos […]. […] […] los Ministros con el mencionado “acto administrativo reglamentario”

crearon una situación caótica en el ordenamiento jurídico Colombiano, que contravino el fin esencial del estado (sic) a un orden justo, como de protección de la vida honra y bienes de los habitantes (artículo 2 de C. Política), pues con la aplicación sumaria de la sanción de destrucción de la maquinaria sin un acto motivado susceptible de controvertir por los ciudadanos afectados, unido al hecho que se trata de una medida no prevista en ley (sic) y aplicada por una autoridad incompetente (la Policía Nacional) -para imponer y ejecutar esta clase de sanciones que lesionan derechos fundamentales-, afecta de manera manifiesta y grave el principio de legalidad y los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción de los ciudadanos […]”. Refirió, además, que: […] Por estas estas razones creemos que los Ministros con su acto arbitrario e ilegal, también violaron de manera manifiesta y grave el numeral 2 del artículo 5 de la propia Decisión 774 de la Comunidad Andina de Naciones, porque “la ejecución de las acciones” contra le minería ilegal sugeridas de decomiso, incautación, destrucción, inmovilización o demolición de bienes, maquinaria, equipos o insumos debía realizarse por “las autoridades competentes de conformidad con su legislación interna”, por lo cual el artículo 6 de la Decisión 774, debió haber sido armonizado con el artículo 5 para poder darle el significado que le corresponde a la expresión “los Gobiernos” para ser entendido como “las autoridades competentes” tanto para expedir las leyes tendientes a la unificación de las normas contra la minería ilegal entre los miembros de la comunidad,

como para la ejecución de cualquiera de las medidas alternativas sugeridas en la Decisión Andina. […] el Decreto acusado no solamente viola las normas que desarrolla, porque la competencia reglamentaria esta atribuida por la constitución (sic) la Presidente, sino que se ocupa claramente de materias que son de naturaleza legislativa (Artículo 150 numeral 2 de la Constitución Nacional y artículo 47 de la ley 1437 de 2011), al disponer un procedimiento sumario que debe observarse en la imposición de una sanción, la cual es ejecutada sin un acto motivado sin recursos por la autoridad, lo cual no es propio de un procedimiento administrativo especial de carácter sancionatorio, por cuanto lo normal es que esta clase de procedimientos determinen inicialmente unos requerimientos a los sujetos investigados, luego existe un auto de iniciación de diligencias, después la previsión de términos, la resolución sancionatoria, la formulación de observaciones, los descargos, la práctica de pruebas, recursos, etc., sin embargo en el caso regulado el Decreto se prescinde de todo lo anterior. […]”. 5 Radicación No. 11001-03-26-000-2014-00077-00

Actor: JORGE OCTAVIO ESCOBAR CANOLA

Demandaos: NACIÓN–MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTROS

II. TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR II.1. Ministerio de Minas y Energía La apoderada judicial del Ministerio de Minas y Energía4, respecto a la solicitud de medida cautelar, manifestó: “[…] en (sic) caso sub judice observamos que la medida cautelar de suspensión provisional es improcedente porque no se cumplieron los

requisitos de la Ley 1437 de 2011 […] y no existe vulneración de la normatividad vigente […] para que proceda la medida cautelar ha de estar fundamentada la decisión de tal forma que garantice el objeto del proceso y permita la efectividad de una sentencia. De igual forma no se observa que exista argumento contundente en la demanda, ya que sólo acude como argumento principal, que el Decreto 2235 de2012, carece de competencia por cuanto no aparece firmado por el Presidente de la República sino únicamente por los Ministros de Justicia y del Derecho, Minas y Energía y Ambiente y Desarrollo Sostenible, vulnerando según criterio del accionante la facultad reglamentaria señalada en el inciso 3 del artículo 115 en concordancia con el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. […] El demandante con su solicitud de suspensión provisional y la demanda de nulidad del Decreto 2235 de 2012, erróneamente desconoce la técnica legislativa establecida en el Decreto 1345 de 2010 […] el cual es un instrumento de apoyo, guía, orientación y consulta para todos aquellos servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional que tengan a su cargo elaborar los proyectos de decreto y resolución que se pretendan expedir. Sin embargo no es cierta la manifestación planteada por el accionante por cuanto el decreto si cuenta con la respectiva rúbrica del señor Presidente de la República, tal y como se puede evidenciar en el texto normativo. […] Por lo tanto es claro que debe privilegiarse la presunción de legalidad del

