CE-SECCION PRIMERA-11001-03-28-000-2006-00013-00-2008

RECUSACION - Término para interponerla: cualquier momento del proceso aún en solicitud de adición de la sentencia / PARTICIPACION EN SENTENCIA DE PERDIDA DE LA INVESTIDURA - No sirve para recusar en acción electoral al ser posterior Mediante la sentencia del 8 de noviembre de 2007, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la nulidad de la elección del señor Juan Gabriel Díaz Bernal como Representante a la Cámara por el Departamento del Guaviare, para el período constitucional 2006-2010 (fls. 400 a 464). Dentro del término de ejecutoria el demandante solicitó la adición de la sentencia, como consta en el informe secretarial visible a folio 478. Lo anterior quiere decir que, al no encontrarse en firme la sentencia mencionada, el proceso no ha terminado. Por lo tanto la formulación de la recusación es oportuna, pues en los términos previstos en el inciso 1° del artículo 151 del C.P.C., ésta puede presentarse en cualquier momento del proceso. Conviene precisar que la presente recusación se dirige a que los magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado sean separados del conocimiento de la solicitud de adición de la sentencia proferida por ellos el 8 de noviembre de 2007. No puede ser otra la interpretación del escrito de recusación, si se tiene en cuenta que el hecho que la motiva consiste en que los magistrados de la Sección Quinta participaron en la sentencia del 11 de diciembre de 2007, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la pérdida de investidura promovida contra el mismo demandado del proceso de

nulidad electoral. Al respecto se encuentra probado lo siguiente: (…). Lo anterior evidencia que cuando la Sección Quinta avocó el conocimiento y profirió la sentencia en el proceso electoral, no había tenido ocurrencia el hecho que aduce el actor como constitutivo de las causales de recusación, esto es, la participación de los Magistrados de dicha Sección en el fallo de la Sala Plena de fecha 11 de diciembre de 2007. Por lo tanto, es claro que si la recusación pretendiera afectar el fallo de la Sección Quinta, la misma estaría fundada en un hecho inexistente que la haría impróspera. De ahí que se entienda que en esta oportunidad el demandado pretende que los magistrados de la citada sección no decidan su solicitud de adición de sentencia. RECUSACION - Causales de improcedencia: diferencia entre acción electoral y pérdida de la investidura / ACCION DE PERDIDA DE LA INVESTIDURADifiere de la acción electoral Por otra parte, el inciso 2° del citado artículo 151 del C.P.C., establece claramente que la recusación no procede cuando: a.- El interesado se abstiene de proponerla, luego de que el juez ha asumido el conocimiento del asunto y dicho interesado adelanta una actuación con posterioridad a ello, siendo la causal de recusación anterior a su actuación o, b.- El interesado actúa con posterioridad al hecho que motiva la recusación. En este caso el hecho que motiva la recusación ocurre el 11 de diciembre de 2007, fecha en la cual la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo declara la pérdida de investidura del demandado, con la

participación de los magistrados de la Sección Quinta. Y el día 4 de diciembre de 2007 el demandado solicita la adición de la sentencia del 8 de noviembre del mismo año, proferida por la Sección Quinta en el proceso de nulidad electoral contra el mencionado demandado. Para la Sala es claro que la actuación del demandado consistente en solicitar una sentencia complementaria, no es posterior sino anterior al hecho en que se funda la recusación planteada, razón por la cual el interesado no tiene una oportunidad diferente a ésta para proponerla. En consecuencia, se analizarán de fondo los argumentos que motivan la recusación. Como ya se ha dicho, a juicio del recusante, las causales de recusación previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 150 del C.P.C., se configuran en este asunto porque los magistrados de la Sección Quinta participaron tanto en la sentencia del 8 de noviembre de 2007 que resolvió el proceso de nulidad electoral promovido en su contra, como en la sentencia del 11 de diciembre del mismo año, que decidió la pérdida de investidura con base “en los mismos hechos y pruebas invocados en el proceso de nulidad electoral”. La jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporación, ha señalado que pese a que los hechos y pretensiones planteados en la acción de nulidad electoral, pueden coincidir con los expresados en una pérdida de investidura, se trata de dos procesos judiciales diferentes, no excluyentes. Ha dicho la Sala: (…). Con base en dichas precisiones de la Sala

Plena, es claro que el interés directo que el recusante le imputa a la Sección Quinta por haber participado en la sentencia del 11 de diciembre de 2007, por medio de la cual se declaró su pérdida de investidura como congresista y que, a su juicio, compromete el criterio de dicha Sección para decidir la solicitud de adición de la sentencia del 8 de noviembre del mismo año en el proceso de nulidad electoral, carece de fundamento, dada la independencia de las mencionadas acciones públicas. Igual consideración procede frente a la causal de recusación prevista en el numeral 2 del artículo 150 del C.P.C., pues por la misma razón, es evidente que la acción de pérdida de investidura no constituye una instancia anterior de la acción de nulidad electoral.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008) Radicación número: 11001-03-28-000-2006-00013-00

Actor: ALBERTO MORALES TAMARA

Demandado: JUAN GABRIEL DIAZ BERNAL Referencia: RECUSACION Procede la Sala a resolver de plano la recusación propuesta por el demandado contra la Sección Quinta del Consejo de Estado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 160B del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 52 de la Ley 446 de 1998.

ANTECEDENTES El señor Manuel Alberto Morales Tamara, en nombre propio y en ejercicio de la

acción de nulidad electoral, consagrada en los artículos 227 y 228 del C.C.A., solicitó ante la Sección Quinta del Consejo de Estado la declaración de nulidad de la elección del señor Juan Gabriel Díaz Bernal como Representante a la Cámara, para el periodo 2006-2010, por considerar que éste incurrió en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3° del artículo 179 de la Constitución Política, consistente en haber intervenido en la gestión de negocios con entidades públicas, o en la elaboración de contratos con ellas en interés propio. Manifestó que entre el 22 de noviembre y el 23 de diciembre de 2005, el demandado adelantó negociaciones con la Empresa Social del Estado Red de Servicios de Salud de Primer Nivel del Municipio de San José del Guaviare, para la prestación del servicio de transporte del personal médico y auxiliares de enfermería de dicha E.S.E.; que por tales servicios pasó cuenta de cobro por valor de $1’730.000.oo. y recibió el pago respectivo. Agregó que el mencionado demandado inscribió su candidatura como Representante a la Cámara por el Departamento del Guaviare el día 7 de febrero de 2006, el 12 de marzo del mismo año resultó elegido y el día 19 siguiente los Delegados del Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil declararon dicha elección. Concluyó que el señor Juan Gabriel Díaz Bernal se encontraba inhabilitado para ser elegido como Representante a la Cámara por el Departamento del Guaviare. Mediante escrito visible a folios 481 y 482 el demandado formuló recusación contra los magistrados integrantes de la Sección Quinta de esta Corporación, por

considerar que incurrieron en las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, consistentes en tener interés directo en el proceso y haber conocido del mismo en instancia anterior. Como fundamento de la solicitud, el demandado afirma que la Sala Plena del Consejo de Estado conoció de la acción de pérdida de investidura como congresista del señor Juan Gabriel Díaz Bernal, por los mismos hechos y con base en las mismas pruebas aducidas en la demanda de nulidad electoral de la referencia. Dice que en la sentencia del 11 de diciembre de 2007, adoptada en la mencionada acción de pérdida de investidura, participaron los magistrados de la Sección Quinta de esta Corporación, lo cual evidencia que conocieron del proceso en instancia anterior y genera en éstos un interés directo en el proceso. Por auto del 24 de enero de 2008, los magistrados integrantes de la Sección Quinta no aceptaron la recusación formulada en su contra, por las siguientes razones: Precisan que del ejercicio de la función judicial y de sus competencias como integrantes de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y de la Sección Quinta del Consejo de Estado, no se desprende un provecho, utilidad o ganancia, razón por la cual no puede hablarse de que les asista un interés directo en el proceso. Señalan que tampoco conocieron de este proceso en etapa anterior porque la pérdida de investidura no es una fase previa a la acción electoral, dadas las diferencias de objeto, trámite, juez natural y efectos, entre una y otra. Agregan que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151 del C.P.C.,

modificado por el artículo 1° del Decreto 2282 de 1989, la recusación debe rechazarse de plano cuando la propone quien, sin formularla, actúa en el proceso luego de que el juez haya asumido el conocimiento o quien ha actuado con posterioridad al hecho que motiva la recusación. Manifiestan que en este caso asumieron el conocimiento del proceso de pérdida de investidura el 12 de octubre de 2007 y que en ningún momento, el solicitante manifestó que existían causales de recusación contra ellos. Que, por el contrario, a folios 470 a 474 del cuaderno principal de la acción electoral obra una solicitud de adición de sentencia hecha por el actor el día 4 de diciembre de 2007, esto es después de que se originara el presunto hecho constitutivo de la recusación. Por otra parte, informaron que le manifestaron a la Sala Plena estar impedidos para participar en la decisión de la citada pérdida de investidura por estar conociendo de la nulidad electoral contra el mismo demandado. Sin embargo el impedimento no les fue aceptado por considerar que tal hecho no daba lugar a causal alguna. Concluyeron entonces que sobre este punto existe cosa juzgada.

Para resolver se CONSIDERA: El artículo 160 B numeral 4 del C.C.A. tal como quedó modificado por el artículo 52 de la Ley 446 de 1998, prescribe: “Si la recusación comprende a toda la sección o subsección del Consejo de Estado o del tribunal, se presentará ante los recusados para que manifiesten conjunta o separadamente si aceptan o no la recusación. El expediente se enviará a la sección o subsección que le siga en turno, para

que decida de plano sobre la recusación, si la declara fundada, avocará el conocimiento del proceso, en caso contrario, devolverá el expediente para que la misma sección o subsección continúe el trámite del mismo.” Por lo anterior esta Sección conoce, por reparto, de la recusación formulada contra los Magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro de la acción de nulidad electoral incoada por el recusante. De la oportunidad y procedibilidad de la recusación. La norma que se menciona nada dice acerca de la oportunidad y la procedibilidad de la solicitud de recusación, razón por la cual debe darse aplicación al artículo 151 del C.P.C., por remisión del artículo 267 del C.C.A., que establece en lo pertinente: “Podrá formularse la recusación en cualquier momento del proceso, de la ejecución de la sentencia, de la complementación de la condena en concreto o de la actuación para práctica de pruebas o medidas cautelares anticipadas. No podrá recusar quien, sin formular la recusación, haya hecho cualquier gestión en el proceso después de que el juez haya asumido su conocimiento, si la causal invocada fuere anterior a dicha gestión, ni quien haya actuado con posterioridad al hecho que motiva la recusación. En estos casos la recusación debe ser rechazada de plano. … En los casos en que procede el rechazo, el auto que así lo disponga no tiene recurso alguno.” (las negrillas y subrayas no son del texto original). Mediante la sentencia del 8 de noviembre de 2007, la Sección Quinta del Consejo

de Estado declaró la nulidad de la elección del señor Juan Gabriel Díaz Bernal como Representante a la Cámara por el Departamento del Guaviare, para el periodo constitucional 2006-2010 (fls. 400 a 464). Dentro del término de ejecutoria el demandante solicitó la adición de la sentencia, como consta en el informe secretarial visible a folio 478. Lo anterior quiere decir que, al no encontrarse en firme la sentencia mencionada, el proceso no ha terminado. Por lo tanto la formulación de la recusación es oportuna, pues en los términos previstos en el inciso 1° del artículo 151 del C.P.C., ésta puede presentarse en cualquier momento del proceso. Conviene precisar que la presente recusación se dirige a que los magistrados de la Sección Quinta del Consejo de Estado sean separados del conocimiento de la solicitud de adición de la sentencia proferida por ellos el 8 de noviembre de 2007. No puede ser otra la interpretación del escrito de recusación, si se tiene en cuenta que el hecho que la motiva consiste en que los magistrados de la Sección Quinta participaron en la sentencia del 11 de diciembre de 2007, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la pérdida de investidura promovida contra el mismo demandado del proceso de nulidad electoral. Al respecto se encuentra probado lo siguiente: - A folios 108 a 114 del cuaderno principal obra el auto del 27 de abril de 2006, por medio del cual la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la demanda presentada por el señor Manuel Alberto Morales Tamara, en ejercicio de la acción

de nulidad electoral, promovida contra Juan Gabriel Díaz Bernal. Es decir que a partir de dicha fecha la citada Sección avocó el conocimiento del asunto. - A folio 400 consta que la sentencia proferida por la Sección Quinta en dicho proceso de nulidad electoral, es de fecha 8 de noviembre de 2007. - Según la información obtenida del software de gestión judicial del Consejo de Estado, la Sala Plena de esta Corporación avocó el conocimiento de la pérdida de investidura contra el mismo demandado, el día 9 de noviembre de 2006 y profirió la sentencia correspondiente el 11 de diciembre de 2007. Lo anterior evidencia que cuando la Sección Quinta avocó el conocimiento y profirió la sentencia en el proceso electoral, no había tenido ocurrencia el hecho que aduce el actor como constitutivo de las causales de recusación, esto es, la participación de los Magistrados de dicha Sección en el fallo de la Sala Plena de fecha 11 de diciembre de 2007. Por lo tanto, es claro que si la recusación pretendiera afectar el fallo de la Sección Quinta, la misma estaría fundada en un hecho inexistente que la haría impróspera. De ahí que se entienda que en esta oportunidad el demandado pretende que los magistrados de la citada sección no decidan su solicitud de adición de sentencia. Por otra parte, el inciso 2° del citado artículo 151 del C.P.C., establece claramente que la recusación no procede cuando: a.- El interesado se abstiene de proponerla, luego de que el juez ha asumido el conocimiento del asunto y dicho interesado adelanta una actuación con

posterioridad a ello, siendo la causal de recusación anterior a su actuación o, b.- El interesado actúa con posterioridad al hecho que motiva la recusación. En este caso el hecho que motiva la recusación ocurre el 11 de diciembre de 2007, fecha en la cual la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo declara la pérdida de investidura del demandado, con la participación de los magistrados de la Sección Quinta. Y el día 4 de diciembre de 2007 el demandado solicita la adición de la sentencia del 8 de noviembre del mismo año, proferida por la Sección Quinta en el proceso de nulidad electoral contra el mencionado demandado (fl. 474). Para la Sala es claro que la actuación del demandado consistente en solicitar una sentencia complementaria, no es posterior sino anterior al hecho en que se funda la recusación planteada, razón por la cual el interesado no tiene una oportunidad diferente a ésta para proponerla. En consecuencia, se analizarán de fondo los argumentos que motivan la recusación. Como ya se ha dicho, a juicio del recusante, las causales de recusación previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 150 del C.P.C., se configuran en este asunto porque los magistrados de la Sección Quinta participaron tanto en la sentencia del 8 de noviembre de 2007 que resolvió el proceso de nulidad electoral promovido en su contra, como en la sentencia del 11 de diciembre del mismo año, que decidió la pérdida de investidura con base “en los mismos hechos y pruebas invocados en el proceso de nulidad electoral” (fl. 481).

La jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporación, ha señalado que pese a que los hechos y pretensiones planteados en la acción de nulidad electoral, pueden coincidir con los expresados en una pérdida de investidura, se trata de dos procesos judiciales diferentes, no excluyentes. Ha dicho la Sala1: “En cuanto a la excepción de cosa juzgada en razón de la sentencia de nulidad electoral que, a juicio del demandado impedía que en su contra se decretara la perdida de investidura, la Sala se remite a lo precisado en la sentencia de la Sala Plena de esta Corporación de 5 de marzo de 2002, Exp.0199-01, C.P. Camilo Arciniegas Andrade, en la que se dijo: “La Sala ha precisado, en los términos siguientes, las diferencias entre la acción electoral y la de pérdida de investidura: «La Sala considera, que no son, el juicio que se adelanta para decretar la pérdida de la investidura de un congresista -con fundamento en el artículo 184 de la Carta - y el juicio electoral que pretende la nulidad de su elecciónaunque se refieran a una misma persona - juicios idénticos, fundados en los mismos hechos y con igualdad de causa. En efecto, la pérdida de la investidura implica en el fondo una sanción por conductas asumidas por la persona del Congresista que lo priva de esa condición que alguna vez fue poseída por él; al paso que, el juicio electoral lo que pretende es definir si la elección y la condición de Congresista son legítimas o, si por el contrario, en el caso de que existan motivos para

su anulación, son ilegítimas. ., Quiere decir lo anterior que en el primer caso, lo que se juzga es la ruptura del pacto político existente entre el elector y el elegido, elemento fundamental de la democracia representativa; cuando el candidato se presenta ante el electorado hace una declaración, a veces implícita, de no estar incurso en causal de inhabilidad que impida su elección; si tal declaración no resulta cierta, el elegido, en este caso el Congresista, viola dicho pacto político, caso en el cual procede, por mandato de la Constitución, la pérdida de la investidura cuya finalidad es preservar la legitimidad de las instituciones de la sociedad política, sin perjuicio de las consecuencias personales que el decreto de la medida acarrea de conformidad con el artículo 179, 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 24 de abril de 2003, proferida en el expediente N°PI-2002-01067-01(8705). M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, numeral 4 de la Constitución Política. En el segundo caso, en cambio, se cuestiona la legalidad de los actos que permitieron el acceso del congresista a esa condición y si éstos se declaran nulos, ello equivale a que nunca se tuvo acceso legítimamente a la referida investidura.» Con base en dichas precisiones de la Sala Plena, es claro que el interés directo que el recusante le imputa a la Sección Quinta por haber participado en la sentencia del 11 de diciembre de 2007, por medio de la cual se declaró su pérdida de investidura como congresista y que, a su juicio, compromete el criterio de dicha

Sección para decidir la solicitud de adición de la sentencia del 8 de noviembre del mismo año en el proceso de nulidad electoral, carece de fundamento, dada la independencia de las mencionadas acciones públicas. Igual consideración procede frente a la causal de recusación prevista en el numeral 2 del artículo 150 del C.P.C., pues por la misma razón, es evidente que la acción de pérdida de investidura no constituye una instancia anterior de la acción de nulidad electoral. Lo anterior conduce a denegar la recusación formulada por el demandado contra las doctoras Susana Buitrago de Valencia, María Nohemí Hernández Pinzón y los doctores Filemón Jiménez Ochoa y Mauricio Torres Cuervo, magistrados integrantes de la Sección Quinta del Consejo de Estado. Por lo expuesto, la Sección Primera del Consejo de Estado, RESUELVE: PRIMERO: Deniégase la recusación formulada por el demandado contra las doctoras Susana Buitrago de Valencia, María Nohemí Hernández Pinzón y los doctores Filemón Jiménez Ochoa y Mauricio Torres Cuervo, magistrados integrantes de la Sección Quinta del Consejo de Estado.

SEGUNDO: Devuélvase el expediente de la referencia a la Sección Quinta, para que continúe el trámite correspondiente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN