CE-SECCION PRIMERA-11001-03-27-000-2003-00063-01-2008

TEORIA DE LA SUSTRACCION DE MATERIA - Abandono: fallo de mérito contra actos derogados por los efectos que pudo causar durante su vigencia Aun cuando la Resolución 4651 de 2005 (15 de diciembre), derogó la Resolución 2776 de 2000, la Sala emitirá pronunciamiento de fondo en atención a los posibles efectos que las citadas disposiciones pudieron producir durante su vigencia. La Sala reitera el criterio jurisprudencial consignado en sentencia de 23 de febrero de 1996 que prohijó la tesis sobre la sustracción de materia expuesta por la Sala Plena en sentencia de 14 de enero de 1996, así: «Si bien esta corporación tradicionalmente aplicó la teoría de la sustracción de materia como fundamento del correspondiente fallo inhibitorio que de ella se derivaba, esa posición jurisprudencial fue modificada en forma radical por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en el sentido de que se impone fallo de mérito a pesar de que los actos demandados hayan sido derogados al momento de dictar sentencia, pues la derogatoria no restablece per se el orden jurídico vulnerado, sino que, apenas acaba con la vigencia, ya que un acto administrativo aún derogado, continúa amparado por la presunción de legalidad que lo protege, la que sólo se pierde ante el pronunciamiento de nulidad del juez competente». En consecuencia, se procederá al examen de fondo de la Resolución 2776 de 2000 pese a que sus efectos cesaron con la expedición de las Resoluciones 4651 de 2005 y 46142 de 2006, habida cuenta de los efectos que pudo causar durante el

lapso de su vigencia. EXCEPCION DE COSA JUZGADA - Procedencia respecto de la resolución 2776 de 2000 de Minsalud / TASA A FAVOR DEL FONDO NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES - Nulidad al no fijar el Congreso sistema y método para fijar costos / SISTEMA Y METODO PARA DETERMINAR COSTOS - Nulidad de resolución sobre tasa a favor del Fondo Nacional de Estupefacientes En sentencia de 24 de julio de 2008, la Sala examinó la Resolución 2776 de 2000 (1° de noviembre) frente al cargo por violación al artículo 338 CP sustentado en las normas y fundamentos jurídicos en que en el caso presente el actor sustenta las violaciones alegadas. Al estimar los cargos, la sentenciadora precisó que so pretexto de ejercer la potestad reglamentaria residual, la Ministra de Salud violó el artículo 338 de la Constitución Política al facultar al Fondo Nacional de Estupefacientes para cobrar el 10% de gastos de administración y 10% de gastos de vigilancia, lo que constituye una tasa, sin que el Congreso hubiera previamente definido el sistema y el método para determinar tales costos. Sostuvo: «[…] en relación con el cobro del 10% para financiar gastos de administración y del 10% para gastos de vigilancia que los actos acusados habilitan al Fondo Nacional de Estupefacientes a fijar sobre el valor CIF de los medicamentos de control especial, las drogas, materias primas o precursores utilizados en su fabricación que desde luego deberá pagar el importado a cuyo nombre este efectúa la operación

respectiva. Se trata de una verdadera tasa pues el cobro se hace a la persona natural o jurídica para quien el Fondo Nacional de Estupefacientes efectúa la importación y tiene por objeto financiar los gastos de administración y vigilancia en que incurre por razón del servicio prestado. Revisadas las Leyes 9ª de 1979 y 30 de 1986 y las que determinan la estructura y funciones del Ministerio de Salud y actualmente el Ministerio de la Protección Social se advierte que no existe norma de esa jerarquía en la que el Congreso hubiese determinado el sistema y el método con fundamento en los cuales pudiese el Fondo Nacional de Estupefacientes fijar la tarifa para la recuperación de costos de administración y vigilancia causados por la importación de medicamentos de control especial, las drogas, materias primas o precursores utilizados en su fabricación.[…]» Es, pues del caso, declarar probada de oficio la excepción de cosa juzgada toda vez que el inciso primero del artículo 175 CCA establece que la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.

NORMA DEMANDADA: RESOLUCIÓN 2776 DE 2000 (1 de noviembre)

MINISTERIO DE SALUD (Cosa juzgada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil ocho (2008) Radicación número: 11001-03-27-000-2003-00063-01

Actor: MARIO FELIPE TOVAR ARAGON

Demandado: MINISTERIO DE SALUD - HOY MINISTERIO DE LA

PROTECCION SOCIAL Referencia: ACCION DE NULIDAD Se decide en única instancia la demanda de nulidad propuesta por el ciudadano MARIO FELIPE TOVAR ARAGÓN contra la Resolución 2776 de 2000 (1º de noviembre), «por la cual se fijan los procedimientos para establecer los costos sobre el valor CIF de los medicamentos de control especial, las drogas, materias primas o precursores utilizados en su fabricación y que son importados a través del Fondo Nacional de Estupefacientes» expedida por la Ministra de Salud (hoy de

la Protección Social).

I. LA DEMANDA

1. EL ACTO ACUSADO. «RESOLUCIÓN NÚMERO 2776 DE 2000 1

(noviembre 1) Por el cual se fijan los procedimientos para establecer los costos sobre el valor CIF de los medicamentos de control especial, las drogas, materias primas o precursores utilizados en su fabricación y que son importados a 1 Diario Oficial N° 44230 de 2000 (17 de noviembre) través del Fondo Nacional de Estupefacientes. La Ministra de Salud, en uso de sus atribuciones legales y especiales de las conferidas por la Ley 9ª de 1979, Ley 30 de 1986, Decreto 3788 de 1986 y el Decreto 1152 de 1999.

CONSIDERANDO: Que el artículo 20 de la Ley 30 de 1986 dispone que la importación y venta de drogas que produzcan dependencia, lo mismo que los precursores utilizados en su fabricación se hará exclusivamente a través

del Fondo Nacional de Estupefacientes del Ministerio de Salud; Que se hace necesario actualizar el procedimiento para determinar los costos sobre el valor CIF de los medicamentos de control especial, las drogas, materias primas o precursores utilizados en su fabricación y que son importados a través del Fondo Nacional de Estupefacientes, RESUELVE: Artículo 1°.- Fijar el siguiente procedimiento para determinar los costos sobre el valor CIF de los medicamentos de control especial, las drogas, materias primas o precursores que son importados a través del Fondo Nacional de Estupefacientes; como también los medicamentos que contengan materias primas de control especial, aunque éstos no sean de control especial. A) Sobre el valor CIF de los estupefacientes sujetos a fiscalización internacional incluidos en las listas I, II, III, IV de la Convención de 1961 o en los grupos I, II, III y IV de la Convención de 1931 con sus modificaciones o adiciones, se sumarán los siguientes porcentajes por costos. Gastos de Administración 10% Gastos de Vigilancia 10% B) Sobre el valor CIF de las sustancias sicotrópicas sometidas a fiscalización internacional y de sus salas y preparados que figuran en las listas I, II, III y IV del Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas de 1971 con sus modificaciones o adiciones se sumarán los siguientes porcentajes por costos. Gastos de Administración 10% Gastos de Vigilancia 10% Artículo 2°. Las materias primas y medicamentos considerados por el Ministerio de Salud como de control especial pagarán al Fondo Nacional de Estupefacientes, los siguientes porcentajes por costos:

Gastos de Administración 10% Gastos de Vigilancia 10% Artículo 3°. Se excluye del cobro de los valores establecidos en el artículo anterior, a los importadores de materias primas y medicamentos terminados de control especial, cuando los mismos tengan como destinatario exclusivo el Fondo Nacional de Estupefacientes. Artículo 4°. La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición y deroga la Resolución 9028 de 1979. […]» 1.2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Según el actor, la Resolución 2776 de 2000 violan los artículos 338 de la Constitución Política y 12 de la Ley 153 de 18872, las Leyes 9ª de 1979 3 y 30 de 1986 4 y los Decretos 378 de 1986 y 1152 de 1999 5. Según el artículo 338 de la Constitución Política no puede haber tributo sin representación. Este principio se denomina «reserva de ley» pues únicamente el Congreso puede crear un tributo nacional o local, mediante ley. El acto demandado desconoce el referido principio constitucional porque la Ministra de Salud creó una tasa sobre el costo de las drogas y demás productos de control especial a favor del Fondo Nacional de Estupefacientes. En las leyes 9ª de 1979 y 30 de 1986 y los Decretos 3788 de 1986 y 1152 de 1999 que se invocaron como fundamento para la expedición de los actos acusados, no existe norma que habilite al Fondo Nacional de Estupefacientes a cobrar una tasa a los importadores de medicamentos controlados.

II. CONTESTACIÓN La apoderada del MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL comienza por indicar que la regulación normativa sobre el manejo de estupefacientes está contenida en las Leyes 36 de 1939 y 30 de 19866; los Decretos 257 de 19697, 3788 de 1986 8, 2685 de 1999 9 y 549 de 2001 10; las Resoluciones 0009 de 1987 2 «Por el cual se adicionan y reforman los códigos nacionales, la Ley 61 de 1886 y 57 de 1887».

Diario Oficial N° 7151 y 7152 de 1887 (28 de agosto) 3 «Por la cual se dictan medidas sanitarias» Diario Oficial 35308 de 1979 (16 de julio) 4 «Por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Estupefacientes y se dictan otras disposiciones» 5 «Por el cual se reestructura el Ministerio de Salud como Organismo de Dirección del Sistema General de Seguridad Social en Salud.» Derogado por el Decreto 205 de 2003. 6 «Por el cual se adopta el Estatuto Nacional de Estupefacientes» 7 «Por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo Rotatorio de Estupefacientes del Ministerio de Salud Pública» 8 «Por el cual se adopta el Estatuto Nacional de Estupefacientes» 9 «Por el cual se modifica la Legislación Aduanera» 10 «Por el cual se establece el procedimiento para la obtención del certificado de cumplimiento de las buenas prácticas de manufactura por parte de los laboratorios fabricantes de medicamentos que se importen o produzcan en el país» 11, 6980 de 1991 12, 6375 de 1993 13, 176 de 1996 14, 2668 de 1998 15 y 0826 de

2003 16 y la Circular Externa 041 del Ministerio de Comercio Exterior17. En el ámbito internacional se regula por la Convención de Naciones Unidas de 1931 y de Viena de 1971 18, enmendada por el Protocolo de 1972 de New York que limita el uso de estupefacientes a fines médicos y científicos y establece una cooperación y fiscalización efectiva en el ámbito subregional por los Convenios Rodrigo Lara Bonilla celebrado en Lima en 1986 19 y los convenios de Cooperación celebrados con la República de Argentina en 1988, la República de Brasil en 1999 20 y con Bolivia en 200121. El artículo 460 de la Ley 9ª de 1979 sujetó al control y vigilancia del Gobierno los estupefacientes, psicofármacos sujetos a restricción, las drogas o medicamentos que puedan producir dependencia o acostumbramiento, y las que por sus efectos requieran condiciones especiales para su elaboración, manejo, venta y empleo. El artículo 20 – c) de la Ley 30 de 1986 22 asigna al Ministerio de Salud, la función de reglamentar y controlar la elaboración, producción, transformación, adquisición, 11 «Por la cual se reglamenta en el territorio nacional la importación, fabricación, distribución, transporte y uso de acetona, cloroformo, éter etílico, ácido clorhídrico y demás sustancias a que hace referencia el literal f) del artículo 20 de la Ley 30 de 1986» 12 Por la cual se expiden las normas de importación, exportación, fabricación, distribución y ventad e medicamentos, materias primas y precursores de control especial»

13 «Por la cual se dictan normas para la organización de los Fondos Rotarios de Estupefacientes de las Direcciones Seccionales» 14 «Por la cual se establece provisionalmente el precio de venta de los medicamentos de control especial» 15 «Por la cual se modifica la Resolución 6980 de 1991, en el sentido de incluir las sustancias, las cuales corresponden al cuadro I de la Convención de las Nacionales Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas 1988» 16 «Por la cual se expiden normas para el control y vigilancia de la importación, exportación, procesamiento, síntesis, fabricación, distribución, dispensación, compra, venta y destrucción de materias primas de Control Especial y medicamentos que las contengan y sobre aquellas que son Monopolio del Estado». 17 «Por el cual se establece los productos que únicamente pueden ser importados por el Fondo Nacional de Estupefacientes o a través del mismo» 18 «Por medio de la cual se limita el uso de sustancias psicotrópicas a los fines médicos y científicos y se establece una cooperación entre Naciones en este sentido.» 19 Sobre cooperación para la prevención del uso indebido y la represión del tráfico ilícito y sustancias psicotrópicas 20 «Por medio del cual se previene y controla el desvió de precursores y sustancias químicas esenciales para el procesamiento estupefacientes y sustancias sicotrópicas» 21 «Por medio del cual se establece cooperación a fin de prevenir, reducir y reprimir la actividades de producción, fabricación, tráfico, distribución y venta ilícita y consumo indebido de estupefacientes y sustancias psicotrópicas naturales y sintéticas, así como asistencia técnica para

programas de capacitación para la prevención y promoción de salud, tratamiento y rehabilitación de drogas dependientes.» 22 «Artículo 20. Control de la importación, fabricación y distribución de sustancias que producen dependencia. Asignase al Ministerio de Salud, las siguientes funciones específicas: […] c) Reglamentar y controlar la elaboración y producción, transformación, adquisición, distribución, venta, consumo y uso de drogas y medicamentos que causen dependencia y precursores. […]» distribución, venta, consumo y uso de drogas y medicamentos que causen dependencia y sus precursores. Para asegurar la exclusividad del manejo de las sustancias que producen dependencia el Ministerio de la Protección Social ejerce la función de inspección y vigilancia por conducto del Fondo Nacional de Estupefacientes, restringiendo su importación por parte de particulares. El cobro de los costos sobre el valor CIF a los medicamentos de control especial, las drogas, materias primas y los precursores utilizados en su fabricación se hace para financiar los gastos de administración y vigilancia en que incurre el Fondo Nacional de Estupefacientes. Este encuentra respaldo en el artículo 95 – 9° de la Constitución Política a cuyo tenor los particulares deben contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.

III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado ante esta Corporación considera que la decisión debe ser desestimatoria pues considera que el Ministerio de Salud fijó las tarifas de la tasa creada en los artículos 460 23 y 464 24 de la ley 9ª de 1979 y 19 del

Decreto 1152 de 1999 25 y la Ley 30 de 198626, crearon la tasa. Esas normas disponen que el Fondo Nacional de Estupefacientes obtenga sus rentas y recursos, entre otros, de importación y comercialización de los 23 «Artículo 460. Los estupefacientes, psicofármacos sujetos a restricción, otras drogas o medicamentos que puedan producir dependencias o acostumbramiento, y aquellas drogas o medicamentos que por sus efectos requieran condiciones especiales para su elaboración, manejo, venta y empleo, se sujetarán a las disposiciones del presente título y sus reglamentaciones. PARÁGRAFO. Las drogas y medicamentos de control especial de que trata este artículo quedan bajo el control y vigilancia del Gobierno y estarán sujetas a las reglamentaciones establecidas en las convenciones internacionales que celebre el Gobierno» 24 «Artículo 464. Únicamente el Gobierno Nacional podrá exportar productos estupefacientes de acuerdo con los tratados y convenciones internacionales y las reglamentaciones que se dicten al respecto». 25 «Artículo 19.- Las rentas y recursos del Fondo Nacional de Estupefacientes están conformadas por:

1. Recursos provenientes de la importación de materia prima de control especial.

2. Recursos provenientes de la comercialización de medicamentos de control especial.

3. Rendimientos de su capital.

4. Los demás aportes y bienes que de cualquier naturaleza, reciba de personas naturales, públicas y privadas, nacionales y extranjeras.

Parágrafo 1. La distribución interna de los recursos del presupuesto del Fondo Nacional de Estupefacientes se hará mediante resolución del Ministro de Salud, previo aviso de la Dirección Nacional de presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Parágrafo 2. El Ministro de Salud será el ordenador del gasto del Fondo, para lo cual contará con la asesoría del Consejo de Administración del mismo. […]» 26 «Por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Estupefacientes y se dictan otras disposiciones» medicamentos e insumos de control especial. Considera que el acto acusado se limitó a fijar la tarifa equivalente a 10% por gastos de administración y 10% por gastos de vigilancia.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El actor reiteró los argumentos de la demanda.

El Ministerio de la Protección Social no alegó.

V. CONSIDERACIONES 5.1 El pronunciamiento de fondo, pese a la derogación del acto acusado.

Aun cuando la Resolución 4651 de 2005 (15 de diciembre)27, derogó la Resolución 2776 de 2000, la Sala emitirá pronunciamiento de fondo en atención a los posibles efectos que las citadas disposiciones pudieron producir durante su vigencia. La Sala reitera el criterio jurisprudencial consignado en sentencia de 23 de febrero de 1996 que prohijó la tesis sobre la sustracción de materia expuesta por la Sala Plena en sentencia de 14 de enero de 1996, así: «Si bien esta corporación tradicionalmente aplicó la teoría de la sustracción de materia como fundamento del correspondiente fallo inhibitorio que de ella se derivaba, esa posición jurisprudencial fue modificada en forma radical por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en el sentido de que se impone fallo de mérito a pesar de que los actos demandados hayan sido derogados al momento de dictar sentencia, pues la derogatoria no restablece

per se el orden jurídico vulnerado, sino que, apenas acaba con la vigencia, ya que un acto administrativo aún derogado, continúa amparado por la presunción de legalidad que lo protege, la que sólo se pierde ante el pronunciamiento de nulidad del juez competente». En consecuencia, se procederá al examen de fondo de la Resolución 2776 de 2000 pese a que sus efectos cesaron con la expedición de las Resoluciones 4651 de 2005 y 46142 de 2006, habida cuenta de los efectos que pudo causar durante el lapso de su vigencia. 5.2 La excepción de cosa juzgada. 27 «Por la cual se expiden normas para el control, seguimiento y vigilancia de la importación, exportación, procesamiento, síntesis, fabricación, distribución, dispensación, compra, venta, destrucción y uso de sustancias sometidas a fiscalización, medicamentos o cualquier otro producto que las contengan y sobre aquellos que son monopolio del Estado.» Diario Oficial 46142 de 2006. A su vez fue derogada por la Resolución 1478 de 2006 (5 de enero) En sentencia de 24 de julio de 2008 28 la Sala examinó la Resolución 2776 de 2000 (1° de noviembre) frente al cargo por violación al artículo 338 CP sustentado en las normas y fundamentos jurídicos en que en el caso presente el actor sustenta las violaciones alegadas. Al estimar los cargos, la sentenciadora precisó que so pretexto de ejercer la potestad reglamentaria residual, la Ministra de Salud violó el artículo 338 de la Constitución Política al facultar al Fondo Nacional de

Estupefacientes para cobrar el 10% de gastos de administración y 10% de gastos de vigilancia, lo que constituye una tasa, sin que el Congreso hubiera previamente definido el sistema y el método para determinar tales costos. Sostuvo: «[…] en relación con el cobro del 10% para financiar gastos de administración y del 10% para gastos de vigilancia que los actos acusados habilitan al Fondo Nacional de Estupefacientes a fijar sobre el valor CIF de los medicamentos de control especial, las drogas, materias primas o precursores utilizados en su fabricación que desde luego deberá pagar el importado a cuyo nombre este efectúa la operación respectiva. Se trata de una verdadera tasa pues el cobro se hace a la persona natural o jurídica para quien el Fondo Nacional de Estupefacientes efectúa la importación y tiene por objeto financiar los gastos de administración y vigilancia en que incurre por razón del servicio prestado. Revisadas las Leyes 9ª de 1979 y 30 de 1986 y las que determinan la estructura y funciones del Ministerio de Salud y actualmente el Ministerio de la Protección Social se advierte que no existe norma de esa jerarquía en la que el Congreso hubiese determinado el sistema y el método con fundamento en los cuales pudiese el Fondo Nacional de Estupefacientes fijar la tarifa para la recuperación de costos de administración y vigilancia causados por la importación de medicamentos de control especial, las drogas, materias primas o precursores utilizados en su fabricación. Fuerza es, entonces, concluir que a pretexto de ejercer la potestad reglamentaria residual, la Ministra de Salud, al expedir la Resolución 2776

de 2000, y el Ministerio de la Protección al expedir el artículo 29 de la Resolución 826 de 2003, violaron el artículo 338 de la Constitución Política, pues facultaron al Fondo Nacional de Estupefacientes para cobrar el 10% de gastos de administración y 10% de gastos de vigilancia, lo que como quedó expuesto constituye una tasa, sin que el Congreso hubiese previamente definido el sistema y el método para determinar tales costos, requisito sine qua non para que pudiesen hacerlo. […]» Es, pues del caso, declarar probada de oficio la excepción de cosa juzgada toda vez que el inciso primero del artículo 175 CCA establece que la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. 28 Sentencia de 24 de julio de 2008; Expediente 2003-0394; Actor: Jorge Camilo Paniagua Hernández; Consejero Ponente: Camilo Arciniegas Andrade. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: DECLÁRASE probada de oficio la excepción de cosa juzgada y, en consecuencia, ESTÉSE A LO RESUELTO en la sentencia de 24 de julio de 200829 en relación con la Resolución 2776 de 2000. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 23 de octubre de 2008.

MARCO ANTONIO VELILLA M. RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT

PIANETA

Presidente MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO 29 Sentencia de 24 de julio de 2008; Expediente: 2003-0394; Actor: Jorge Camilo Paniagua; C.P. Camilo Arciniegas Andrade.