Decreto 2235 de 2012, teniendo en cuenta que el accionante señala como normas constitucionales presuntamente violadas los artículos 189, 115, 122, 115 (sic), 123, preceptos que establecen el tema de la competencia de los funcionarios públicos para el ejercicio de las funciones y particularmente para la expedición de actos administrativos. En consecuencia no se observa la vulneración constitucional con la expedición del Decreto 2235 de 2012, en tanto los ministros se encontraban facultados para expedir la reglamentación del artículo 60 (sic) de la Decisión No. 774 del 30 de julio de 2012 de la Comunidad Andina de Naciones y del artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 en relación con el uso de maquinaria pesada para contrarrestar el tema de la minería ilegal, 4 Folios 30-33 6 Radicación No. 11001-03-26-000-2014-00077-00

Actor: JORGE OCTAVIO ESCOBAR CANOLA Demandaos: NACIÓN–MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTROS máxime cuando el Estado es titular de la facultad sancionatoria en materia ambiental.

[…]”. II.2. Ministerio de Justicia y del Derecho El apoderado judicial del Ministerio de Justicia y del Derecho5 fijó su posición respecto de la solicitud de suspensión provisional, en los siguientes términos: “[…] En relación con los requisitos para decretar la suspensión provisional de los actos administrativos se estima que la solicitud presentada no cumple con la exigencia prevista en el nuevo régimen de las medidas cautelares de la Ley 1437 de 2011, según la cual la vulneración debe surgir del

análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como vulneradas. En igual sentido se pronunció la Sección Primera de la Corporación, mediante providencia del 9 de junio de 2014, con ponencia del Magistrado Guillermo Vargas Ayala, al negar la solicitud de suspensión provisional del Decreto 2235 de 2012 dentro del proceso 2013-002693 por las mismas razones aducidas en esta oportunidad. En efecto, en la mencionada providencia se consideró que de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores invocadas en la demanda, no se observa en principio vulneración de los derechos a la igualdad, honra, debido proceso y propiedad privada, así como tampoco vulneración de las facultades del Legislador por la implementación de una medida para contrarrestar la minería ilegal […] se tuvo en consideración para negar la medida cautelar de suspensión provisional del Decreto 2235 de 2012, que el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011, prohibió la utilización de maquinaria pesada en actividades mineras sin título minero, lo cual en principio faculta al Gobierno para imponer medidas sancionatorias no restringidas a las allí contempladas; y que la Decisión 774 de 2012 del Comunidad Andina de Naciones aprobó la política andina de lucha contra la minería ilegal, e insumos utilizados en esta actividad, de lo cual se desprende que se autorizó al Estado colombiano a implementar este tipo de sanciones con fundamentos en normas supranacionales que generan efectos en el ordenamiento interno y son de aplicación prevalente a las normas nacionales.

[…]”. II.3. Presidencia de la República 5 Folios 46-47 7 Radicación No. 11001-03-26-000-2014-00077-00

Actor: JORGE OCTAVIO ESCOBAR CANOLA Demandaos: NACIÓN–MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTROS El apoderado judicial de la Presidencia de la República, se opuso al decreto de la suspensión provisional del acto acusado, manifestando, para el efecto, lo siguiente: “[…] es preciso poner en conocimiento del Despacho que ante la misma Sección Primera de la Corporación cursa desde hace varios años otro proceso de nulidad en contra de este Decreto 2235 de 2012, identificado con el expediente 11001032400020130026300 en el que el demandante es el señor Juan José Castaño Vergara y cuyo ponente responsable es el Dr. Guillermo Vargas Ayala, en el que se dictó un auto de 9 de junio de 2014 en el que se denegó la medida cautelar de suspensión provisional pedida en contra de esta norma reglamentaria, fundada, como podrá verse en la misma argumentación que soporta ahora la demanda del

señor Jorge Octavio Escobar Canola. En este orden de ideas, y como quiera que existe un proceso en curso en contra de la misma norma reglamentaria, lo pertinente es que se disponga la acumulación de estos procesos al que resulte ser más antiguo y esté más adelantado, antes de adelantar trámites que puedan conducir a decisiones contradictorias por parte de la misma Sección que afecten la seguridad jurídica esperable de esa Corporación. Cabe resaltar, además, que mediante auto de 16 de febrero de 2018, se

dispuso la remisión del proceso a la Sección Tercera por competencia, según la información derivada del sistema de información Siglo XXI de la Rama Judicial […]. […]”.

III. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO III.1. El acto administrativo acusado Corresponde a la Resolución No. 2235 de 10 de octubre de 2012 “Por la cual se reglamentan el artículo 6º de la Decisión No. 774 del 30 de julio de 2012 de la Comunidad Andina de Naciones y el artículo 106 de la Ley 1450 de 2011 en relación con el uso de maquinaria pesada y sus partes en actividades mineras sin las autorizaciones y exigencias previstas en la ley”, acto administrativo suscrito por el Presidente de la República y por los Ministros de Justicia y del Derecho, de Defensa Nacional, de Minas y Energía, y de Ambiente y Desarrollo Sostenible, cuyos apartes más importantes son del siguiente tenor: “[…] Que mediante Decisión No. 774 de 2012 el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, en reunión ampliada con los representantes titulares ante la Comisión Andina adoptó la Política

8 Radicación No. 11001-03-26-000-2014-00077-00

Actor: JORGE OCTAVIO ESCOBAR CANOLA Demandaos: NACIÓN–MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTROS Andina de Lucha contra la Minería Ilegal, publicada en la Gaceta Oficial de la Comunidad el 10 de octubre de 2012.

Que el artículo 3 de la Decisión 774 de 2012 de la Comunidad Andina de Naciones define la minería ilegal como la áctividad minera

ejercida por persona natural o jurídica, o grupo de personas, sin contar con las autorizaciones y exigencias establecidas en las normas nacionales. […] Que el ejercicio de la exploración y explotación sin título minero y sin licencia ambiental, cuando esta se requiera, es un problema de carácter multidimensional que en algunas ocasiones constituye una grave amenaza para el medio ambiente y para la seguridad nacional. […] Que el uso de maquinaria pesada como dragas, retroexcavadoras y buldóceres para la exploración o explotación de minerales, sin el cumplimiento de los requisitos legales previstos, en muchas ocasiones agravan el daño ambiental y fomentan la economía ilícita que financia actividades delincuenciales y terroristas con el consiguiente impacto negativo sobre la población y la comunidad general. […] Que además de las facultades legales de incautación, decomiso, inmovilización, inutilización o neutralización de maquinaria pesada y sus partes, utilizada en la exploración o explotación de minerales sin los requisitos legales, se hace necesario reglamentar la destrucción de la misma y adoptar otras medidas de control con el fin de contener los daños ambientales y criminales irreparables que se consuman con este tipo de actividad. DECRETA ARTÍCULO 1°. Destrucción de maquinaria pesada y sus partes utilizada en actividades de exploración o explotación de minerales sin las autorizaciones y exigencias previstas en la ley. Cuando se realice exploración o explotación de minerales por cualquier persona natural o jurídica, sin contar con título minero inscrito en el Registro Minero Nacional y licencia ambiental o su equivalente, cuando esta última se requiera, procederá la medida de

destrucción de maquinaria pesada y sus partes prevista en el artículo 6 de la Decisión 774 de 2012 de la Comunidad Andina de Naciones, independientemente de quién los tenga en su poder o los haya adquirido. Parágrafo 1°. Para los efectos del presente decreto entiéndase como maquinaria pesada las dragas, retroexcavadoras, buldóceres u otro tipo de maquinaria para el arranque de minerales, con similares características técnicas. Parágrafo 2°. La medida de destrucción prevista en el artículo 6 de la Decisión 774 de 2012 de la Comunidad Andina de Naciones es autónoma y no afecta las acciones penales o administrativas en curso o susceptibles de ser iniciadas. 9 Radicación No. 11001-03-26-000-2014-00077-00

