CE-SECCION PRIMERA-11001-03-26-000-2016-00006-00-2018

RECURSO DE REPOSICIÓN – Contra decisión que negó solicitud de suspensión provisional / COMPETENCIA DEL CONCEJO MUNICIPAL - Para reglamentar algunos usos del suelo / COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL - Para expedir reglamentos relacionados con la preservación del medio ambiente en materia de ordenamiento territorial / RECURSO DE REPOSICIÓN – Se confirma la decisión de negar la suspensión provisional del acto demandado / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada al no evidenciar, prima facie, vulneración del ordenamiento superior El despacho reitera su postura, por cuanto en el ordenamiento territorial y los usos del suelo intervienen la Nación y las entidades territoriales bajo principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, por lo que, teniendo en cuenta que en ello concurren medidas para la protección del medio ambiente, resulta imposible definir en esta instancia si el decreto demandado desconoce preceptos superiores, en particular por cuanto el demandante no señala prohibición expresa alguna que permita inferir “prima facie” la vulneración al ordenamiento superior. Su argumentación concentra la atención en desarrollar las funciones de los municipios sobre el uso de los suelos, pero no define por qué ello excluiría la intermediación de las autoridades nacionales que, en principio, parece amparada por disposiciones de orden legal y constitucional, quedando por definir los límites que hay entre unos y otros y que sólo pueden ser establecidos en la sentencia de fondo.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 3600 DE 2007 (20 de septiembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 12 PARCIAL (No suspendido) / DECRETO

3600 DE 2007 (20 de septiembre) GOBIERNO NACIONAL – ARTÍCULO 26 PARCIAL (No suspendido)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-26-000-2016-00006-00

Actor: ORGANIZACIÓN TERPEL S.A

Demandado: GOBIERNO NACIONAL - MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO Referencia: Auto resuelve recurso de reposición interpuesto contra la decisión que negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional El Despacho decide el recurso de reposición oportunamente interpuesto por el apoderado de la sociedad accionante contra el auto de 17 de noviembre de 2016, mediante el cual se dispuso negar la solicitud de suspensión provisional de los efectos de algunos apartes de los artículos 12 y 26 del Decreto 3600 de 2007; “por el cual se reglamentan las disposiciones de las Leyes 99 de 1993 y 388 de 1997 relativas a las determinantes de ordenamiento del suelo rural y al desarrollo de actuaciones urbanísticas de parcelación y edificación en este tipo de suelo y se adoptan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional

I. ANTECEDENTES La sociedad Organización Terpel S.A., por medio de apoderado judicial, presentó el 1º de abril de 2016 demanda en ejercicio del medio de control de nulidad en contra del Gobierno Nacional, con el fin de que se declare la nulidad parcial de los

artículos 12 y 26 del Decreto 3600 de 2007. El apoderado judicial del accionante presentó en escrito separado solicitud de medida cautelar consistente en suspensión provisional de los efectos de la citada resolución. Los apartes demandados del acto acusado establecen lo siguiente: “Artículo 12. Normas aplicables para el desarrollo de usos comerciales y de servicios. El otorgamiento de licencias de parcelación y construcción para el desarrollo de proyectos comerciales y de servicios con un área de construcción superior a los cinco mil metros cuadrados (5.000 m2) en suelo rural suburbano, sólo se permitirá en las áreas de actividad que para estos usos hayan sido específicamente delimitadas cartográficamente en el plan de ordenamiento territorial o en las unidades de planificación rural. En todo caso, el plan de ordenamiento territorial o en la unidad de planificación rural se deberán adoptar las normas que definan, por lo menos, la altura máxima y las normas volumétricas a las que debe sujetarse el desarrollo de estos usos, de forma tal que se proteja el paisaje rural. Los índices de ocupación no podrán superar el treinta por ciento (30%) del área del predio y el resto se destinará, en forma prioritaria, a la conservación o recuperación de la vegetación nativa. Las normas urbanísticas también señalarán los aislamientos laterales y posteriores que deben dejar las edificaciones contra los predios vecinos a nivel del terreno, y las regulaciones para impedir que la agrupación de proyectos comerciales y de servicios, con áreas de construcción inferior a los 5.000 m2, contravenga lo dispuesto en el presente artículo. Las áreas para maniobras de vehículos y las cuotas de

estacionamientos deberán construirse al interior del predio. En ningún caso se permitirá el desarrollo de estos usos en predios adyacentes a las intersecciones viales ni en suelo rural no suburbano. Parágrafo. Los servicios ecoturísticos, etnoturísticos, agro turísticos y acuaturísticos podrán desarrollarse en cualquier parte del suelo rural, de acuerdo con las normas sobre usos y tratamientos adoptadas en el plan de ordenamiento territorial o en la unidad de planificación rural. (…) Artículo 26. Régimen de transición para la expedición de licencias. Mientras los municipios y distritos revisan y/o modifican sus planes de ordenamiento territorial y/o adoptan las unidades de planificación rural de acuerdo con las disposiciones contenidas en el presente decreto, en el trámite de estudio y expedición de licencias deberá verificarse que los proyectos de parcelación y edificación en suelo rural y rural suburbano se ajusten a lo dispuesto en el presente decreto en lo relativo a: (…)

3. Las normas aplicables para el desarrollo de usos industriales, comerciales y de servicios de que tratan los artículos 12, 13, 14 y 17, y

4. Las demás disposiciones previstas en el Capítulo VI del presente decreto, en los Decretos 097 y 564 de 2006 y en las demás normas que los modifiquen, complementen o sustituyan. (…)” El actor adujo en síntesis que el Gobierno Nacional se ha abrogado competencias que no le corresponden al reglamentar los usos comerciales y de servicios del suelo sub urbano y rural en cada uno de los municipios, pues dicha función le corresponde a la respectiva entidad territorial.

II. DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA El Despacho mediante auto del 17 de noviembre de 2016, dispuso negar la medida cautelar solicitada.

Como problema jurídico se analizó si, prima facie, se vulnera el principio constitucional de la autonomía de las entidades territoriales para regular los usos del suelo cuando una disposición reglamentaria establece restricciones relativas a los índices de ocupación del suelo rural para usos comerciales y de servicios, estableciendo para el efecto que no podrán superar el 30% del área del predio y que el resto del área del predio debe destinarse en forma prioritaria a la conservación o recuperación de la vegetación nativa. Como argumentos para resolver el problema planteado y disponer negar la medida cautelar se expuso básicamente que de conformidad con el artículo 5º numeral 12 de la Ley 99 de 1993, dentro de las funciones asignadas al Ministro de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (autoridad que en su momento expidió el acto acusado), se encuentra la de “expedir y actualizar el estatuto de zonificación de uso adecuado del territorio para su apropiado ordenamiento y las regulaciones nacionales sobre el uso del suelo en lo concerniente a sus aspectos ambientales y fijar las pautas generales para el ordenamiento y manejo de cuencas hidrográficas y demás áreas de manejo especial”. Con fundamento en ello se afirmó en la providencia objeto de impugnación que, revisada la norma que se dice vulnerada, en principio existe una competencia expresa asignada a dicho Ministerio para expedir regulaciones sobre el uso del suelo en lo concerniente a sus aspectos ambientales, tal como lo establece el acto

acusado.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Contra la precitada decisión el apoderado del accionante interpuso recurso de reposición, cuyos argumentos se sintetizan así: Alegó que en el auto recurrido no se examinaron las disposiciones demandadas del decreto mediante las cuales el Gobierno Nacional de manera directa prohibió el desarrollo de ciertos usos, tales como industriales, comerciales y de servicios en predios adyacentes a las intersecciones viales y en el suelo rural no suburbano.

Afirmó que no se analizaron los argumentos en torno a lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 1454 de 2011 y que el Gobierno Nacional, so pretexto de reglamentar desde el punto de vista ambiental los usos del suelo rural y suburbano, vació las competencias de las entidades territoriales. Adujo que el Gobierno Nacional, a través del decreto demandado, transgredió las fronteras de su competencia, por medio de la expedición de las normas urbanísticas acusadas. A su juicio, una cosa es fijar derroteros y límites de acción ambientales que deberán tener en cuenta los Municipios al disponer lo pertinente para los usos del suelo y otra muy distinta es fijar directamente prohibiciones y límites específicos a la potestad de creación normativa municipal. Corresponde lo primero a las entidades pertenecientes al Sistema Nacional Ambiental, por virtud de lo señalado en el artículo 10 de la Ley 388 de 1997, y lo segundo, únicamente puede ser realizado por el legislador, en la medida en que es al Congreso de la República, en ejercicio del poder de policía, el que puede fijar directamente prohibiciones y límites a la actividad comercial en los predios rurales siempre que

se respete la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales. Apuntó que el Gobierno Nacional estableció directamente, al margen de cualquier disposición legal que creara la prohibición, cuáles son los usos que se le pueden dar al suelo rural no suburbano. Ciertamente, a través del artículo 12 del Decreto 3600 de 2007, sin que exista ninguna ley en sentido material que cree la limitación, el Gobierno Nacional prohibió que en dicho suelo se genere desarrollo de usos industriales, comerciales y de servicios. Aseveró que el artículo 29 de la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial (Ley 1454 de 2011) radica en cabeza de los entes territoriales la función atinente a la reglamentación específica de los usos del suelo. Las normas que se acusan modifican tal orientación, en la medida en que el artículo 12 del Decreto 3600 de 2007, suprime la autonomía de éstas en la determinación del desarrollo de los usos comerciales y de servicios en el suelo rural y suburbano y el artículo 26 de dicho decreto reemplaza los Instrumentos de Ordenamiento Territorial en lo relativo a las unidades mínimas de actuación para las obras de parcelación del componente rural de los Planes de Ordenamiento Territorial, el ordenamiento de los corredores viales suburbanos y la reglamentación de los usos industriales, comerciales y de servicios en suelo rural y suburbano, sin contar con la participación de las autoridades territoriales afectadas. Lo anterior, en últimas, implica que su objetivo no es plantear unos parámetros generales para orientar la facultad de reglamentar los usos del suelo de las autoridades locales, como lo establece la Ley 388 de 1997, al definir los

