CE-SECCION PRIMERA-11001-03-26-000-2015-00053-01-2019

REVOCATORIA DIRECTA – Eventos de procedencia / REVOCATORIA DIRECTA – Oferta en el proceso judicial / REVOCATORIA DIRECTA– Oportunidad en el proceso judicial / OFERTA DE REVOCATORIA DIRECTA – Improcedencia por parte demandante no aceptar los términos en que fue formulada El ordenamiento jurídico autoriza a la Administración para revocar sus actos cuando (i) sean manifiestamente opuestos a la Constitución o a la ley; (ii) no estén conformes al interés público o social, o atenten contra él; o (iii) con ellos se cause un agravio injustificado a una persona, facultad de la que puede hacer uso inclusive aun cuando se haya acudido ante la jurisdicción contencioso administrativa con el fin de discutir la legalidad del mismo, siempre que no se haya notificado el auto admisorio de la demanda (artículos 93 y 95 de la Ley 1437 de 2011). Con todo, aún durante el trámite del proceso y hasta antes de que se profiera sentencia de segunda instancia, la Administración puede formular oferta de revocatoria de los actos administrativos acusados. […] Por auto de 30 de septiembre de 2016 se dispuso que por Secretaría se corriera traslado del escrito de oferta de revocatoria directa a la parte demandante por el término de cinco (5) días, de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 95 de la Ley 1347 de 2011, término dentro del cual el apoderado judicial de la sociedad C.I. Banacol S.A. manifestó […]“ [L]a parte demandante entiende que, de aceptarse la revocatoria de los actos administrativos que declararon la “extemporaneidad” de la

solicitud de homologación, lo que procede es su otorgamiento, sin más dilaciones y conforme al ordenamiento jurídico vigente para ese momento, tal como se hizo en los casos de aceptación de revocatoria directa de C.I. URBAN S.A. y C.I. PROBAN S.A. […] la parte demandante no se opone a la oferta de revocatoria directa formulada por la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) […] La apoderada judicial de la Agencia Nacional de Infraestructura, mediante memorial radicado el 9 de noviembre de 2016, allega copia del memorando de 4 de noviembre de 2016, suscrito por el Vicepresidente de Estructuración de la ANI, en el que manifiesta la inconformidad de la entidad frente a la respuesta del demandante ante la oferta de revocatoria de los actos acusados. […] Según advierte el Despacho, la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI formuló una oferta de revocatoria condicionada a que se entienda que la solicitud de homologación formulada por la demandante debe ser tramitada conforme a las normas actualmente vigentes y no las que regían al momento de la presentación de aquella, propuesta que, en esos términos, no es aceptada por la sociedad C.I. Banacol S.A. En atención a lo anterior, el Despacho no continuará con el trámite de la oferta de revocatoria de los actos acusados presentada por la ANI, pues la parte actora no acepta los términos en que fue formulada. Así, será necesario un estudio de fondo sobre la controversia sometida al conocimiento de la jurisdicción, por lo que se proseguirá con el trámite procesal correspondiente.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 93 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 95

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00053-01

Actor: C.I BANACOL DE COLOMBIA S.A Demandado: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Atendiendo lo previsto en el auto del 30 de julio de 2018, mediante el cual el Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez remitió el presente proceso a este Despacho en cumplimiento de la medida de compensación aprobada en el Acuerdo 094 de 16 de mayo del año 2018, proferido por la Sala Plena de esta Corporación, se AVOCA el conocimiento del asunto.

En consecuencia, el Despacho procede a pronunciarse sobre la oferta de revocatoria de los actos acusados presentada por la Agencia Nacional de Infraestructura. I-. ANTECEDENTES 1.- La sociedad Comercializadora Internacional Banacol de Colombia S.A. (en adelante C.I. Banacol S.A.), a través de apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho1, en la que solicita que se declare la nulidad las Resoluciones números 1528 de 20 de diciembre de 2013 y 1298 de 23 de septiembre de 2014, proferidas por el Vicepresidente de la Agencia Nacional de Infraestructura, por medio de las cuales se niega una

solicitud de homologación y se resuelve un recurso de reposición, respectivamente. Consecuentemente, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare que la sociedad C.I. Banacol S.A. “[…] presentó la solicitud de homologación de los puertos de Zungo y Nueva Colonia en términos, es decir que dicha solicitud no fue extemporánea” y que “[…] la ANI debe continuar con el 1 Demanda radicada en la secretaría de la Sección Tercera el 13 de marzo de 2015, y remitida por competencia posteriormente a esta Sección, en cumplimiento de lo dispuesto en auto de 16 de octubre de 2015 (Fls. 1 y 183 a 185 del expediente). procedimiento administrativo de homologación de los Puertos de Zungo y Nueva Colonia”2. 2.- Mediante auto de 30 de marzo de 20163 se admitió la demanda ordenando su notificación personal al demandado e intervinientes y concediendo el término establecido por la Ley para su contestación. Por auto de la misma fecha se corrió traslado a la parte demandada por el término de cinco (5) días de la solicitud de medida cautelar elevada por la parte actora, dentro del cual la Agencia Nacional de Infraestructura presentó escrito de oposición a la misma4. 3.- En escrito de 9 y 16 de junio de 2016 la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI presentó una oferta de revocatoria directa de los actos demandados5, para, como consecuencia de ello, retomar el estudio de la solicitud de homologación con radicado núm. No. 2010-409-006247 del 19 de marzo de 2010, la cual entiende

que fue presentada en término. II-. CONSIDERACIONES El ordenamiento jurídico autoriza a la Administración para revocar sus actos cuando (i) sean manifiestamente opuestos a la Constitución o a la ley; (ii) no estén conformes al interés público o social, o atenten contra él; o (iii) con ellos se cause un agravio injustificado a una persona, facultad de la que puede hacer uso inclusive aun cuando se haya acudido ante la jurisdicción contencioso administrativa con el fin de discutir la legalidad del mismo, siempre que no se haya notificado el auto admisorio de la demanda (artículos 93 y 95 de la Ley 1437 de 2011). Con todo, aún durante el trámite del proceso y hasta antes de que se profiera sentencia de segunda instancia, la Administración puede formular oferta de revocatoria de los actos administrativos acusados. Al respecto el artículo 95 del CPACA prevé lo siguiente: “ARTÍCULO 95. OPORTUNIDAD. La revocación directa de los actos administrativos podrá cumplirse aun cuando se haya acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siempre que no se haya notificado auto admisorio de la demanda. 2 Folio 10 del cuaderno principal. 3 Folios 190 a 192 del cuaderno principal. 4 Folios 23 y 25 a 30 del cuaderno de medidas cautelares. 5 Folios 200 a 202 del cuaderno principal. Las solicitudes de revocación directa deberán ser resueltas por la autoridad competente dentro de los dos (2) meses siguientes a la presentación de la solicitud. Contra la decisión que resuelve la solicitud de revocación directa no procede recurso. PARÁGRAFO. No obstante, en el curso de un proceso judicial,

hasta antes de que se profiera sentencia de segunda instancia, de oficio o a petición del interesado o del Ministerio Público, las autoridades demandadas podrán formular oferta de revocatoria de los actos administrativos impugnados previa aprobación del Comité de Conciliación de la entidad. La oferta de revocatoria señalará los actos y las decisiones objeto de la misma y la forma en que se propone restablecer el derecho conculcado o reparar los perjuicios causados con los actos demandados. Si el Juez encuentra que la oferta se ajusta al ordenamiento jurídico, ordenará ponerla en conocimiento del demandante quien deberá manifestar si la acepta en el término que se le señale para tal efecto, evento en el cual el proceso se dará por terminado mediante auto que prestará mérito ejecutivo, en el que se especificarán las obligaciones que la autoridad demandada deberá cumplir a partir de su ejecutoria.” (Negrilla fuera de texto). En el presente asunto la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI formuló oferta de revocatoria directa de los actos demandados, en los siguientes términos: “De acuerdo con la reglamentación establecida en el Decreto 4735 de 2009, se puede concluir:

1. La reglamentación de la homologación establecida en la Ley 1242 del 5 de agosto de 2008, no fue expedida con posterioridad al vencimiento del término legal6 para presentarla ya que la primera reglamentación del tema se realizó con el Decreto 4735 de 2 de diciembre de 2009.

2. Los actos demandados no violan la razonabilidad que deben seguir las decisiones de la administración” (sic) porque con la expedición del Decreto

4735 del 2 de diciembre de 2009, se daban dos (2) meses y tres (3) días para presentar la homologación acorde con los requisitos establecidos en los artículos 37 a 40 del Decreto 4735 de 2009.

3. Que todas las solicitudes de homologación se presentaron en vigencia del Decreto 4735 del 2 de diciembre de 2009 y no se tuvo en cuenta el Decreto 2079 del 9 de junio de 2010, el cual no estaba vigente para la fecha de presentación de las solicitudes. Por consiguiente de acuerdo con la normatividad vigente, los particulares sí podían presentar las solicitudes de homologación antes del 5 de febrero de 2010, lo que sucedió es que la presentaron aproximadamente un mes después de la fecha establecida en la Ley 1242 de 2008. 6“ Dieciocho (18) meses a partir de la promulgación de la ley, lo cual se dio el día 5 de agosto de 2008, venciendo el plazo establecido por el legislador el día 5 de febrero de 2010”

4. Que el artículo 49 del Decreto 4735 establece un régimen de transición en los siguientes términos: “Las solicitudes de concesión, licencias, autorizaciones temporales, homologaciones y modificaciones que se erradicaron (sic) antes de la vigencia del presente Decreto, se adecuarán a él”.

Por consiguiente la reglamentación establecía que las solicitudes de homologación debían ajustarse al mismo sin otorgar un mayor plazo, por lo cual la Agencia Nacional de Infraestructura en cumplimiento del deber legal dio plena aplicación al Decreto 4735 de 2009, sin otorgar un mayor plazo al

legalmente establecido, ya que el decreto en mención no lo autorizó. En conclusión, la entidad se ajustó al ordenamiento jurídico, y en especial al Decreto 4735 de 2009, el cual tenía plena vigencia y presunción de legalidad para el momento de presentación de las solicitudes de homologación. No obstante lo anterior, la Agencia Nacional de Infraestructura propone reestablecer el derecho aparentemente conculcado con los actos demandados de la siguiente forma:

1. Revocar los actos administrativos demandados y anteriormente enunciados.

2. Como consecuencia de lo anterior retomar el estudio de la solicitud de homologación radicada por parte de la sociedad bananera “C.I. Banacol S.A” a través de radicado No. 2010-409-006247 del 19 de marzo de 2010, al momento de presentación de la misma, entendiendo que con la revocatoria de los “actos administrativos demandados” la misma se entenderá presentada en término.

3. En caso que la oferta de revocatoria sea aceptada por su señoría en el ejercicio del control de legalidad ejercido7, nos confirme la normatividad aplicable al trámite de la solicitud de homologación8, con el fin de garantizar el debido proceso del demandante. En esa medida, la normatividad aplicable sería la siguiente: - Ley 1 de 1991, en cuanto regula el régimen de las concesiones portuarias, y temas marítimos y fluviales. - Ley 1242 de 2008, en cuanto establece las homologaciones portuarias – fluvial (sic). - Decreto 4735 de 2009, en cuanto reglamenta el trámite de homologación. - Decreto 433 de 2010, en cuanto reforma el Decreto 4735 de 2009.