Actor: JORGE OCTAVIO ESCOBAR CANOLA Demandaos: NACIÓN–MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTROS ARTÍCULO 2°. Ejecución de la medida de destrucción. La Policía Nacional es la autoridad competente para ejecutar la medida de destrucción de la maquinaria pesada y sus partes, que esté siendo utilizada en actividades de exploración o explotación de minerales sin el correspondiente título minero inscrito en el Registro Minero Nacional y licencia ambiental, cuando esta última se requiera.

La autoridad minera nacional aportará la información sobre la existencia o no de título minero vigente inscrito en el Registro Minero Nacional, y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, informará sobre la existencia de licencia ambiental o su equivalente, cuando esta se requiera. Parágrafo 1º. La información de que trata el presente artículo será

proporcionada a la Policía Nacional por la autoridad competente, dentro del término máximo de tres (3) días hábiles, contados a partir de la radicación de la solicitud. Parágrafo 2°. Dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la entrada en vigencia del presente decreto, las autoridades ambientales regionales y urbanas deberán suministrar al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible la información actualizada sobre las licencias ambientales vigentes o planes de manejo ambiental otorgados para actividad minera dentro de su jurisdicción, Cada vez que la autoridad ambiental regional o urbana otorgue una nueva licencia ambiental para actividades mineras informará inmediatamente al Ministerio. Parágrafo 3°. Los terceros de buena fe exenta de culpa podrán solicitar ante juez competente la protección de sus derechos con posterioridad al acto de destrucción establecida en el presente artículo. ARTÍCULO 3°. Oposición. Con el fin de salvaguardar los derechos de quienes ejerzan la exploración o explotación de minerales con cumplimiento de los requisitos legales, si al momento de ejecutar la medida la Policía recibe información del mero tenedor, poseedor o propietario de la maquinaria sobre la existencia del título minero y licencia ambiental, o su equivalente, cuando esta última se requiera, procederá la suspensión de la medida de destrucción cuando el respectivo documento sea exhibido por el interesado de manera inmediata. En este caso, la Policía procederá en el acto a verificar la información suministrada con la autoridad competente. De no coincidir con la información oficial, se procederá con la ejecución de

la medida. ARTÍCULO 4°. Registro e informe. En cada caso de ejecución de la medida de destrucción se dejará constancia mediante informe escrito que contemple, entre otros aspectos, un registro fílmico y fotográfico, así como la plena identificación de los bienes objeto de destrucción. ARTÍCULO 5°. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su expedición y deroga las disposiciones que le sean contrarias. […]”. 10 Radicación No. 11001-03-26-000-2014-00077-00

Actor: JORGE OCTAVIO ESCOBAR CANOLA Demandaos: NACIÓN–MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTROS III.2. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo.

Sobre la finalidad6 de las medidas cautelares la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera: “[…] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido. […]7”. En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contenciosoadministrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo “[…] por los motivos y con los requisitos que establezca la ley […]”8. En este punto cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA – Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “[…] proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]”. 6 Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: “[…] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda ‘la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón.” 7 Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez

Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso”. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013). 8 Constitución Política, artículo 238. 11 Radicación No. 11001-03-26-000-2014-00077-00

Actor: JORGE OCTAVIO ESCOBAR CANOLA Demandaos: NACIÓN–MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTROS En esta última disposición (artículo 229) se señala que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cabe advertir, que al juez o magistrado ponente solo se le permite decretar medidas cautelares de oficio, en los procesos de tutela de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en aquellos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio

irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.9 Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230. En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “[…] podrá decretar las que considere necesarias […]”10. No obstante lo anterior, en los términos del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “[…] documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un 9 Artículo 230 del CPACA. 10 Artículo 229 del CPACA. 12 Radicación No. 11001-03-26-000-2014-00077-00

Actor: JORGE OCTAVIO ESCOBAR CANOLA

Demandaos: NACIÓN–MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTRO