CE-SECCION PRIMERA-11001-03-28-000-2017-00009-00-2019

Radicado: 11001-0328-000-2017-00009-00

Demandantes: ANDRÉS EDUARDO PEÑA ARANGO ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER PARTICULAR – Lo es aquel por medio del cual se aprueba la elección del director administrativo principal y el suplente de una caja de compensación familiar / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – No procede al no ser el acto demandado de contenido electoral / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Procedencia excepcional respecto de acto de carácter particular y concreto / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Procede por no observarse un interés subjetivo y perseguirse un restablecimiento automático de un derecho / TEORÍA DE LOS MÓVILES Y LAS FINALIDADES – Aplicación / ADECUACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL – De nulidad electoral a nulidad Al examinar la causa petendi, se observa que los hechos dan cuenta que se llevó a cabo una elección por parte del Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar del Caquetá, en la cual se designaron al Director de dicha entidad y a la directora suplente, que dicha elección fue aprobada por la Superintendencia de Subsidio Familiar a través de la resolución que ahora se estudia, y que en contra de ella, los Consejeros Esther Cerquera García, Tulio Aragón González y Luis Hernán Perdomo interpusieron recurso de reposición. A partir de la lectura de los hechos, no se observa la existencia de un interés subjetivo en cabeza del solicitante o de terceras personas que puedan resultar favorecidas como consecuencia de la eventual declaratoria de nulidad, es decir, sujetos

determinados a quienes se les vaya a restablecer en forma automática un derecho. En relación con el demandante, en el expediente no obra documento alguno que acredite que aquél funge como miembro del Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar o que haya participado en la elección del director y directora suplente, no se observa que haya interpuesto recurso alguno en contra del acto acusado y, al revisar los documentos allegados sobre el trámite administrativo, aquél no aparece mencionado en ninguna parte. […] En consonancia con lo anterior, de la pretensión litigiosa se observa que la parte demandante actúa en defensa del ordenamiento jurídico en abstracto, ya que solicita simplemente la declaratoria de nulidad de un acto por medio del cual se aprobó una elección, con fundamento en un presunto conflicto de intereses y la protección de los recursos de las Cajas de Compensación. No pide un restablecimiento del derecho. Por lo anterior, el medio de control procedente respecto de la primera pretensión incoada es el contenido en el artículo 137 del CPACA, medio de control de nulidad. FUNCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR – De inspección y vigilancia / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA - Para conocer de los procesos de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional / COMPETENCIA DE LA SECCIÓN PRIMERA DEL CONSEJO DE ESTADO – Por el criterio residual conoce de las demandas de nulidad contra los actos expedidos en virtud de las facultades de inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Subsidio Familiar

De conformidad con el artículo 149 numerales 1 y 2 del CPACA al Consejo de Estado le corresponde conocer de las demandas de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de acto administrativos expedidos por autoridades nacionales. En este caso, de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 2550 de 1992, la Superintendencia de Subsidio Familiar se encuentra adscrita el Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social (actualmente Ministerio del Trabajo) entidad del orden nacional. Ahora bien, de conformidad con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019, reglamento interno del Consejo de Estado, los actos expedidos en virtud de las facultades de inspección control y vigilancia de la Superintendencia de Subsidio Familiar no se encuentran asignados a ninguna otra Radicado: 11001-0328-000-2017-00009-00

Demandantes: ANDRÉS EDUARDO PEÑA ARANGO Sección de esta Corporación. En consecuencia, atendiendo la competencia residual que dicha norma asigna a la Sección Primera del Consejo de Estado, le corresponde a esta Sección asumir el conocimiento del asunto.

FUNCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR – De inspección y vigilancia / SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR – Aprobación de la elección de Director Administrativo principal y suplente de una caja de compensación familiar [E]l acto acusado se expide en el contexto de las funciones de inspección, vigilancia y control que la ley le otorgó a la Superintendencia de Subsidio Familiar sobre las entidades sujetas a su vigilancia. En el marco de dichas funciones, a la

Superintendencia le corresponde velar porque no se presenten situaciones de conflictos de interés entre los directivos de las Cajas de Compensación, velar por el respeto de régimen de inhabilidades e incompatibilidades, y aprobar los actos de elección y de decisión de las asambleas de afiliados y organismos directivos de las tales cajas de compensación. En el caso bajo examen, la Superintendencia de Subsidio Familiar, en el contexto de su facultad de inspección y vigilancia, una vez verifica que se cumplen con los requisitos de ley para aprobar y registrar la elección sometida a su conocimiento y verificado que no se viola el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para el ejercicio de funciones directivas, expide el acto administrativo que ahora se acusa. INADMISIÓN DE LA DEMANDA – Para que se allegue la constancia de publicación y ejecutoria del acto demandado y la dirección de notificación de los terceros con interés directo en las resultas del proceso [E]l Despacho evidenció, al estudiar los requisitos señalados en los artículos 161 a 166 del CPACA, que no se cumple con los previstos en los artículos 162 numeral 7 y 166 numerales 1 y 5. En relación con el artículo 162 numeral 7, se advierte la existencia de terceros con un interés directo en las resultas del proceso al verse afectadas con la decisión que pueda adoptarse en el proceso, ellas son, el señor César Augusto Cabrera Silva, director de la Caja de Compensación y la señora Dora María Trujillo Montilla, Directora administrativa suplente, cuyas elecciones fueron aprobadas por medio del acto acusado. En consecuencia, es deber de la parte

actora allegar la dirección de notificación de aquellos para vincularlos al presente proceso. En lo atinente al artículo 166 numeral 1, se advierte que no se aportó copia del acto acusado con las constancias de notificación y ejecutoria. Por último, en lo concerniente al artículo 166 numeral 5º, solamente obran dos copias de la demanda y de sus anexos, haciendo falta 3 copias para correr el traslado a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a los terceros interesados en las resultas del proceso. En consecuencia, se inadmitirá la demanda respecto de la primera pretensión y se le concederá a la parte actora un plazo de diez (10) días para que la corrija, so pena de rechazo en los términos del artículo 170 del CPACA. ACTO DE POSESIÓN – Alcance / ACTO DE POSESIÓN – No es susceptible de control judicial / RECHAZO PARCIAL DE LA DEMANDA – Procede respecto de la pretensión de nulidad del acta de posesión [L]os actos de posesión no constituyen actos administrativos susceptibles de control judicial, pues no crean, modifican o extinguen una situación jurídica particular, sino que le dan cumplimiento de un acto administrativo previo que declaró la designación del funcionario. […] [E]l acta de posesión no es un acto administrativo porque no es expresión ni contiene la voluntad de la administración que crea, modifica o extingue relaciones jurídicas, sino que es un documento Radicado: 11001-0328-000-2017-00009-00

Demandantes: ANDRÉS EDUARDO PEÑA ARANGO público que recoge y prueba el compromiso de cumplir los deberes que un

determinado cargo impone, adquirido por quien ha sido nombrado en un empleo público. Por lo anterior, y teniendo en cuenta que los actos de posesión no son susceptibles de control judicial por no tratarse de verdaderos actos administrativos, en atención a lo previsto en el artículo 169 numeral 3º del CPACA, el Despacho rechazará la demanda en relación con esta pretensión. CONTROL CONTENCIOSO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS - Marco normativo antes de la Ley 1437 de 2011 / TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADES - Evolución / TEORÍA DE LOS MÓVILES Y FINALIDADESCriterios: pretensión litigiosa y causa petendi Como ha sido reseñado por esta Corporación, desde el primer código contencioso administrativo, esto es la Ley 130 de 1913, se estableció un control contencioso contra los actos de las corporaciones o empleados administrativos, a través de las acciones de nulidad y de lesividad, esta última referida a revisar dichos actos “en el concepto de ser lesivos de derechos civiles”, caso en el cual se procedía a petición de quienes tuvieran interés en ello. En la Ley 167 de 1941, segundo código contencioso administrativo, se estructuró de manera más clara las acciones, denominándolas de nulidad y de plena jurisdicción, correspondientes a los contenciosos objetivo y subjetivo. En el Decreto 01 de 1984, tercer código contencioso administrativo, se regulan las dos acciones denominándolas de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho. Sostuvo esta Corporación que dichas acciones se diferencian, entre otros aspectos, en cuanto a

la titularidad de la acción; así, la de nulidad es una acción popular, abierta a todas las personas, cuyo ejercicio no necesita del ministerio de un abogado; en tanto que el uso de la acción de nulidad y restablecimiento está condicionado a la existencia de un interés, de manera que podrá ejercerla quien considere que su derecho ha sido lesionado y es necesario para tal efecto el apoderamiento de un profesional del derecho; otro aspecto que distingue a las dos acciones tiene que ver con su procedibilidad, el cual se vincula directamente con la teoría de los motivos y finalidades. […] Así las cosas, en la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se recoge como norma positiva los criterios jurisprudenciales señalados y se precisan los casos excepcionales en los que procede el medio de control de nulidad contra actos de carácter particular y concreto, manteniéndose vigente el criterio de los móviles y finalidades para establecer cuándo se persigue o produce el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero, especialmente en lo relacionado con la idea de “pretensión litigiosa”, como elemento de distinción entre las dos acciones, así como a partir de su “causa petendi”. ACTO DE APROBACIÓN DE ELECCIÓN DE DIRECTOR ADMINISTRATIVO DE CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR – No es un acto electoral y tampoco de contenido electoral / CAJA DE COMPENSACIÓN – Régimen jurídico / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Eventos de procedencia / ACTO

ELECTORAL Y ACTO DE CONTENIDO ELECTORAL – Diferencias /

REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA En este caso, a través del acto acusado no se hace una elección, sino que se aprueba la elección que fue adoptada por otra autoridad, la Caja de Compensación COMFACA, cuyo consejo directivo en sesión del 17 de enero de 2017 efectuó propiamente el acto de elección, el cual no es objeto de control por esta jurisdicción, por ser las cajas de compensación personas jurídicas de derecho privado de conformidad con lo previsto en la Ley 21 de 1982, y que, en el caso Radicado: 11001-0328-000-2017-00009-00

Demandantes: ANDRÉS EDUARDO PEÑA ARANGO bajo estudio, no fue demandado. Así mismo, en el acto que ahora se acusa, no se declara una elección por parte de una entidad pública, se hace un nombramiento o se llama a ocupar una vacante de una Corporación Pública de conformidad con lo preceptuado en el citado artículo 139 del CPACA. Tampoco se trata de un acto de contenido electoral como lo califica el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 del Consejo de Estado, el cual le corresponde conocerlo a la Sección Quinta de la Corporación. […] El acto demandado en este proceso, tampoco es de contenido electoral, como quiera que en éste no se establecen los parámetros generales para una elección (actos de convocatoria), tampoco se otorga o elimina la personería jurídica de un partido o movimiento político, no se registra o niega la inscripción del logo-símbolo de una colectividad política, no se desarrollan los mecanismos de participación ciudadana y no se establecen las reglas sobre las elecciones.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y Secciones Primera, Quinta y Sala de Consulta y Servicio Civil, de 4 de marzo de 2003, Radicación 11001-03-24-000-1999-0568302, C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola; 18 de diciembre de 2018, Radicación 11001-03-28-000-2018-00071-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 9 de marzo de 2017, Radicación 11001-03-28-000-2016-00480-00; 5 de septiembre de 2013, Radicación 54001-23-31-000-2012-00097-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 9 de agosto de 2018, Radicación 11001-03-28-000-201800071-00, C.P. Rocío Araujo Oñate; 9 de marzo de 2012, Radicación 68001-2315-000-2011-00717-01, C.P. Mauricio Torres Cuervo; 9 de abril de 2015,

Radicación 11001-03-06-000-2014-00157-00(C), C.P. Germán Alberto Bula Escobar.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 139 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 149 NUMERAL 1 / LEY 1437

DE 2011 – ARTÍCULO 149 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 162

NUMERAL 7 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 166 NUMERAL 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 166 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 169

NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 170 / ACUERDO 080 DE 2019 – ARTÍCULO 13 / LEY 789 DE 2002 – ARTÍCULO 24 NUMERAL 5 / LEY 789 DE 2002 – ARTÍCULO 24 NUMERAL 11 / LEY 789 DE 2011 – ARTÍCULO 22 / DECRETO 2595 DE 2012 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2595 DE 2012 – ARTÍCULO 5 NUMERAL 11 / DECRETO 2595 DE 2012 – ARTÍCULO 5

NUMERAL 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-0328-000-2017-00009-00

Actor: ANDRÉS EDUARDO PEÑA ARANGO Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR Radicado: 11001-0328-000-2017-00009-00

Demandantes: ANDRÉS EDUARDO PEÑA ARANGO Referencia: Nulidad electoral interpretada como nulidad simple Auto que adecúa al medio de control de nulidad, inadmite la demanda y

rechaza una pretensión Atendiendo lo previsto en el proveído del 30 de julio de 2018, mediante el cual el Consejero de Estado Hernando Sánchez Sánchez remitió el presente proceso a este despacho en cumplimiento de la medida de compensación ordenada en el Acuerdo 094 del 16 de mayo del año en curso, proferido por la Sala Plena de esta Corporación, se avoca conocimiento del expediente de la referencia.

I. ANTECEDENTES El señor Andrés Eduardo Peña Arango, actuando en calidad de abogado y en nombre propio, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto por el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, promovió demanda en contra de la Resolución 0042 del 1º de febrero de 2017, “Por la cual se aprueba la elección de Director Administrativo principal y suplente efectuada por el Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar del Caquetá- COMFACA en Acta 683 del 17 de Enero de 2017”, y en contra del acta de posesión 2017-07 de 3 de febrero de 2017, expedidas por la Superintendencia de Subsidio Familiar.

I.1. Las pretensiones formuladas en la demanda son las siguientes: “[…] PRIMERO: se decrete la NULIDAD de la resolución 0042 del 01 de febrero de 2017 proferida por la SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR, por la cual se aprueba la elección de DIRECTOR ADMINISTRATIVO PRINCIPAL Y SUPLENTE efectuada por el

CONSEJO DIRECTIVO DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR

DEL CAQUETACOMFACA.

SEGUNDA: Se decrete la NULIDAD del acta de posesión 2017-07 folio 7 de fecha 03 de febrero de 2017, de CÉSAR AUGUSTO CABRERA

SILVA como DIRECTOR ADMINISTRATIVO DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CAQUETA COMFACA ante la SUPERINTENDENTE DE SUBSIDIO FAMILIAR de fecha 03 de febrero de 2017 […]” 1. I.2. Los hechos alegados en la demanda, son los siguientes: 1 Folio 11 del Cuaderno Principal Radicado: 11001-0328-000-2017-00009-00

Demandantes: ANDRÉS EDUARDO PEÑA ARANGO “[…] 1. En sección (sic) ordinaria del CONSEJO DIRECTIVO de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CAQUETA-COMFACA del día 17 de enero de 2.017 según acta 683, se eligió al señor CÉSAR AGUSTO CABRERA SILVA como DIRECTOR PRINCIPAL y de la señora DORA MARIA TRUJILLO MONTILLA como DIRECTORA SUPLENTE de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CAQUETACOMFACA, donde los nominados obtuvieron la mayoría calificada e (sic) decir siete votos como rezan los estatutos de dicha entidad, absteniéndose de votar tres miembros del CONSEJO DIRECTIVO, a saber TULIO ARAGÓN, HERNÁN PERDOMO y ESTHER CERQUERA, quienes advierten a los demás miembros de esa honorable junta que las hojas de vida nominadas al cargo de DIRECTOR DE COMFACA no cumplían los requisitos contenidos

en el manual de funciones de la entidad.

2. El perfil del cargo para DIRECTOR de la CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR DEL CAQUETACOMFACA son educación universitaria, la cual está acreditada, pero sin acreditar formación en normatividad de

Cajas de Compensación Familiar, Planeación Estratégica, Servicio al Cliente, Sistema de Gestión de Calidad Norma ISO 9001, experiencia de cinco años relacionados con el área.

3. La SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR, sin tener en cuenta los requisitos para ser DIRECTOR de la CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR DEL CAQUETACOMFACA, ya que dichos requisitos son estatutarios y autorizados por esa entidad, profiere la Resolución No 0042 del primero de febrero de 2017, aprobando la elección de DIRECTOR ADMINISTATIVO PRINCIPAL Y SUPLENTE efectuada por el CONSEJO DIRECTIVO de la CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR DEL CAQUETACOMFACA en acta 683 del 17 de enero de 2017, y posteriormente procede a la dar (sic) posesión.

4. En la parte resolutiva del acto administrativo en comento numeral segundo, advierte que contra dicha resolución procede el recurso de reposición, el cual debe interponerse dentro de los diez días siguientes a la expedición de dicho acto administrativo, pero pese haberse interpuesto recurso de manera oportuna y sin resolverse, la señora SUPERINTENDENTE DEL SUBSIDIO FAMILIAR en el tercer día de ejecutoria, procede a posesionar al señor CÉSAR CABRERA SILVA

con cedula de ciudadanía 19.474.664 de Bogotá DC, como DIRECTOR

ADMINISTRATIVO DE LA CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR DEL CAQUETACOMFACA, con registro de acta número 2017-07, folio siete de esa entidad, configurándose un acto flagrante de violación del debido proceso consagrado en la norma constitucional el artículo 29 […]”.

También indicó lo siguiente: “(…) El día 17 de enero del año en curso, el CONSEJO DIRECTIVO DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CAQUETÁ – COMFACA, eligió como nuevo DIRECTOR FAMILIAR al señor CÉSAR AUGUSTO CABRERA SILVA, es la persona que recomienda a este profesional, tal como aparece en la hoja de vida, que fue Radicado: 11001-0328-000-2017-00009-00

Demandantes: ANDRÉS EDUARDO PEÑA ARANGO entregada al momento de la elección y remitida a la SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR, lo que representa un claro conflicto de intereses, que es causal para invalidar dicho voto, por lo que el candidato no contaría con los votos requeridos tal como lo ordena el artículo 48 de los estatutos de COMFACA, o sea las dos terceras partes de los miembros del CONSEJO

DIRECTIVO.

LA SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR, al posesionar al señor CÉSAR CABRERA SILVA para el cargo de DIRECTOR ADMINISTRATIVO DE COMFACA, en su resolución dice que se verificó los requisitos exigidos para acceder a aprobar la elección del señor CABRERA como director ejecutivo de COMFACA, cosa que no es cierta, ya que si hubiese verificado en rigurosidad conforme al

manual de funciones vigentes de COMFACA, no hubiese aprobado la elección subjudice ni posesionado al señor CABRERA. (…)” (Se destaca) I.3. Fundamentos jurídicos Indicó en su demanda lo siguiente: “VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO ARTÍCULO 29 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas” En efecto H. MAGISTRADO, el acto condición no atribuye derecho subjetivo alguno, solo decide que una persona, el nombrado, quedará sometida a un determinado régimen general, legal o reglamentario, una vez haya accedido a la posesión en el cargo, se da la violación de este precepto constitucional en la medida que la SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR, sin tener en cuenta los requisitos para ser director de la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CAQUETÁ – COMFACA, ya que dichos requisitos son estatutarios y autorizados por esa entidad, profiere la Resolución No. 0042 del primero de febrero de 2017, aprobando la elección de DIRECTOR ADMINISTRATIVO PRINCIPAL Y SUPLENTE efectuada por el CONSEJO DIRECTIVO DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CAQUETÁ – COMFACA en acta 683 del 17 de enero de 2017, y posteriormente procede a dar la posesión. En la parte resolutiva del acto administrativo en comento, Resolución 0042 de 01 de febrero de 2017 numeral segundo, advierte que contra dicha resolución procede el RECURSO DE REPOSICIÓN, el cual debe interponerse dentro de los diez días siguientes a la expedición

de dicho acto administrativo, pero pese haberse interpuesto recurso de manera oportuna y sin resolverse, la señora SUPERINTENDENTE DE SUBSIDIO FAMILIAR en el tercer día de ejecutoria, procede a posesionar al señor CÉSAR CABRERA SILVA con cédula (…), configurándose un acto flagrante de violación del debido proceso consagrado en la norma constitucional el artículo 29, ya que no estaba Radicado: 11001-0328-000-2017-00009-00

Demandantes: ANDRÉS EDUARDO PEÑA ARANGO en firme el acto administrativo y sobre el cual están pendiente de resolver recursos, obviándose el principio de firmeza de los actos administrativos el cual está consagrado en el CPA y CCA en su artículo 87(…)” La demanda fue presentada ante esta Corporación el 16 de febrero de 20172 y el 2 de marzo de 2017, la Consejera Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez profirió auto en el que declaró la falta de competencia de la Sección Quinta para conocer el proceso y lo remitió a esta Sección.

Explicó que en el caso concreto no se acciona en contra del acto declaratorio de la elección que aconteció el 17 de enero de 2017, contenido en el acta 683 del Consejo Directivo de COMFACA, sino en contra del acto que aprobó esa elección expedido por la Superintendencia de Subsidio Familiar, esto es, la Resolución 0042 de 1º de febrero de 2017; luego, en la pretensión segunda solicita declarar la nulidad del acto de posesión 2017-07 de 3 de febrero de 2017.

Advirtió que, al analizar las pretensiones y su fundamento, se hizo evidente que no es la nulidad electoral el medio de control adecuado ni es la Sección Quinta la competente para conocer del asunto. Para defender la idea anterior, frente a la primera pretensión, consistente en declarar la nulidad del acto administrativo por medio del cual la Superintendencia de Subsidio Familiar aprueba la elección de Director Administrativo, principal y suplente, efectuada por el Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar del Caquetá – COMFACA, expuso lo siguiente: “2.1. Frente a la primera pretensión: Nulidad de acto proferido por autoridad nacional. El Despacho considera que conforme a los derroteros normativos y jurisprudenciales, en la nulidad electoral es sabido que el acto enjuiciable, por excelencia, es el declaratorio de la designación -trátese de elección, nombramiento o llamamiento a ocupar vacante en corporación públicade conformidad con el artículo 139 del CPACA, sin que sea viable incorporar otras decisiones, salvo que se trate de aquellos de (sic) actos de trámite que estén en directa conexidad con el acto declaratorio de la designación y sin desconocer las determinaciones consecuenciales que conlleva la declaratoria de nulidad de la elección, tales como: cancelación y otorgamiento de credenciales e incluso realización de escrutinios. Pero en el caso que ocupa la atención del Despacho, la demanda se incoó contra el acto aprobatorio de la elección de 1º de febrero de 2017 expedido 2 Folio 13 revés del Cuaderno Principal

Radicado: 11001-0328-000-2017-00009-00

Demandantes: ANDRÉS EDUARDO PEÑA ARANGO por la SISF, no contra el de elección de 17 de enero de 2017, y se accionó frente a la Superintendencia del Subsidio Familiar, por la violación al debido proceso, al haber posesionado a los elegidos, sin haber dirimido el recurso de reposición que en vía administrativa, interpuso el hoy demandante Peña Arango, contra esa resolución aprobatoria que corresponde al número 0042 de 1° de febrero de 2017.

Por otra parte, el actor omitió tener en cuenta que las Cajas de Compensación Familiar, desde la Ley general de su creación, esto es la Ley 21 de 1982, son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el Código Civil (artículo 39), así que en principio, desde el aspecto subjetivo de las personas sobre quienes recayó la designación, esa elección no es del resorte del juez contencioso administrativo de la nulidad electoral, pues conforme al artículo 139 del CPACA, en armonía con el artículo 2º sobre el ámbito de aplicación del mismo ordenamiento, no son servidores públicos ni fungen como autoridades públicas. Tal aseveración no es nueva en la jurisprudencia de la Sección Quinta, en el tema de la nulidad electoral, en la que frente a los directivos de las cajas de compensación familiar ha considerado que ineluctablemente no tienen el estatus de empleados públicos. (…) Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que los Directores, principal y

suplente, no son elegidos por el Ministro del ramo, como sí acontece con los representantes de los trabajadores, que conforme al artículo 22 de la Ley 789 de 20023, se dispone sean elegidos por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Se aclara de esa forma, para indicar que en este caso por tratarse de los representantes legales -Directores principal y suplentetampoco existe una previsión expresa del legislador que advierta que por el factor subjetivo de competencia (por el carácter del cargo o del elegido), el conocimiento de la controversia sea del resorte del juez de lo contencioso administrativo de la nulidad electoral. (…) Ahora bien, en los asuntos atinentes a la competencia, la normativa en materia eleccionaria y de nombramientos da claridad al análisis: El CCA en su artículo 128-3 disponía que era de conocimiento del Consejo de Estado en única instancia, las demandas “de nulidad de elecciones del Presidente y vicepresidente de la República, senadores, representantes a la cámara, así como de los de nulidad de las elecciones o nombramientos hechos por el Presidente de la República, el Congreso, las Cámaras, la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, 3 “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo”.

Radicado: 11001-0328-000-2017-00009-00

Demandantes: ANDRÉS EDUARDO PEÑA ARANGO el Gobierno Nacional o por cualquier autoridad, funcionario, corporación o entidad descentralizada, del orden nacional”.

Ahora con el CPACA, las normas sobre competencia para conocer de los procesos que versen sobre elecciones o nombramientos traen una división, diferenciando e independizando esas formas de designación, pero ante todo con un componente adicional, que es aplicable y predicable para el caso que se analiza y es el de entidad pública como sujeto que expide el acto (factor de autoría) o como sujeto que recibe al elegido (factor de vinculación). Así las cosas, la Sección Quinta, conforme al Reglamento del Consejo de Estado, conoce en única instancia, de la nulidad de actos de elección de funcionarios públicos (Presidente, Vicepresidente, Senadores, Representantes a la Cámara y al Parlamento Andino, Alcalde Mayor, Miembros de las Juntas o Consejos Directivos de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las Comisiones de Regulación), conforme al numeral 4º del artículo 149 del CPACA y, a su vez, de los actos de elección expedidos por funcionarios públicos o entidades públicas del orden nacional (art. 149-4 ib) y de los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional (art. 149-5 ib). Por su parte, los Tribunales Administrativos de Distrito Judicial, conocen, en el nivel seccional o local, de los procesos de nulidad del acto de elección también de funcionarios públicos o corporaciones públicas; de los actos de elección expedidos por estos y de la elección y de los

nombramientos de los empleados públicos del orden nacional de los niveles asesor, profesional, técnico o asistencial o el equivalente a cualquiera de estos niveles efectuado por las autoridades del orden nacional, los entes autónomos y las comisiones de regulación y del orden distrital y departamental (arts. 151 nums. 9 a 13 del CPACA). Volviendo al caso concreto, se recaba que el Director de las Cajas de Compensación Familiar no es un empleado público, ni aquella es una entidad, corporación o autoridad pública, tampoco se ha asignado por el legislador el conocimiento expreso del acto de designación de dichos directivos al juez contencioso de la nulidad electoral. Menos aún podía aspirar