• Decreto 2079 de 2010, en cuanto complementa el reglamento del trámite de homologación. - Decreto 2400 de 2010, en cuanto establece el régimen de garantías en materia portuaria, marítima y fluvial, así como el de las homologaciones. - Decreto 1099 de 2013, el cual adoptó (sic) Plan de Expansión Portuaria: Política portuaria para un país más moderno, contenido en el documento Conpes 3744, en cuanto reglamenta la contraprestación en el régimen de las homologaciones. 7 Artículo 95 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (cita original) 8 Radicado No. 2010-409-006238-2 del 19 de marzo de 2010. (cita original) La razón de lo anterior es que el Decreto 474 del 17 de marzo de 2015, “Por medio del cual se reglamenta el trámite de la solicitud de concesiones para el desarrollo de actividades portuarias previstas en las Leyes 1 de 1991 y 1242 de 2008” en su artículo 53 DEROGÓ EXPRESAMENTE los Decretos: 4735 de 2009, 433 de 2010, 2079 de 2010, 320 de 20139, y por ende el “RÉGIMEN

DE LAS HOMOLOGACIONES”.

Por ende, con todo respeto, atendiendo las novedades legales anteriormente enunciadas, se solicita al Despacho que a la hora de precisar las obligaciones que esta Entidad deberá cumplir en el caso de que la oferta se ajuste al ordenamiento jurídico, se indique con precisión la normatividad legal

que debe ser aplicada a la hora de estudiar nuevamente la solicitud de homologación, esto, con el objeto de no incurrir en lo que ha denominado el

H. Consejo de Estado “una lectura exegética e irrazonable”10.

4. Oficiaremos a la Superintendencia de Puertos y Transporte para que la misma no tenga en cuenta si ha adelantado alguna investigación en contra de la sociedad “C.I Banacol S.A.” por “la no disposición del permiso portuario expedido por el Instituto Nacional de concesiones – INCO “al no solicitar el trámite de concesión portuaria sino un trámite de homologación que es extemporáneo”.

Con el escrito se acompaña copia de certificación de la Secretaria Técnica Ad Hoc del Comité de Conciliación de la Agencia Nacional de Infraestructura, de fecha 13 de junio de 2016, en la que se expresa que dicho Comité “[…] de manera unánime ha encontrado ajustada la posición de PRESENTAR OFERTA DE REVOCATORIA

DIRECTA”11.

Por auto de 30 de septiembre de 2016 se dispuso que por Secretaría se corriera traslado del escrito de oferta de revocatoria directa a la parte demandante por el término de cinco (5) días, de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 95 de la Ley 1347 de 201112, término dentro del cual el apoderado judicial de la sociedad C.I. Banacol S.A. manifestó lo siguiente13: “[L]a parte demandante entiende que, de aceptarse la revocatoria de los actos administrativos que declararon la “extemporaneidad” de la solicitud de homologación, lo que procede es su otorgamiento, sin más

dilaciones y conforme al ordenamiento jurídico vigente para ese momento, tal como se hizo en los casos de aceptación de revocatoria directa de C.I. URBAN S.A. y C.I. PROBAN S.A. 9 El cual ya había derogado el Decreto 2400 de 2010. (cita original) 10 Tomado del Folio No. 26, párrafo 2 del auto que resolvió la medida cautelar interpuesta por la sociedad C.I. Unión de Bananeros de Urabá S.A Radicación No. 11001-03-26-000-2014-00151-00 (52440) Actor: C.I. Unión de Bananeros de Urabá S.A C.I Uniban S.A., Demandado: Agencia Nacional de Infraestructura, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. (cita original) 11 Folio 209 del cuaderno principal. 12 Folio 230 del cuaderno principal. 13 Folios 236 y 237 del cuaderno principal. Es de anotar que la solicitud de homologación fue presentada por BANACOL el 19 de marzo de 2010 y no puede pretender, ahora la ANI, bajo la argumentación de un control de legalidad y definición por parte de esta corporación de la normatividad aplicable al presente caso, que se le revivan los términos para solicitar nuevos estudios, documentos y requisitos que no pidió en todos los años pasados y que no existían al momento de la presentación”. (Negrillas ajenas al texto original) Por lo anterior, concluyó: “En ese sentido y con estas anotaciones, la parte demandante no se opone a la oferta de revocatoria directa formulada por la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) visible a folios 203 a 209 del

expediente”. (Resalta el Despacho) La apoderada judicial de la Agencia Nacional de Infraestructura, mediante memorial radicado el 9 de noviembre de 2016, allega copia del memorando de 4 de noviembre de 2016, suscrito por el Vicepresidente de Estructuración de la ANI, en el que manifiesta la inconformidad de la entidad frente a la respuesta del demandante ante la oferta de revocatoria de los actos acusados. Se lee en dicho memorando lo siguiente: “Para esta Agencia es claro que en caso de aceptarse la oferta de revocatoria por parte de la sociedad C.I. Banacol de Colombia S.A. y de ser aprobada por parte de su Honorable Despacho, lo que procede es continuar con el trámite de la solicitud de homologación, y para ello esta entidad está en la obligación legal de verificar si la información aportada por la sociedad demandante, cumple con los requisitos legales vigentes, para lo cual realizará los requerimientos necesarios; y solo si la documentación se encuentra completa se procederá al otorgamiento de la solicitud de homologación de acuerdo con la normatividad vigente. Por otra parte, se reitera a su Honorable Despacho que si bien el que si bien el régimen jurídico vigente a la fecha de la presentación de la solicitud de homologación era la Ley 1 de 1991, la Ley 1242 de 2008, y el Decreto 4735 de 2009, al día de hoy, la normatividad vigente se encuentra contenida en el Documento Conpes 3744 del 15 de abril de 2013, adoptado mediante el Decreto 1099 de 2013, la Resolución No. 5394 del 2 de diciembre de 2013 del Ministerio de Transporte14 y especialmente en el

Decreto 474 del 17 de marzo de 2015, “Por medio del cual se reglamenta el trámite de solicitud de concesiones para el desarrollo de actividades portuarias previstas en las Leyes 1 de 1991 y 1242 de 2008”, Decreto que en su artículo 53 DEROGÓ EXPRESAMENTE los Decretos 47354 de 2009 y 2079 de 2010, y por ende el “RÉGIMEN DE LAS HOMOLOGACIONES” y en el Decreto 1079 de 2015 “Decreto Único Reglamentario del Sector 14 “Por medio de la cual se establecen parámetros de la metodología para el cálculo del valor de la contraprestación del que trata el Plan de Expansión Portuaria: Política Portuaria paro (sic) un País más moderno, contenido el documento Conpes 3744 del 15 de abril de 2013, adoptado mediante el Decreto 1099 de 2013” (cita original) Transporte”, que compiló las normas del sector transporte y continuó con la derogatoria del régimen de transición de las homologaciones. Por ende, con todo respeto, atendiendo las novedades legales anteriormente enunciadas se solicita al Despacho que a la hora de precisar las obligaciones que esta Entidad deberá cumplir en el caso de que la oferta se ajuste al ordenamiento jurídico, se indique con precisión la normatividad legal que debe ser aplicada a la hora de estudiar nuevamente la solicitud de homologación.” Concluyó que: “En ese sentido y con estas aclaraciones esta Entidad está dispuesta a revocar los actos administrativos demandados, pero solo en los precisos términos anteriormente referenciados”. (Negrillas ajenas al texto

original) Según advierte el Despacho, la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI formuló una oferta de revocatoria condicionada a que se entienda que la solicitud de homologación formulada por la demandante debe ser tramitada conforme a las normas actualmente vigentes y no las que regían al momento de la presentación de aquella, propuesta que, en esos términos, no es aceptada por la sociedad C.I. Banacol S.A. En atención a lo anterior, el Despacho no continuará con el trámite de la oferta de revocatoria de los actos acusados presentada por la ANI, pues la parte actora no acepta los términos en que fue formulada. Así, será necesario un estudio de fondo sobre la controversia sometida al conocimiento de la jurisdicción, por lo que se proseguirá con el trámite procesal correspondiente. En consecuencia, el Despacho, RESUELVE: NO CONTINUAR el trámite de la oferta de revocatoria directa de los actos demandados, presentada por la Agencia Nacional de Infraestructura en escritos del 9 y 16 de junio de 2016. Notifíquese y cúmplase.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado