CE-SECCION PRIMERA-11001-03-26-000-2015-00053-01A-2019

TRANSPORTE – Licencias y permisos de funcionamiento / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se negó una solicitud de homologación de permiso de operación de unos muelles fluviales / COMPETENCIA DEL INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES INCO – Para el otorgamiento de concesiones, autorizaciones temporales, modificaciones de los contratos y homologaciones portuarias / CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL RIO GRANDE DE LA MAGDALENA CORMAGDALENA – Para el otorgamiento de concesiones, autorizaciones temporales, modificaciones de los contratos y homologaciones portuarias / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Se vulnera cuando se niega al demandante la posibilidad de tramitar y obtener la homologación del permiso por exigirle el cumplimiento de un deber imposible de satisfacer / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Procede al vislumbrarse vulneración con el ordenamiento superior [E]xaminados los actos acusados a la luz de la normativa anterior, es claro para el Despacho que los mismos vulneran el ordenamiento jurídico superior, en particular el artículo 29 de la Constitución Política que consagra el debido proceso administrativo, pues, partiendo de una lectura exegética de la norma, se negó a la demandante a través de aquellos la posibilidad de tramitar y obtener la homologación requerida para realizar actividades portuarias fluviales, al exigírsele cumplir un deber imposible de satisfacer en los términos previstos en la ley. En efecto, […] la Ley 1242 de 5 de agosto de 2008, […] establece en el inciso primero

del artículo 64 el deber para quienes administren u operen puertos o muelles fluviales bajo cualquier modalidad diferente a la concesión de homologarse, para lo cual se les concedió un plazo de dieciocho (18) meses “a partir de la promulgación de la presente ley” o, en su defecto, de solicitar la concesión portuaria. Sin embargo, aunque la norma consagró este deber, no señaló qué se entiende por homologación ni ante qué autoridad y bajo qué procedimiento debe surtirse la misma, lo cual solo vino a regularse posteriormente a través del Decreto 4735 de 2 de diciembre de 2009 y más puntualmente mediante el Decreto 2079 de 9 de junio de 2010, en el que se definió la homologación como el reconocimiento que efectúa la autoridad competente, a través de acto administrativo, del derecho o facultad para realizar actividades portuarias fluviales utilizando las infraestructuras físicas detalladas en el artículo 4° de la ley, e igualmente se regularon otros aspectos para permitir la efectividad y operatividad de dicho trámite. De esta forma, no resultaba ajustado al debido proceso administrativo negar por extemporánea una solicitud de homologación por ser presentada por fuera de los 18 meses siguientes a la promulgación de la Ley 1242 de 2008 (este plazo vencía el 5 de febrero de 2010), si tan solo se conoció el procedimiento administrativo necesario para cumplir el deber previsto en la ley después de 22 meses de promulgada la misma (el Decreto 2079 se expidió el 9 de junio de 2010). Si el decreto reglamentario que constituye el sustento normativo del trámite de la

solicitud de homologación se expidió en el mes de junio de 2010 es porque el Gobierno Nacional entendió que el término para realizar dicho procedimiento no inició el 5 de agosto de 2008 cuando se promulgó la Ley 1242. […] [E]l Despacho encuentra que las resoluciones demandadas infringen el debido proceso administrativo consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, por exigir el cumplimiento de un deber legal carente del necesario desarrollo reglamentario e imponer consecuencias adversas al solicitante que lógicamente no podía atenderlo.

SOLICITUD DE HOMOLOGACIÓN DE PERMISO DE OPERACIÓN DE

MUELLES FLUVIALES – Finalidad [S]e entiende por homologación el reconocimiento que efectúa la autoridad competente a través de acto administrativo, del derecho o facultad para realizar actividades portuarias fluviales utilizando las infraestructuras físicas […], y que la solicitud de homologación deberá tramitarse cuando las actividades se desarrollen en inmuebles de dominio privado. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto del acto por medio del cual se negó una solicitud de homologación de permiso de operación de unos muelles fluviales / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Es el que procede cuando se persigue la reparación de un perjuicio / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se acreditó sumariamente el perjuicio inminente que implicaría la no suspensión de los actos acusados [C]omo se señaló al principio de estas consideraciones, la procedencia de la

suspensión provisional en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho exige, además de la violación del orden jurídico, que los actos acusados causen un perjuicio al demandante. […] [E]n el expediente consta que el objeto social de la demandante consiste, entre otras actividades, en la comercialización de productos colombianos en el exterior, y que durante los años gravables 2010 a 2014 obtuvo ingresos por exportaciones de fruta al exterior por la suma de $1.351.213.994.oo, conforme a la certificación expedida por su revisor fiscal el 6 de marzo de 2015, la cual moviliza a través de los puertos de Zungo y Nueva Colonia. Estos elementos permiten acreditar sumariamente el perjuicio inminente que implicaría la no suspensión de los actos acusados, dado el impacto económico negativo que tendría en la sociedad demandante la paralización de las actividades portuarias fluviales de los citados puertos ante la imposibilidad de obtener la homologación para adelantar tales actividades.

NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sección Tercera, de 23 de enero de 2015, Radicación 11000-03-26-000-2014-00151-00(52440), C.P. Jaime

Orlando Santofimio Gamboa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / DECRETO 4735 DE 2009 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 4735 DE 2009 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 4735 DE 2009 - ARTÍCULO 37 /

DECRETO 4735 DE 2009 - ARTÍCULO 38 / DECRETO 4735 DE 2009ARTÍCULO 39 / DECRETO 4735 DE 2009 - ARTÍCULO 40 / LEY 1 DE 1991ARTÍCULO 5 NUMERAL 1 / LEY 1242 DE 2008 – ARTÍCULO 3 / LEY 1242 DE 2008 –ARTÍCULO 4 / LEY 1242 DE 2008 –ARTÍCULO 64 / DECRETO 2079 DE 2010 – ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00053-01

Actor: C.I BANACOL DE COLOMBIA S.A

Demandado: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI Referencia: Medida Cautelar Atendiendo lo previsto en el auto del 30 de julio de 2018, mediante el cual el Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez remitió el presente proceso a este despacho en cumplimiento de la medida de compensación aprobada en el Acuerdo 094 del 16 de mayo de 2018, proferido por la Sala Plena de esta Corporación, se AVOCA el conocimiento del asunto. En ese orden, procede el Despacho a pronunciarse sobre la solicitud de medidas cautelares1 formuladas por la sociedad C.I. Banacol de Colombia S.A., consistentes en la suspensión

provisional de los actos acusados y la suspensión del trámite de homologación de los puertos Zungo y Nueva Colonia, operados y administrados por dicha sociedad. En el proceso se solicita la nulidad de las Resoluciones números 1528 de 20 de diciembre de 2013 y 1298 de 23 de septiembre de 2014, proferidas por el Vicepresidente de la Agencia Nacional de Infraestructura, por medio de las cuales se niega una solicitud de homologación y se resuelve un recurso de reposición, respectivamente, cuyo tenor es el siguiente: (i) “RESOLUCIÓN No. 1528 DEL 2013 (20 DIC 2013) “Por la cual se niega una solicitud de homologación presentada por la sociedad C.I. BANACOL S.A.” 1 Folios 1 a 11 del cuaderno de medidas cautelares. EL VICEPRESIDENTE DE LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, En cumplimiento de la Ley 1a de 1991 y sus decretos reglamentarios y en ejercicio de sus competencias y facultades legales, en especial las contenidas en la Resolución 065 del 1° de febrero de 2005, Decreto 4165 del 3 de noviembre de 2011, Decreto 865 del 26 de abril de 2012, en la Resolución No. 308 del 27 de marzo de 2013, en la Resolución 1436 del 13 de diciembre de 2013, y

CONSIDERANDO:

[…]

3. Que mediante oficios con números de radicados 2010-409-006248-2 y 2010-409-006247-2 del 19 de marzo de 2010, la SOCIEDAD

COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL DE COLOMBIA “C.l. BANACOL S.A.”, presentó ante esta Entidad, solicitud de “homologación de operación de muelles fluviales, para actividades portuarias fluviales.” […]

8. Esta Agencia a través de radicado No. 20103030062411 de fecha 14 de mayo de 2010 se dirigió a la sociedad C.l. Banacol S.A. en los siguientes términos: “Si bien es cierto que el Decreto 4735 del 9 de diciembre del año 2009, en su capítulo Vil denominado Homologaciones, indicó que en cumplimiento de lo previsto en el artículo 64 de la Ley 1242 de 2008 quienes tuvieren acto administrativo vigente de construcción y operación de muelles, puertos o embarcaderos en vías fluviales, debían adelantar el trámite de homologación previsto en el mismo, también es cierto que a la fecha el Gobierno Nacional no ha expedido la reglamentación que permita indicar las condiciones mínimas de otorgamiento tales como plazos, pólizas, contraprestaciones.

Por lo anterior, para resolver de fondo la petición de homologación del permiso otorgado mediante Resolución 9877 del 20 de julio de 1993 por el Ministerio de Transporte a la sociedad COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL BANACOL DE COLOMBIA S.A. C.l. BANACOL S.A., es indispensable qué el Instituto cuente con la reglamentación que sobre el tema debe expedir el Ministerio de Transporte; una vez se efectúe dicha reglamentación, se dará trámite a su solicitud y se procederá a revisar los documentos frente a los requisitos

exigidos por el Decreto 4735 de 2009, y la norma que de manera expresa regiamente el tema.” (Negrilla y subrayado fuera del texto original)

9. Que en razón a que el Ministerio de Transporte se encontraba en el trámite de definir como se regularía el tema de la contraprestación por la realización de actividades portuarias fluviales que se ejecutan en inmuebles de dominio privado, el INCO a través de resolución No. 387 del 29 de julio de 2011 suspendió por el término de seis {6} meses el trámite de la solicitud de homologación solicitado por las sociedades C.L PROBAN S.A., C.l. UNIBAN

S.A. y C.l. BANACOL S.A.

10. Que el día 15 de abril de 2013 se expidió el nuevo documento Conpes No, 3744 llamado “POLÍTICA PORTUARIA PARA UN PAÍS MODERNO” y por ende esta Agencia mediante comunicación del día 27 de mayo de 2013, con radicado número: 2013-702-007801-1, informo (sic) sobre la expedición del nuevo documento Conpes y sobre la posibilidad de calcular el valor de la contraprestación que debía pagar la sociedad bananera: Comercializadora Internacional Banacol de Colombia S.A. “C.l. BANACOL S.A.” y por ende la Entidad procedió a evaluar la documentación allegada por la sociedad bananera el día 19 de marzo de 2010.

11. Que el día 27 de mayo de 2013, con radicado número: 2013-702-0078011, la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) informó a la sociedad

Comercializadora Internacional Banacol de Colombia S.A. (C.l. Banacol S.A.) que teniendo en cuenta que las solicitudes de homologación de los permisos de operación de los muelles fluviales Zungo 2 y Nueva Colonia 2 y Zungo 1 y Nueva Colonia 1, para actividades portuarias fluviales, se encontraban extemporáneos conforme a lo estipulado en el artículo 64 de la Ley 1242 del 5 de agosto de 2008, por radicarse en el Instituto Nacional de Concesiones (INCO) el día 19 de marzo de 2010, estando por fuera del plazo legal de los 18 meses a partir de la promulgación de la citada Ley 1242, ya podían solicitar concesión portuaria fluvial. Que mientras se tramitaba la solicitud de concesión portuaria por parte de esta Agencia, se podía tramitar una autorización temporal contemplada en el artículo 30 del Decreto 4735 de 2009, Capítulo VI, llamado otorgamiento de autorizaciones temporales, el cual afirma que para quienes teniendo un permiso o autorización para ocupar y utilizar en forma temporal y exclusiva los bienes de uso público, incluidas las construcciones e Inmuebles por destinación que se hallen Instalados habitualmente en la zona de uso púbico, se encuentren operando y desarrollando actividades portuarias siempre y cuando hayan radicado previamente ante la entidad competente solicitud formal de concesión portuaria en los términos de los artículos 9 y 13 de la Ley 1a de 1991 y en las condiciones establecidas en el Decreto 4735 de 2009.

12. Que el día 11 de julio de 2013, y con radicado de la ANI No. 2013-409026950-2 la sociedad Comercializadora Internacional Banacol de Colombia S.A. “C.l. BANACOL S.A.” presentó oficio titulado: “Recurso de Reposición y de Apelación contra decisión del 27 de mayo de 2013, radicado salida número: 2013-702-007800-1, de la autoría de Beatriz Eugenia Morales Vélez, Vicepresidente de Estructuración de la Agencia Nacional de

Infraestructura -ANI-.”.

13. Que el día 1 de agosto de 2013, con radicado de la ANI No. 2013-409030509-2 la sociedad Comercializadora Internacional Banacol de Colombia S.A. “C.l. BANACOL S.A.” presentó derecho de petición que es el resumen de los hechos, argumentos y peticiones del oficio radicado el día 11 de Julio de 2013, bajo el Radicado No. 2013-409-026950-2

14. Que esta Agencia respondió al derecho de petición de C.l. Banacol S.A. anteriormente mencionado por medio de radicado No. 2013-702-013654-1 del 28 de agosto de 2013, a través del cual se le dijo que: “...esta entidad elevó consulta al Ministerio de Transporte con el oficio con radicado No. 2013-200-01566-1 de la ANI de fecha 9 de agosto de 2013, por medio del cual se les solicito informaran sobre la vigencia de los permisos y autorizaciones otorgadas por dicho Ministerio a .C.l.

Banacol S.A. y a C.l. Uniban S.A.

Por ende hasta tanto no se recepcione por parte de esta Entidad la citada respuesta del Ministerio de Transporte, la misma no procederá a dar respuesta de fondo al citado derecho de petición.”

15. Que el día 22 de octubre de 2013, esta Agencia reiteró la solicitud elevada al Ministerio de Transporte por medio del radicado de salida No. 2013-200-012566-1 de fecha 09/08/2013, y se solicitó que se enviara a esta Entidad las resoluciones expedidas este año por el Ministerio de Transporte por medio de las cuales se haya otorgado permiso de operación a las sociedades bananeras: C.l. Banacol S.A., C.l. Uniban S.A. y C.l. Proban S.A.

16. Que el día 15 de noviembre de 2013, el Coordinador del Grupo Operativo de Transporte Acuático del Ministerio de Transporte envío oficio adjuntando copia de las resoluciones No. 0001161 del 22 de abril de 2013, “Por la cual se cancela la Habilitación y Permiso de Operación a la empresa C.l.

Promotora Bananera S.A. - C.L PROBAN S.A., para prestar servicio público de Transporte Fluvial de carga”, No. 0001245 del 25 de abril de 2013, “Por la cual se otorga Permiso de Operación a la empresa C.l. BANACOL S.A., para prestar Servicio Público de Transporte Fluvial de carga”, No. 0002320 del 19 de junio de 2013 y No. 0003021 del 21 de julio de 2013 “Por la cual se otorga Permiso de Operación a la empresa COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA

LLC, para prestar Servicio Público de Transporte Fluvial de carga general.”

17. Que esta Agencia envió carta el día 12 de diciembre de 2013, bajo el radicado No. 2013-702-02492-1 contestando el oficio de fecha 11 de julio de 2013, titulado: “Recurso de Reposición y de Apelación contra decisión del 27 de mayo de 2013, radicado salida número: 2013-702-007800-1, de la autoría de Beatriz Eugenia Morales Vélez, Vicepresidente de Estructuración de la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-.”, en el cual se aclara la improcedencia del recurso al no ser la comunicación un acto de carácter definitivo y la Agencia expuso su interpretación sobre la homologación y la extemporaneidad.

18. Que el comité de contratación recomendó negar la solicitud de homologación radicada por la sociedad bananera C.l. Banacol S.A., el día 17 de diciembre de 2013.

19. Que en mérito de lo expuesto; RESUELVE: ARTÍCULO PRIMERO.- Negar la solicitud de homologación de permiso de operación de muelles fluviales para actividades portuarias fluviales presentada por la sociedad COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL BANACOL DE COLOMBIA S.A., "C.l. BANACOL S.A.", con Nit. No. 890 925.766-7. […]” (Las negrillas y subrayas aparecen en el texto original)

(ii) “RESOLUCIÓN No. 1298 DEL 2014 (23 SEP 2014) "Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la sociedad

COMERCIALZIADORA INTERNACIONAL BANACOL DE COLOMBIA S.A. –

C.I. BANACOLen contra de la Resolución No. 1528 del 20 de diciembre de 2013” LA VICEPRESIDENTE DE LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, En cumplimiento de la Ley 1a de 1991 y sus decretos reglamentarios y en ejercicio de sus competencias legales y reglamentarias establecidas en el Decreto 4165 del 3 de noviembre de 2011, y en la Resolución No. 308 del 27 de marzo de 2013,

CONSIDERANDOS: […] - La solicitud de homologación fue radicada por la sociedad C.I Banacol S.A. se radico (sic) ante el INCO el día 19 de marzo de 2010, bajo los radicados Nos. 2010-409-006248-2 y 2010-409-006247-2. - Que para la fecha de radicación de la solicitud de homologación de la sociedad C.I Banacol S.A, la ley aplicable era la ley 1242 de 2008, el decreto 4739 de 2009, fue así como se radico (sic) y se manifestó por parte de C.I Banacol S.A en la primera página de las solicitudes de concesión portuaria que: “en los términos del artículo 37 del Decreto 4735 de diciembre 6 de 2009,” (Negrillas fuera del texto original). - La ley se presumen conocida por las partes acorde con lo establecido en el artículo 9 del Código Civil el cual afirma “La ignorancia de las leyes no sirve de excusa”. - Que la Ley 1242 de 2008 establecía un plazo de 18 meses, así: “La concesión sobre los puertos fluviales a cargo de la Nación o de

entidades competentes y la de los puertos privados que se construyan se regirán conforme a los procedimientos establecidos en la Ley 1ª de 1991 y las normas que la reglamenten o modifiquen. Los particulares que administren u operen puertos o muelles fluviales bajo cualquier modalidad diferente a la concesión tendrán un plazo de 18 meses a partir de la promulgación de la presente ley para que se homologuen o soliciten la concesión portuaria.” (Negrilla fuera del texto original) - Que es obvio que la solicitud se encontraba extemporánea. - Que por ende la motivación no está en la determinación tomada por el comité de contratación sino en los 19 considerandos y más específicamente en los artículos (sic) 3 y 17 de la Resolución No. 1528 del 20 de diciembre de 2013. - A pesar de ser obvia la extemporaneidad esta Agencia mediante comunicación con radicado: 2013-702-020492-01 del 12 de diciembre de 2013, en los numerales 2.5 y 2.6. Explico (sic) en detalle los argumentos que explican la extemporaneidad, argumentos que ya fueron transcritos. - Que al ser obvio y conocido por el solicitante e incorporada la comunicación con radicado 2013-702-020492-1 del 12 de diciembre de 2013, en la resolución número 1528 del 20 de diciembre de 2013, si se dieron los motivos de la negación de la solicitud. - Que a pesar de haberse dado los motivos de la negación no hay argumentos que desvirtúen la extemporaneidad o que dejen claro que hubiera podido tramitarse. Que en mérito de lo expuesto,

RESUELVE: ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR la decisión tomada mediante resolución No. 1529 del 20 de diciembre de 2013. […]” (Las negrillas y subrayas aparecen en el texto original)

1. Fundamento de las medidas cautelares solicitadas En sustento de la solicitud de suspensión provisional de los actos acusados señala la demandante que mediante comunicaciones radicadas en el entonces Instituto Nacional de Concesiones INCO con los números 2010-409-006247-2 y 2010-409-006248-2 de 19 de marzo de 2010, la sociedad C.I. BANACOL S.A. presentó, con lleno de los requisitos exigidos en el artículo 39 del Decreto 4735 de 2009, solicitud de homologación de los permisos para desarrollar actividades portuarias fluviales de “importación y exportación de banano y plátano, de otros productos agrícolas, pecuarios y agroindustriales y, marginalmente de productos de terceros” en los embarcaderos Zungo y Nueva Colonia en el Urabá Antioqueño.

Apunta que con oficio número 2013-702-007800-1 de 27 de mayo de 2013, la ANI señaló que la homologación no fue presentada dentro de los 18 meses de plazo que la Ley 1242 de 2008 otorgaba para el efecto, y que lo procedente entonces era presentar solicitud de concesión fluvial. Contra esta comunicación C.I. Banacol S.A. interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales no fueron resueltos. Para corregir ese error, el 20 de diciembre de 2013 la ANI expidió la

Resolución número 1528, mediante la cual se negó la solicitud de homologación de permiso de operación de muelles fluviales (arguyendo que era extemporánea por no ser formulada dentro del plazo de 18 meses de que trata el artículo 64 de la Ley 1242 de 2008), decisión que fue confirmada a través de la Resolución número 1298 de 23 de septiembre de 2014, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la primera y negó el recurso subsidiario de apelación. Precisa que la Ley 1242 de 2008 guardó absoluto silencio respecto del procedimiento que deben seguir los particulares que administren u operen puertos o muelles fluviales bajo cualquier modalidad diferente a la concesión a efectos de obtener la homologación, pese a que establece en el artículo 64 un plazo de 18 meses a partir de la promulgación de la Ley para que dichos particulares se homologuen o soliciten la concesión portuaria. Y agrega que la misma ANI en varias actuaciones argumentó la falta de reglamentación para suspender y dilatar el proceso de homologación. Señala que mediante el Decreto 4735 de 2 de diciembre de 2009 se reglamenta parcialmente el trámite de la solicitud de homologaciones para el desarrollo de actividades portuarias fluviales, pero que solo con el Decreto 2079 de 9 de junio de 2010, expedido 22 meses después de la promulgación de la Ley 1242 de 2008 y 4 meses después del supuesto vencimiento del término para obtener la homologación (término que según la ANI venció el 5 de febrero de 2010), el Gobierno Nacional definió, entre otros aspectos, lo que se entiende por

homologación, los principios que rigen ese procedimiento, el plazo de las homologaciones, las garantías. A ello agregó que lo anterior significa que para el 9 de junio de 2010 era posible en criterio del Gobierno Nacional presentar la solicitud de homologación, pues de lo contrario carecería de sentido la expedición de este decreto. Estima que se vulnera el artículo 29 de la Constitución Política cuando se considera que la solicitud de homologación es extemporánea por no haberse presentado dentro de los 18 meses siguientes a la promulgación de la Ley 1242 de 2009, toda vez que era imposible para ese momento cumplir lo ordenado en la ley, ya que no se conocía el alcance de la “homologación” ni el procedimiento a seguir para solicitarla. De este modo, “[d]esconocer entonces este principio elemental constituye una clara violación al debido proceso administrativo por la aplicación de una sanción por el no cumplimiento de una ley que no se podía cumplir”. Aduce que una sana interpretación bajo el principio de la legalidad llevaría a la conclusión que los 18 meses para presentar la solicitud de homologación empezaron a correr a partir del 9 de junio de 2010, fecha de expedición del Decreto 2079 de 2010, porque solo a partir de esa fecha razonablemente se podría conocer en una forma más o menos completa en qué consistía la homologación, ante quién se solicitaba, con qué requisitos, etc.; y que, en todo caso, aplicando la legislación de la manera más estricta, el término de 18 meses solo podría contarse a partir del momento se expidió el Decreto 4735 (2 de diciembre de 2009), extendiéndose por tanto hasta el 2 de junio de 2011.

Considera que también se vulnera el artículo 64 de la Ley 1242 de 2008 cuando la ANI indica que siendo extemporánea la solicitud de homologación lo que procedía era solicitar la concesión, puesto que, al tenor de lo dispuesto en la noma, quien opera o administra muelles privados tiene la facultad, dentro de los 18 meses siguientes a la promulgación de la citada ley, de homologarse o de solicitar la concesión; es decir, que dicho término era común tanto para la homologación como para concesión y si fuese extemporáneo para la primera lo sería también para la segunda. Y añade que la norma hace obligatoria la concesión pero para los puertos o muelles privados que se construyan después de la entrada en vigencia de la ley, y no para los ya existentes. Estima que se vulneran los artículos 29 y 150 numerales 1 y 2 de la C.P., en concordancia con el artículo 64 de la Ley 1242 de 2008, toda vez que esta última norma no prevé que si los particulares que administran u operan muelles o puertos fluviales bajo cualquier modalidad diferente a la concesión, no se homologan dentro del plazo de 18 meses a partir de la promulgación de la Ley, su solicitud será rechazada y menos aún, que en ese evento, la única posibilidad que tengan sea pedir la concesión. Concluye que “[…] no existe entonces razón jurídica alguna para predicar la extemporaneidad que ha sostenido la ANI y si la misma hubiese sucedido, no podría la ANI aplicar una sanción no contemplada en la ley”. De otro lado, señala que los actos acusados infringen el artículo 37 del Decreto

4735 de 2009, pues conforme a esta norma C.I. Banacol S.A. sólo podría presentar la solicitud de homologación y no la de concesión, en tanto que se trata de una sociedad que con anterioridad a la promulgación de la Ley 1242 de 2008 tenía vigente acto administrativo de construcción y operación de muelles, puertos o embarcaderos en vías fluviales. Además, desconocen el artículo 4º del Decreto 2079 de 2010, conforme al cual la homologación deberá tramitarse cuando las actividades se desarrollen en inmuebles de dominio privado, como son aquellos donde están construidos los muelles fluviales de propiedad de Cl. BANACOL S.A. Igualmente, indica que las resoluciones atacadas vulneran los artículos 35 y 39 del Decreto Ley 1 de 1984, en armonía con el artículo 29 de la C.P., puesto que no contienen una exposición razonada de los motivos por los cuales se niega la solicitud de homologación. Además, existe indebida interpretación y aplicación del literal d) del artículo 83 del Decreto 2811 de 1974. Al respecto señala que “[…] una cosa es que las aguas que corran por los canales sean de uso público y otra cosa, que al tenor del artículo 83 del Decreto 2811 de 18 de diciembre de 1974 se pueda predicar que respecto de predios que bordeen canales exista una faja paralela hasta de 30 metros de ancho que sea de uso público […] es claro entonces, que la existencia hipotética de la franja paralela no impediría la homologación y que dicha franja no puede predicarse respecto de los inmuebles de propiedad de C.l. BANACOL S.A.”.

Afirma que es propietario de unos terrenos donde funcionan unos muelles o puertos fluviales privados con permisos concedidos por el Ministerio de Transportes antes de la promulgación de la Ley 1242 de 2.008; que con la demanda se allegó certificación del revisor fiscal de C.l. BANACOL S.A. sobre los ingresos por exportaciones realizadas por medio de los puertos fluviales de Zungo y Nueva Colonia, en la que se demuestra que la empresas obtuvo ingresos entre los años 2010 y 2014 por la suma de $ 1.351.213.994.000, lo cual da fe de la importancia económica de la actividad exportadora de la demandante, que no podría llevarse a efecto sin poder operar dichos puertos; y que igualmente se aportó certificación de la Directora de Compensación en la que se demuestra que el grupo empresarial BANACOL genera 4.214 empleos directos a diciembre 31 de 2.014. Destacó que es necesario suspender los actos administrativos señalados para no causar un perjuicio irremediable para Banacol S.A., sus empleados y la región de Urabá, puesto que si el Ministerio de Transporte revoca los permisos de operación de los puertos bajo el argumento de haber presentado las solicitudes de homologación en forma extemporánea, se podrían en peligro las exportaciones de la empresa y de parte de las de la región de Urabá. Y agregó que “[e]s clara la precariedad de los términos de las autorizaciones otorgadas mediante las Resoluciones 9877 de 20 de julio de 1993 y 3403 de 23 de noviembre de 2000, del

Ministerio de Transporte para operar los muelles Zungo 1 y 2 y Nueva Colonia 1 y 2, puesto que aunque en dichas resoluciones, se reconoce que el permiso como tal es indefinido, igualmente se indica que el mismo permanecerá mientras subsistan los presupuestos y requisitos que le sirvieron de fundamento, pues si se estableciere el incumplimiento de alguno de tales presupuestos y requisitos el Ministerio podrá revocarlo. En ese sentido, y teniendo en cuenta de BANACOL no está legitimado para pedir concesión, pudiera el Ministerio de Transporte revocar los permisos argumentando simplemente la extemporaneidad en la solicitud de homologación predicada por la ANI, causándose un perjuicio irremediable”. Indicó que las medidas que se solicitan son pertinentes y constituyen la única manera de defender los derechos de C.I. Banacol S.A. y de mantener vigente el proceso de homologación, “resultando suspendido este último hasta que el Honorable Consejo de Estado no decida de fondo sobre el asunto”. 2.- La réplica de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI La Agencia Nacional de Infraestructura – ANI solicitó q