instrumentos de planeación y gestión del territorio, las clases del suelo y sus tratamientos, sino desarrollar directamente unas facultades que ni constitucional ni legalmente les han sido asignadas, como lo es la determinación específica, vía prohibición de los usos del suelo. Concluyó que la entidad demandada, bajo la excusa de reglamentar la ley, lo que hizo fue crear directamente prohibiciones y limitaciones a la capacidad normativa de los municipios, sin fuente legal que establezca límites y prohibiciones respecto de los usos del suelo rural y suburbano.

IV. TRASLADO Una vez corrido el traslado del recurso de reposición, no hubo pronunciamiento alguno.

V. CONSIDERACIONES El Despacho procede a resolver el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 17 de noviembre de 2016, que negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de algunos apartes de los artículos 12 y 26 del Decreto 3600 de 2007, “por el cual se reglamentan las disposiciones de las Leyes 99 de 1993 y 388 de 1997 relativas a las determinantes de ordenamiento del suelo rural y al desarrollo de actuaciones urbanísticas de parcelación y edificación en este tipo de suelo y se adoptan otras disposiciones” expedido por el Gobierno Nacional.

V.1. Problema jurídico Examinados los argumentos planteados por el accionante en su recurso, el Despacho advierte el siguiente problema jurídico: ¿Excede la competencia y se vulnera la autonomía de las entidades territoriales para regular los usos del suelo cuando en ejercicio de la potestad reglamentaria el Gobierno Nacional dispone que los índices de ocupación del suelo rural para usos comerciales y de servicios

no podrán superar el 30% del área del predio y el resto del predio se deberá destinar en forma prioritaria a la conservación o recuperación de la vegetación nativa? La posición expuesta en el auto recurrido: “El Despacho considera que no hay lugar a decretar la suspensión provisional de los apartes normativos del acto enjuiciado toda vez que la competencia de los concejos municipales para regular los usos del suelo no es absoluta, sino limitada por la Constitución y la ley. (…) No obstante, la autonomía con la que cuentan los municipios no es absoluta. Así por ejemplo, la Corte Constitucional en sentencia C149 de 2010 hace una descripción de lo que debe entenderse como la función de los concejos municipales en desarrollo del principio de autonomía territorial, para reglamentar lo concerniente a las competencias urbanísticas, (…) En este orden de ideas, debe haber una armoniosa concurrencia entre las competencias de la Nación, de las entidades territoriales, de las autoridades ambientales y de las instancias y autoridades administrativas y de planificación en el cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales que le ordenan al Estado el ordenamiento del territorio. En este sentido, la organización del territorio no es una labor única, exclusiva y excluyente de la respetiva entidad territorial, pues, como se desprende del artículo 334 de la Constitución, que encomienda al Estado –en generalintervenir en los usos del suelo, de conformidad con el mandato de la ley. Lo anterior, claro está, sin desconocer el amplio margen de autonomía que la Constitución le confiere para regular el uso del suelo y rol protagónico que corresponde a los concejos

municipales en el desarrollo de esta responsabilidad.” (Se destaca) El despacho reitera su postura, por cuanto en el ordenamiento territorial y los usos del suelo intervienen la Nación y las entidades territoriales bajo principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, por lo que, teniendo en cuenta que en ello concurren medidas para la protección del medio ambiente, resulta imposible definir en esta instancia si el decreto demandado desconoce preceptos superiores, en particular por cuanto el demandante no señala prohibición expresa alguna que permita inferir “prima facie” la vulneración al ordenamiento superior. Su argumentación concentra la atención en desarrollar las funciones de los municipios sobre el uso de los suelos, pero no define por qué ello excluiría la intermediación de las autoridades nacionales que, en principio, parece amparada por disposiciones de orden legal y constitucional, quedando por definir los límites que hay entre unos y otros y que sólo pueden ser establecidos en la sentencia de fondo. Por lo anterior, el Despacho confirmará el auto recurrido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: CONFIRMAR el auto del 17 de noviembre de 2016, mediante el cual se decidió negar la suspensión provisional de los efectos de unos apartados de los artículos 12 y 26 del Decreto 3600 de 2007 “por el cual se reglamentan las disposiciones de las Leyes 99 de 1993 y 388 de 1997 relativas a las determinantes de ordenamiento del suelo rural y al desarrollo de actuaciones urbanísticas de parcelación y edificación en este tipo de suelo y se adoptan otras disposiciones” expedido por el Gobierno Nacional.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado